淺論獨立董事是否有權(quán)回避表決

程路蕓

[摘 要]萬科股權(quán)之爭引發(fā)熱議。萬科獨立董事張利平提出，因為涉及“潛在的關(guān)聯(lián)及利益沖突”決定回避表決。根據(jù)關(guān)于獨立董事的定義可知，獨立董事獨立于公司股東，不能擁有公司的股票，不能在公司任職，不能參與公司具體事務(wù)，不能與公司或公司經(jīng)營管理者有重要的業(yè)務(wù)聯(lián)系或?qū)I(yè)聯(lián)系，但是可以對公司事務(wù)做出獨立判斷。那么張利平作為萬科的獨立董事，能否以存在潛在利益關(guān)聯(lián)為由拒絕參與表決，獨立董事是否享有此種表決回避權(quán)。

[關(guān)鍵詞]獨立董事；公司法；表決權(quán)

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2018.16.184

1 問題源起：萬科董事會會議決議的效力爭議

2016年6月18日，萬科企業(yè)股份有限公司通過深圳證券交易所發(fā)布公告稱：萬科于2016年6月17日召開董事會，就《關(guān)于公司符合發(fā)行股份購買資產(chǎn)條件的議案》等12項議案進(jìn)行審議并表決，本次董事會會議應(yīng)到董事11名（包含授權(quán)出席董事），實際出席會議的董事也是11名。獨立董事張利平向董事會遞交了書面申明：由于他正在任職的美國黑石集團(tuán)正在與公司接洽該集團(tuán)在中國的一個大型商業(yè)物業(yè)項目，本次董事會議提交審議的12項議案，和他存在潛在的關(guān)聯(lián)與利益沖突，因此根據(jù)《公司章程》第152條第2款（內(nèi)容與《公司法》第124條相同），要求回避對這些議案的表決。表決結(jié)果為：同意7票，反對3票，棄權(quán)0票。萬科法律顧問北京市君合（深圳）律師事務(wù)所出具法律意見書認(rèn)為：萬科召開的這次董事會議程序和表決程序均符合《公司法》及《公司章程》的有關(guān)規(guī)定，會議作出的決議合法、有效。

2 關(guān)于獨立董事回避問題的法律之爭

萬科法律顧問意見背后的投票計算邏輯是：①萬科A發(fā)行新股構(gòu)成增加注冊資本，故適用《公司章程》第137條的規(guī)定，該事項必須由董事會2/3以上的董事表決同意；②獨立董事張利平因存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，《公司法》第124條得以強(qiáng)制適用，且根據(jù)《公司章程》第126條規(guī)定，在董事披露與事件關(guān)聯(lián)關(guān)系的情況下，董事會可以不將管理關(guān)系董事計入法定董事人數(shù)，故張利平不計入?yún)⑴c表決的董事人數(shù)；③參與董事會會議的董事同意票占比7/10，已超過《公司章程》第137條規(guī)定的2/3比例，故本次決議合法、有效。

3 法律援引

（1）根據(jù)公司法第48條，董事會議事方式和表決程序在法律允許的范圍內(nèi)可由公司章程自由規(guī)定。

（2）對于董事會會議，公司法第111條規(guī)定了兩個半數(shù)的限制。第一，舉行的限制。董事會會議應(yīng)有過半數(shù)董事出席方可舉行。第二，決議的限制。董事會做出決議必須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過。

（3）有關(guān)獨立董事制度，現(xiàn)行的法律法規(guī)和規(guī)范性文件，主要有證監(jiān)會的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》、上市公司協(xié)會的《上市公司獨立董事履職指引》。

4 具體分析

萬科公司章程137條規(guī)定，某些事項如制定公司增加或者減少注冊資本、發(fā)行債券或者其他證券及上市方案，擬定公司重大收購、收購本公司股票，必須由董事會2/3以上的董事表決同意。這個相對比公司法的有關(guān)規(guī)定事實上提高了公司作出決議的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)我國公司法是被允許的。因此，對于萬科的增發(fā)事項需要2/3以上的大多數(shù)董事同意后才可通過。萬科董事總共有11人，即至少8人以上。

中國證監(jiān)會在《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》中指出，上市公司獨立董事是指不在上市公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨立客觀判斷關(guān)系的董事?！吨笇?dǎo)意見》中第6條第二項說明獨立董事的意見包括：同意；保留意見及其理由；反對意見及其理由；無法發(fā)表意見及其障礙四種。獨立董事應(yīng)當(dāng)從中擇一進(jìn)行選擇。而根據(jù)中國上市公司協(xié)會2014年9月12日發(fā)布《上市公司獨立董事履職指引》，獨立董事需要履行的11項義務(wù)，獨立董事應(yīng)當(dāng)保持身份和履職的獨立性，無法符合獨立性條件的，應(yīng)當(dāng)提出辭職。就萬科的獨立董事張利平來說，在其提出自身利益與公司具有關(guān)聯(lián)關(guān)系時實際上已經(jīng)不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其符合獨立董事的要求，理應(yīng)讓其辭去獨立董事的職位。

根據(jù)我國公司法第124條，上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的不得對該事項行使表決權(quán)。而回到萬科公司章程中第137條規(guī)定的2/3以上的董事表決同意中對“董事”的界定不應(yīng)當(dāng)包括有關(guān)聯(lián)關(guān)系的董事，否則就構(gòu)成了對公司法第124條的強(qiáng)制性規(guī)范的違反因而要被認(rèn)定無效。

因此，綜合分析以上內(nèi)容，萬科董事張利平其實不該被計入表決的范圍，也即萬科的董事總數(shù)應(yīng)當(dāng)為10人。此外，還有一個問題。萬科《公司章程》第126條的規(guī)定：“董事個人或者其所任職的其他企業(yè)直接或者間接與公司已有的或者計劃中的合同、交易、安排有關(guān)聯(lián)關(guān)系時（聘任合同除外），不論有關(guān)事項在一般情況下是否需要董事會批準(zhǔn)同意，均應(yīng)當(dāng)盡快向董事會披露其關(guān)聯(lián)關(guān)系的性質(zhì)和程度。除非有關(guān)聯(lián)關(guān)系的董事按照本條前款的要求向董事會作了披露，并且董事會在不將其計入法定人數(shù)，該董事亦未參加表決的會議上批準(zhǔn)了該事項，公司有權(quán)撤銷該合同、交易或者安排，但在對方是善意第三人的情況下除外。”

5 法律與思考

雖然萬科董事會的股權(quán)之爭是一個個案，但是卻反映了我國在《公司法》上還存在的漏洞。我國現(xiàn)階段在法律層面對獨立董事制度的規(guī)定還需要補(bǔ)充完善。一方面建議完善這方面的立法，出臺相應(yīng)的司法解釋，在公司重大事項的決策上出現(xiàn)與獨立董事地位、職責(zé)不相符的事項時，能夠做到有法可依，不至于在適用時出現(xiàn)混亂與缺失。希望法律對此的規(guī)定更加具有可操作性。另一方面也反映了獨立董事履職行為的“獨立性”也有待考量。萬科張利平事件具有特定的背景情況，他主動回避的理由合法性也飽受司法界、媒體和商界質(zhì)疑。對于張利平回避的決定，很多股東都是以沉默應(yīng)對的。對于獨立董事，什么樣的關(guān)聯(lián)關(guān)系可以成為回避的理由是我們需要明確的一個問題。各上市公司應(yīng)當(dāng)按照這次事件暴露出來的問題相應(yīng)地進(jìn)一步完善公司章程，建立健全有關(guān)制度，以更好地完善公司管理結(jié)構(gòu)。采取相關(guān)措施讓高素質(zhì)的獨立董事既為公司服務(wù)，又維護(hù)好股東利益，為公司和股東實現(xiàn)“雙贏”奠定基礎(chǔ)。

引申而談，在我國許多公司不重視公司章程的意義，在制定時不考慮自己公司的客觀情況與特點盲目使用工商局公示出的原則性模板，機(jī)械套用導(dǎo)致出現(xiàn)了諸多問題。結(jié)合萬科此次的股權(quán)之爭，我希望中小企業(yè)也能從中吸取經(jīng)驗積極制定出符合公司實際情況，反映公司股東利益的切實可行的章程，真正讓公司的章程發(fā)揮它應(yīng)有的作用。建議公司在前期的發(fā)展規(guī)劃中不要吝嗇聘請專業(yè)的法律人才出具意見，為公司的發(fā)展提前置備好法律武器，讓章程在公司運營出現(xiàn)糾紛與爭議時能成為維護(hù)權(quán)利的手段與依據(jù)。

經(jīng)濟(jì)社會現(xiàn)象紛繁復(fù)雜，矛盾與糾紛眾多，法律是維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序、保障參與者權(quán)利的重要手段。因此經(jīng)濟(jì)社會的參與者要重視法律的作用，在經(jīng)濟(jì)活動中積極運用法律武器維護(hù)自己的權(quán)益。公司法里的許多規(guī)定有的過于原則，公司設(shè)立者在制定公司章程的過程中應(yīng)該注意在不違反公司法規(guī)定的前提下積極結(jié)合自身情況做出細(xì)化，這樣才能使法律具有更好的實施力。而且，資本之爭的內(nèi)容是利益的角逐。萬科事件的實質(zhì)是資本市場的自身規(guī)則。法律調(diào)整的目標(biāo)是社會層面的和諧與利益的均衡。隨著社會的發(fā)展，我們的法律也應(yīng)當(dāng)與時俱進(jìn)，既不能刻板守成，也不能急功冒進(jìn)。對于經(jīng)濟(jì)社會的價值評價最先就是法律這一“硬規(guī)則”加以責(zé)罰。但法律之上，還有普適原則，還有道德標(biāo)準(zhǔn)。法律是最低的標(biāo)準(zhǔn)但同時也是最強(qiáng)有力的手段。在規(guī)范處理經(jīng)濟(jì)社會的諸多問題時，我們既要尊重經(jīng)濟(jì)社會既有的運行規(guī)則，同時也要加強(qiáng)引導(dǎo)，用法律規(guī)制行為，引導(dǎo)經(jīng)濟(jì)社會在正常軌道上運行，保證經(jīng)濟(jì)社會的良性秩序。

參考文獻(xiàn)：

[1]中國證監(jiān)會.關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見[EB/OL].http：//www.csrc.gov.cn/pub/newsite/flb/flfg/bmgf/ssgs/gszl/201012/t20101231_189696.html.

[2]中國上市公司協(xié)會.上市公司獨立董事履職指引[EB/OL].https：//wenku.baidu.com/view/b70dec5fbed5b9f3f90f1c73.html.