平衡國際投資仲裁透明度與秘密性問題研究

張亞潔

（北方工業(yè)大學(xué)，北京 100041）

一、問題的提出

自20世紀(jì)90年代后期以來，隨著投資者與東道國之間的貿(mào)易投資爭端案件增加，許多投資者與東道國都選擇以仲裁的方式解決爭端。按照國際投資仲裁的要求，投資者與東道國間有關(guān)的爭議必須被提交至國際仲裁庭，依照東道國法律規(guī)范以外的其他法律規(guī)范和仲裁規(guī)則進(jìn)行裁判。在這一過程中，仲裁庭因過度的保密性原則使公眾無法真正參與到庭審中，獲取庭審結(jié)果，從而引發(fā)的不公正裁決判決比比皆是。除此之外，由于雙方主體的不同，國際投資仲裁所涉及的當(dāng)事方為國家，所牽引的爭議也和一國公共利益相關(guān)。雙方地位上的不平等，使仲裁庭繼續(xù)延續(xù)傳統(tǒng)商事仲裁的方式解決的不是一般性商事問題，而是行政性或政治性風(fēng)險(xiǎn)。由此背景下，國際投資仲裁中保持一定透明度的必要性日益增顯，近幾十年國際投資仲裁條約中對于透明度條款的改革愈發(fā)細(xì)致，對仲裁程序的逐漸透明化是否影響并削弱仲裁本身特性，本文旨在如何平衡國際投資仲裁保密性原則與透明度問題上給予自己的觀點(diǎn)。

二、國際投資仲裁保密性價(jià)值

保密性，其含義解釋之一為機(jī)密、秘密性。仲裁的保密性有利于維護(hù)雙方當(dāng)事人的名譽(yù)及自身的公眾形象，減少對商業(yè)經(jīng)濟(jì)損失.在傳統(tǒng)的商業(yè)糾紛中，當(dāng)事人大多不愿在合同具體條款、價(jià)款、戰(zhàn)略規(guī)則等重要信息上給予公開，仲裁的秘密性保護(hù)了這些重要信息的商業(yè)價(jià)值，減少商業(yè)經(jīng)濟(jì)損失。而在一個(gè)秘密的環(huán)境下，當(dāng)事人能夠能為自由的靈活的做出抉擇，極速信息的溝通，有利于方便當(dāng)事人快速解決爭議。

三、國際投資仲裁透明度問題概述

（一）透明度的含義

透明度問題在國際上沒有一個(gè)統(tǒng)一的定義。《牛津法律詞典》則對透明度出了如下定義："市場運(yùn)行的基本條件，確保支配市場運(yùn)行的規(guī)則顯而易見。一般來說，就是確保措施和適用的規(guī)則背后的原因?yàn)樗腥酥?，使所有人受到公平對待?即公開與公眾參與。

（二）透明度在國際投資仲裁中的應(yīng)用

首先，啟動(dòng)程序文件信息的公開指確保公眾知曉對東道國的爭端已啟動(dòng)開始。NAFAT協(xié)定中規(guī)定：“所有向仲裁庭提交的或者仲裁庭公布的文件要以合適的方式及時(shí)向公眾公開”。UNCITRAL仲裁規(guī)則中提到：被申請人收到仲裁通知，爭議當(dāng)事各方均應(yīng)迅速將仲裁通知抄送第8條所述及存儲處，存儲處從被申請人處收到仲裁通知，或者存儲處收到仲裁通知及該通知已發(fā)給被申請人的記錄，即應(yīng)迅速向公眾供關(guān)于爭議當(dāng)事各方名稱，所涉經(jīng)濟(jì)部門以及提出有關(guān)申請所依據(jù)的條約信息”。ICSID規(guī)則中提及：秘書長負(fù)責(zé)對所有仲裁或調(diào)解請求進(jìn)行備案，并以合適的方式進(jìn)行公開，為實(shí)現(xiàn)信息公開，ICSID秘書處現(xiàn)已在一個(gè)網(wǎng)站上列出關(guān)于即將啟動(dòng)的爭端解決的基本信息。

在聽證會上，透明度問題也得到了普及。聽證會的目的在于為各爭議方，尤其對可能被剝奪權(quán)益的一方創(chuàng)造陳述意見的機(jī)會，有助于保障公眾對公共利益問題的參與權(quán)。ICSID規(guī)則中第32.2款明確規(guī)定，“法庭應(yīng)經(jīng)當(dāng)事人同意，在其作證期間，除當(dāng)事人以外的其他人員、其代理人、律師和辯護(hù)人、證人和專家，以及法庭的官員可以參加聽證會?！盪NCITRAL規(guī)則第6款中規(guī)定：除第2款和第3款另有規(guī)定外，為出示證據(jù)或進(jìn)行口頭辯論而進(jìn)行的審理應(yīng)公開舉行，仲裁庭可經(jīng)與爭議當(dāng)事各方協(xié)商后，在出于實(shí)際原因而變得有必要時(shí)不公開舉行全部或部分審理?？傮w來說，UNCITRAL規(guī)則對于聽證會的公開程度有所保留，ICSID規(guī)則允許非爭端方參與，保障了更多公眾參與庭審，該條款透明程度也更為擴(kuò)大。

最后，最終裁決結(jié)果的公開是仲裁透明度改革的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。各文件規(guī)定的差別，主要體現(xiàn)在公開主體的不同。NAFTA規(guī)定：在任何涉及加拿大或美國政府的爭議中，爭議任何一方都可以將裁決結(jié)果公開；當(dāng)墨西哥是爭議一方時(shí)，遵循適用的仲栽規(guī)則公開裁決結(jié)果。

四、如何平衡國際投資中透明度與保密性

（一）過度的保密性引發(fā)的透明度問題

保密性原則是仲裁相對于訴訟最顯著的一個(gè)特征，仲裁成為解決國際投資商

事爭端最受歡迎的方式之一，因?yàn)楫?dāng)事雙方在商事活動(dòng)中有大量不愿披露的商業(yè)信息被給予保護(hù)。長期以來，國際投資仲裁延續(xù)著傳統(tǒng)商事仲裁“商事化”的特征，但由于主體的不同，國際投資仲裁所涉及的當(dāng)事方為國家，所牽引的爭議也和一國公共利益相關(guān)。由于雙方地位的不平等，仲裁庭繼續(xù)延續(xù)傳統(tǒng)商事仲裁的方式解決的不是一般性商事問題，而是行政性或政治性風(fēng)險(xiǎn)。秘密的進(jìn)行爭端解決也遭受到了許多當(dāng)事者的詬病，如在秘密進(jìn)行的仲裁庭審中，未知的仲裁員輕易擴(kuò)大解釋，對權(quán)利進(jìn)行任意擴(kuò)張現(xiàn)象頻繁出現(xiàn)。

（二）國際投資仲裁中保密性與透明度的平衡

在國際投資仲裁中，出于對國家公共利益的保護(hù)，對參與者公正合理的參與權(quán)，學(xué)術(shù)界已經(jīng)概括地對仲裁絕對秘密的正當(dāng)性提出質(zhì)疑，然而在程序逐漸實(shí)現(xiàn)透明化的道路上也不適宜太過激進(jìn)，應(yīng)當(dāng)把握好如何在仲裁規(guī)則中確定透明度的界限和標(biāo)準(zhǔn)。

國際投資仲裁具有特殊性，但不能否定其本質(zhì)上屬于商事仲裁的根本性質(zhì)，在仲裁信息秘密性和公開二者之間，無疑秘密性應(yīng)當(dāng)是常態(tài)，而公開應(yīng)當(dāng)是例外。近些年，隨著透明度內(nèi)容的改革，在使用標(biāo)準(zhǔn)上不能過于激進(jìn)，如2006年通過的《ICSID仲裁規(guī)則》在法庭之友意見提交的問題上甚至取消了爭端當(dāng)事方的否決權(quán)，根據(jù)NAFTA第11章提起的投資仲裁的庭審也已經(jīng)全數(shù)向公眾公開。筆者認(rèn)為，對透明度的要求必須尊重仲裁程序的完整性同時(shí)也要兼顧當(dāng)事雙方的利益，對于透明度內(nèi)容的公開還需要謹(jǐn)慎的態(tài)度和嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，并且能留給當(dāng)事人向公眾披露某些信息或保持保密的自由裁量權(quán)。基礎(chǔ)上，仲裁庭有權(quán)依據(jù)其他法律認(rèn)定不公開信息的范圍?？傮w而言，對與保密信息的不公開，保護(hù)了各方私人或國際利益在國際投資仲裁中具有一定的事實(shí)和法律上的正當(dāng)性。

其次，引入?yún)f(xié)商解決爭議，提交法庭之友意見。法庭之友的意見提交，是增加國際投資仲裁透明度的重要舉措。相較公眾，法庭之友通過意見的提交，更多地參與到仲裁程序中，提供專業(yè)知識或與爭端當(dāng)事方不同的觀點(diǎn)，幫助仲裁庭做出更公平的裁決。

五、結(jié)語

國際投資仲裁的特殊性決定了其不僅不能有絕對的秘密性，并且應(yīng)當(dāng)比其他國際商事仲裁保有更高的透明度。而這種透明度也應(yīng)當(dāng)是適度的，作為在不改變投資仲裁秘密性這一根本原則上的一種合理例外。對于仲裁庭的程序，正如文章中論述那樣，以不公開為原則，公開為例外，但在公開的范圍內(nèi)，還要注重保證機(jī)密信息，鼓勵(lì)法庭之友提交意見的同時(shí)保證仲裁程序順利進(jìn)行，這些都是國際投資仲裁立法中還需要解決和考慮的重要問題。