有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制規(guī)范的司法觀察

摘 要 有限公司股東轉(zhuǎn)讓其股權(quán)在本質(zhì)上是改變了股東與公司之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但同時(shí)涉及公司與股東、公司與其他股東之間利益關(guān)系。股權(quán)轉(zhuǎn)讓并非傳統(tǒng)單一的合同關(guān)系，而應(yīng)將其置于公司團(tuán)體法理論思維下進(jìn)行考量，重新審視有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律構(gòu)造。

關(guān)鍵詞 有限公司 公司章程 股權(quán)轉(zhuǎn)讓

作者簡(jiǎn)介：李向華，中國(guó)電子科技集團(tuán)公司第十四研究所，高級(jí)業(yè)務(wù)主管，企業(yè)二級(jí)法律顧問，研究方向：企業(yè)法律。

中圖分類號(hào)：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.151

目前現(xiàn)行《公司法》第71條及《公司法解釋（四）》（后文簡(jiǎn)稱《解釋（四）》）第17至22條，構(gòu)成了我國(guó)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)則體系。其中，《解釋（四）》對(duì)第71條未盡明確之處進(jìn)行了細(xì)化，但并未完全回應(yīng)解決理論中尚存爭(zhēng)議的疑難點(diǎn)，故本文首先分析現(xiàn)行法律規(guī)則的構(gòu)造邏輯，進(jìn)而分析實(shí)踐中影響裁判結(jié)果成因并解釋。

一、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律構(gòu)造及邏輯困境

《公司法》第71條整體由兩部分構(gòu)成，即，第1至3款規(guī)定股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓效力及股東的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，屬于法律強(qiáng)制性規(guī)定；而第4款則體現(xiàn)了《公司法》對(duì)于公司章程及股東意思自治的尊重。

根據(jù)第1至3款規(guī)定，有限責(zé)任公司股東為實(shí)現(xiàn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓之目的，需要經(jīng)過兩道程序。首先，股權(quán)出讓方首先需要征求其他股東意見，如果半數(shù)以上其他股東同意的，方可以轉(zhuǎn)讓；相反如果半數(shù)以上反對(duì)的，則該部分股東應(yīng)當(dāng)購(gòu)買，否則視為同意。其次，公司其他股東可以按照本條第三款行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，亦可以放棄行權(quán)。因此，目前我國(guó)《公司法》的有限公司股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓的制度設(shè)計(jì)，實(shí)際上涉及兩個(gè)層面問題，即，公司股東同意程序和優(yōu)先購(gòu)買權(quán)行使程序。由此產(chǎn)生的問題便是：股東在對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，如何理解“其他股東同意”條款的功能。

為充分尊重股東意思自治，在2005年修改《公司法》時(shí)確立了公司章程作為《公司法》的替代和補(bǔ)充地位，進(jìn)而催生了第71條第4款。但隨之而來的問題便是章程自治如何排除任意性法律規(guī)范？公司章程限制股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的合法性邊界應(yīng)當(dāng)如何厘定？

概而言之，造成上述爭(zhēng)論的根本原因在于忽視了公司法的團(tuán)體法思維，認(rèn)為公司股東之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為乃是當(dāng)事人雙方法律關(guān)系，未能準(zhǔn)確理解作為《公司法》這一團(tuán)體法中最為重要的主體——公司，如何影響股東之間的法律關(guān)系。

二、團(tuán)體法思維下股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制的解釋

（一）如何理解實(shí)踐中的“其他股東同意”

如前所述，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《公司法》第71條之構(gòu)造，有限公司股東預(yù)實(shí)現(xiàn)股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓之目的，需要受到兩層制度約束。第71條第2款規(guī)定了股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓的股東同意程序，而后才是第71條第3款股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)之行使。但目前實(shí)踐中，忽略第71條第2款“其他股東同意”的程序已經(jīng)成為十分普遍的現(xiàn)象，也即，股東在轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，往往忽略爭(zhēng)得其他股東過半數(shù)同意這一步驟，轉(zhuǎn)而直接詢問其他股東是否行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。

那么是何原因造成了司法實(shí)踐的共同“理性選擇”？可能的答案應(yīng)是——追求股權(quán)轉(zhuǎn)讓操作的便捷和效率。這種簡(jiǎn)化操作似乎也得到了最高人民法院的默許，其在提審時(shí)并沒有對(duì)一審杭州市中級(jí)人民法院總結(jié)的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)前提條件提出異議。該觀點(diǎn)在《解釋（四）》（征求意見稿）中也有所體現(xiàn)，該稿第25條規(guī)定，有限公司股權(quán)擬對(duì)外轉(zhuǎn)讓時(shí)，收到出讓人通知的其他股東無(wú)須單獨(dú)表示同意或者不同意轉(zhuǎn)讓，直接表示是否行使先買權(quán)即可；在規(guī)定期間內(nèi)不行使先買權(quán)或主張先買權(quán)但不符合同等條件要求的，即視為同意轉(zhuǎn)讓并放棄先買權(quán)。但其最終未能被正式寫入解釋中，這意味著忽視同意程序的簡(jiǎn)化操作仍有待商榷。

（二）簡(jiǎn)化同意程序的邏輯悖論

既然同時(shí)遵守股東同意程序和優(yōu)先購(gòu)買程序有違商法之效率追求，那么《解釋（四）》最終為何放棄采納這一看似“效率”的規(guī)則設(shè)計(jì)呢？其原因在于，是否設(shè)置股東同意程序，將可能導(dǎo)致不同的股權(quán)轉(zhuǎn)讓效果。

1.兩種模式的邏輯解釋

若按照第71條第2、3款之要求，公司其他股東享有兩次購(gòu)買對(duì)外轉(zhuǎn)讓的股權(quán)。依第2款，公司其他股東有半數(shù)不同意將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司以外股東時(shí)，則不同意對(duì)外轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當(dāng)購(gòu)買；依第3款，則是在獲得股東過半數(shù)同意時(shí)，公司其他股東享有同等條件下的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。兩條款規(guī)定的條件和主體有所區(qū)別。以某股東預(yù)轉(zhuǎn)讓公司20%（假設(shè)持股比例與表決權(quán)比例一致）股權(quán)為例，若預(yù)成功轉(zhuǎn)讓，則至少獲得公司其他持股40%以上的股東同意，假設(shè)持股50%的股東不同意，則由該部分股東購(gòu)買，剩余持股30%的股東無(wú)須購(gòu)買；相反，若持股50%的股東同意，則公司其他持股80%的股東均享有同等條件下的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。因此，按照上述邏輯，某股東希望將股權(quán)完全轉(zhuǎn)讓給公司以外的第三人，則需要經(jīng)由上述兩道程序，即便是存在獲得持股50%以上股東同意后，剩余持股30%的股東也不會(huì)行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，這就導(dǎo)致第一步征求意見基本形同虛設(shè)，而直接詢問其他股東是否行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)即可。如果所有股東均誠(chéng)實(shí)守信，則上述規(guī)則似乎確屬多余，但問題在于，若上述案例中原本持股30%反對(duì)對(duì)外轉(zhuǎn)讓的股東，之后又要求行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，則可能最終導(dǎo)致股權(quán)轉(zhuǎn)讓結(jié)果的不確定性，進(jìn)而徒增交易成本。故而，實(shí)踐中往往要求股東特別聲明放棄優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。

2.二元模式的邏輯差異

既然商事實(shí)踐已經(jīng)自發(fā)修正了立法邏輯漏洞，那么股東同意程序是否還有存在的必要性？概而言之，是否承認(rèn)股東同意程序與優(yōu)先購(gòu)買權(quán)程序的二元結(jié)構(gòu)有如下幾點(diǎn)區(qū)別：首先，多數(shù)股東對(duì)公司的控制結(jié)果不同。若忽略股東同意程序，直接征求股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，則可能導(dǎo)致公司多數(shù)股東無(wú)法控制公司股權(quán)流轉(zhuǎn)去向。其次，第71條第2款與第3款的權(quán)利基礎(chǔ)不同。在第2款語(yǔ)境下，股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)未經(jīng)同意的，則反對(duì)的股東應(yīng)當(dāng)購(gòu)買，此時(shí)啟動(dòng)的并非是股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，而是反對(duì)對(duì)外轉(zhuǎn)讓股東應(yīng)負(fù)擔(dān)之購(gòu)買義務(wù)；相反，若忽略股東同意程序，其他股東行使的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)必須符合“同等條件”，這也是導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)第三方故意設(shè)置明顯高于股權(quán)價(jià)值的轉(zhuǎn)讓條件，惡意排除公司其他股東行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)之原因。

（三）團(tuán)體法思維下的路徑選擇

域外法在規(guī)制有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，往往在法定股東同意程序或章程自治的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)設(shè)定中擇一適用。以日本《公司法》為例，其在第二章第二分節(jié)（第136～145條）中規(guī)定了股份轉(zhuǎn)讓的批準(zhǔn)程序，具體而言，對(duì)于被限制轉(zhuǎn)讓的股份，如果要將其轉(zhuǎn)讓給公司以外的人時(shí)，受讓人需要取得公司的承認(rèn)。此外如果公司不承認(rèn)轉(zhuǎn)讓的，則可以由：（1）公司購(gòu)買；（2）指定的第三人購(gòu)買；以及；（3）由公司和制定的買受人共同購(gòu)買。實(shí)際上，在不規(guī)定優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的公司法域中，股東同意程序亦可足以實(shí)現(xiàn)維護(hù)有限公司的人合性和股權(quán)的自由轉(zhuǎn)讓。相反，由公司章程限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由，則是來自普通法的經(jīng)驗(yàn)。在美國(guó)，閉鎖公司往往通過公司章程和股東間協(xié)議，來實(shí)現(xiàn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制目的。例如《特拉華州普通公司法》第202條，以列舉的方式明確了公司章程可以選擇股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制。

總體來說，我國(guó)《公司法》在最初設(shè)計(jì)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度時(shí)，采用了股東同意和優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的二元構(gòu)造，但立法者似乎并沒有注意到該條款內(nèi)部本身的邏輯障礙，導(dǎo)致實(shí)踐中第71條第2款淪為“稻草人“條款。同時(shí)，第71條4款參考普通法之經(jīng)驗(yàn)，設(shè)計(jì)了尊重股東意思自治的“章程另有規(guī)定”條款，但卻最因自治范圍過寬，終淪為個(gè)別心存叵測(cè)股東濫用權(quán)利的工具。因此，《解釋（四）》最終未采納有關(guān)股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的規(guī)則建議，也在很大程度上給出了重新審視股東同意模式的空間。無(wú)論立法最終會(huì)采納何種模式，第71條第4款確立股東意思自治的空間，必然是順應(yīng)公司自治要求，因此，如何正確把握公司章程的自治邊界，則是司法介入公司自治的又一個(gè)重要議題。

三、章程限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的邊界與效力

（一）公司章程的效力擴(kuò)張

1.“章程另有約定”的邏輯進(jìn)路

2005年《公司法》在修訂過程中，擴(kuò)充了原1993年《公司法》第35條之內(nèi)容，形成了第71條的共4款內(nèi)容。在1993年《公司法》中所載明的股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則屬于強(qiáng)制性規(guī)范，而修改后的《公司法》第71條整體邏輯，變?yōu)榭膳懦娜我庑砸?guī)范，只有當(dāng)事人沒有根據(jù)第4款的賦權(quán)，約定公司章程優(yōu)先于第71條前三款預(yù)設(shè)的默示規(guī)則時(shí)，第2、3款的轉(zhuǎn)讓規(guī)則才得以適用。然而在實(shí)踐中，由于未能明確給出“章程另有約定”的范圍，導(dǎo)致實(shí)踐中大量出現(xiàn)與該條有關(guān)的爭(zhēng)議。《公司法》既然授權(quán)有限公司限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由的任意性規(guī)定，那么其也不應(yīng)否認(rèn)完全禁止轉(zhuǎn)讓股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由的章定條款，故對(duì)完全限制股東處分股權(quán)的“另有約定”，則成為爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。

2.“章程另有約定”的司法實(shí)踐

實(shí)踐中，公司章程往往采用如下幾種方式約定限制股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓：

其一，限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格。限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格是最為常見的“章程另有規(guī)定”條款。通常來說，公司章程往往要求顯著偏低的轉(zhuǎn)讓價(jià)格。對(duì)此，山東省高級(jí)人民法院認(rèn)為， 若公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格已經(jīng)約定的，則應(yīng)該適用該約定，只有在章程沒有約定價(jià)格時(shí)，才應(yīng)以評(píng)估的方式確定轉(zhuǎn)讓價(jià)格。

其二，限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓對(duì)象。限制轉(zhuǎn)讓對(duì)象多出現(xiàn)在公司職工或高管離職時(shí)，要求其必須退股或要求其將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給工會(huì)代為持有。美國(guó)法院在審查限制離職股東退股條款時(shí)，主要考慮到三個(gè)因素：一是被限制股東是否知曉；二是導(dǎo)致職工離職的因素是否存在不合理之處；三是轉(zhuǎn)讓價(jià)格是否達(dá)到嚴(yán)重不合理的程度。 因此，在限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓對(duì)象，尤其是離職職工股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，原則上應(yīng)尊重雙方約定，但不排除特定情況下突破約定條款。

其三，限制章程轉(zhuǎn)讓規(guī)則的修改。公司章程屬于有限公司發(fā)起股東的共同約定，是全體股東一致的意思表示。而《公司法》對(duì)公司章程修改，則僅僅要求絕對(duì)多數(shù)股東通過即可，這種規(guī)制邏輯便為部分股東（大股東）通過修改公司章程，來實(shí)現(xiàn)限制股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓提供了可操作空間。有學(xué)者認(rèn)為，股份有限公司限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓條款若是通過修改做出且未經(jīng)過全體股東一致同意的，屬于通過公司章程增設(shè)股東新義務(wù)，在司法審查中應(yīng)作無(wú)效條款處理。 但此種邏輯在有限責(zé)任公司中也同樣適用。

（二）“章程另有約定”的解釋空間

實(shí)踐中涉及“章程另有規(guī)定”遠(yuǎn)不止上述所列舉的情形，歸納來看，限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓可以分為兩個(gè)層面，即，限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序和實(shí)質(zhì)上限制股權(quán)處分的實(shí)質(zhì)權(quán)利。從立法的體系解釋角度審視，第71條前三款規(guī)定的也是關(guān)于股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓的程序性條款，而并非實(shí)體性質(zhì)的處分權(quán)，因此，第71條第4款也應(yīng)當(dāng)將“章程另有規(guī)定”限縮解釋為對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序的另有規(guī)定。根據(jù)官方解釋，第71條旨在規(guī)制有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓之程序，在確保股東轉(zhuǎn)讓股份權(quán)利的同時(shí)，維護(hù)股東之間信賴?yán)婕捌渌蓶|的正當(dāng)利益。但是，從上述三個(gè)案例來看，由于法條表述不甚嚴(yán)謹(jǐn)，導(dǎo)致長(zhǎng)期以來第71條第4款功能和適用范圍已經(jīng)出現(xiàn)嚴(yán)重泛化，因此需要重新解讀。

1.限制條款設(shè)計(jì)的法理基礎(chǔ)

對(duì)第71條第4款“章程另有規(guī)定”解釋的前提是對(duì)章程的法理基礎(chǔ)進(jìn)行解讀，《公司法》對(duì)于初始章程和修訂章程賦予了不同內(nèi)涵基礎(chǔ)。

公司初始章程是所有股東（發(fā)起人）的一致意思表示，而章程的修改并非如此。根據(jù)《公司法》第23、25條之規(guī)定，有限責(zé)任公司股東共同制定章程（第23條），并且股東應(yīng)當(dāng)在公司章程上簽名、蓋章（第25條）。相反，根據(jù)《公司法》第43條之規(guī)定，有限責(zé)任公司的章程修改，則是由公司股東會(huì)作出，并且僅需要三分之二以上表決權(quán)的股東通過即可。由此可見，公司初始章程由所有股東（發(fā)起人）共同制定，并且要求所有簽署章程的股東形成一致