香煙平裝制度的合商標(biāo)法性審視

關(guān)鍵詞 香煙平裝制度 商標(biāo) 公共健康

作者簡介：何曉忠，武漢大學(xué)中國邊界與海洋研究院國際法專業(yè)碩士。

中圖分類號：D923.43 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.019

煙草平裝制度早在上世紀(jì)80、90年代就已經(jīng)為加拿大和新西蘭等國家提上立法日程，但因澳大利亞于2011年底通過的《煙草平裝法》遭到了煙草公司的強烈反對，才使煙草平裝制度被推向國際輿論的風(fēng)口，一些國家還通過WTO爭端解決機制和投資仲裁提起了爭端解決。

以澳大利亞為例，除了2011年出臺了《煙草平裝法》，還通過了《煙草平裝規(guī)定》和《2012煙草平裝修訂規(guī)定》，其衛(wèi)生部也出臺了《煙草平裝指導(dǎo)手冊》。其中，《煙草平裝法》第20條、第21條規(guī)定了商標(biāo)、品牌、公司名稱使用的具體方式，如字體、顏色、位置等。 除了對包裝進(jìn)行高度統(tǒng)一化的嚴(yán)格要求，平裝制度還禁止了在包裝上使用除用以區(qū)別品牌、產(chǎn)品名稱和公司名稱以外的任何標(biāo)識，并且必須采用統(tǒng)一的顏色、字體、大小、位置和款式。另外，還要求健康警示圖片覆蓋煙草包裝正面的面積不少于75%，背面不少于90%。

按照該制度，所有的香煙，不論其品牌、產(chǎn)地、價格，幾乎不能從外包裝甚至商標(biāo)對其做出區(qū)分。立法者企圖通過模糊不同品牌香煙的差異，并大幅的警示圖片，促使消費者減少香煙的消費。但其也導(dǎo)致了廣泛的國際爭端，新西蘭和加拿大的國內(nèi)立法也因一些國家同澳大利亞之間的爭端遲遲未能得到解決而被擱置。同時，香煙平裝制度中關(guān)于限制商標(biāo)的使用是否符合法律規(guī)則，該制度的實際效果等問題也為國際社會所熱烈討論。本文試圖通過把香煙平裝制度結(jié)合商標(biāo)制度做對比分析，探究香煙平裝制度是否符合傳統(tǒng)商標(biāo)規(guī)則。

一、香煙平裝制度符合商標(biāo)制度的法律依據(jù)

支持者的初衷無非是從對人體健康所做的考量。香煙的發(fā)展史已有幾百年，對香煙的危害作用研究也一直持續(xù)著。大部分科學(xué)研究的結(jié)論都指向吸煙將危害人體健康。國際社會也有在先的相關(guān)立法。2003年，世界衛(wèi)生組織在世界衛(wèi)生大會上通過了《煙草控制框架公約》，其宗旨為：減少需求與供應(yīng)以促進(jìn)全球煙草控制，并重申人人享有最高的健康標(biāo)準(zhǔn)。支持者們將《煙草控制框架公約》視為香煙平裝制度的法律淵源。同時，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》中除了對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)做了規(guī)定，還對保護(hù)的例外做了規(guī)定。支持者們將其二視為法律依據(jù)。

（一）《煙草控制框架公約》（FCTC）與香煙平裝制度

FCTC于2005年生效，共有174個國家締結(jié)了該公約。FCTC雖僅為框架公約，但其通過附著的議定書和實施指南得以實施。FCTC設(shè)置了控制煙草供應(yīng)和減少煙草需求兩種控?zé)煼绞?。FCTC第11條尤其對煙草制品的包裝和標(biāo)簽做了規(guī)定 ，該規(guī)定即試圖通過加強包裝的負(fù)面宣傳效果來減少煙草需求：

顯然，香煙平裝制度并非限制商標(biāo)在香煙上使用的首創(chuàng)，在FCTC中就禁止了某類商標(biāo)或標(biāo)識的使用。同時，F(xiàn)CTC也要求在包裝上使用較大篇幅的警示圖片和標(biāo)語。在立法初衷和立法技術(shù)上，香煙平裝制度和FCTC是一致的。FCTC作為締約國最多的公約之一，其在國際社會上的影響力是顯而易見的，各締約方對其所持的支持態(tài)度也可得以初探。即便FCTC的規(guī)則只具有建議性，但似乎不影響其可以成為法律淵源的國際公約性質(zhì)。

（二）《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS）與香煙平裝制度

TRIPS的15條至21條是關(guān)于商標(biāo)的規(guī)定。商標(biāo)制度的核心內(nèi)容是對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)，TRIPS中除了對商標(biāo)保護(hù)的規(guī)定外，同時也有對商標(biāo)權(quán)保護(hù)例外的規(guī)定 。即便不考慮第17條的內(nèi)容，但考慮到香煙平裝制度的立法初衷是公共健康，TRIPS中還另有對公共健康的專門例外規(guī)定 。

同樣，第18條的規(guī)定含有兩個要件：必要性、與TRIPS協(xié)定相符?！氨匾浴币庵?，在采取措施和保護(hù)特定公共利益之間具有因果聯(lián)系，且該措施在最低程度上限制了知識產(chǎn)權(quán)。判決其是否具有必要性的標(biāo)準(zhǔn)，可以看其是否存在其他合理可行的措施來達(dá)到相同的目的。但澳大利亞主張，并不存在其他合理可行的替代措施能夠即達(dá)到相同目的，又對貿(mào)易造成較小的限制。 其認(rèn)為，對僅有的宣傳方式——包裝——做限制是僅有的有效方法，而商標(biāo)則是該宣傳方式中最重要的環(huán)節(jié)，禁止商標(biāo)的使用勢在必行。

（三）小結(jié)

“吸煙危害健康”是一個常提常新的議題。從歷史來看，對香煙包裝的限制在逐步加重；從以人為本來看，公共健康越來越受到重視。澳大利亞《煙草平裝法》的出臺，看似超前，且引發(fā)爭議，但也得到不少人的支持，學(xué)界主流觀點紛紛力挺。但深究香煙平裝制度于商標(biāo)制度上的法律依據(jù)時，卻仍有不少缺憾。

第一，F(xiàn)CTC及其實施準(zhǔn)則的性質(zhì)為建議性措施，并不具有法律約束力。以FCTC的措辭為例，大多以推薦性用詞。同時，F(xiàn)CTC在對限制商標(biāo)使用上，并未做出全面禁止，其主要集中在防止包裝產(chǎn)生“虛假、誤導(dǎo)、欺騙或可能造成錯誤印象”等不良影響以及強制要求標(biāo)注“健康警語和其他適宜的信息”。 而煙草平裝制度較之有更高的要求：直接限制商業(yè)標(biāo)識用于包裝，不管其是否存在上述問題。暫不論該全面限制商標(biāo)使用規(guī)定，F(xiàn)CTC并沒有禁止商標(biāo)的使用，且FCTC并不具有強行法性質(zhì)，故，該煙草平裝制度以FCTC作為其立法依據(jù)似乎不具有較強的說服力。

第二，TRIPS中確實規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)同公共健康相沖突時的例外，但就第18條的兩要件來看，煙草平裝制度的必要性一說尚待證明。暫且不論包裝上的其他警示信息，但限制商標(biāo)的使用與香煙行業(yè)整體銷量存在正相關(guān)關(guān)系？這一結(jié)論似乎也沒有得到充分證明。相反，第17條規(guī)定提及兩個要件，一是有限例外，二是考慮商標(biāo)所有者和第三方的合法利益。顯然，香煙平裝制度是在損害商標(biāo)權(quán)人利益的基礎(chǔ)上來保證公眾健康，則香煙平裝制度并不符合第17條的例外。

這樣看來，香煙平裝制度的符合商標(biāo)制度的論證還有待加強。立法者為公共健康所做的考量理應(yīng)得到社會的認(rèn)同，同時，也并未發(fā)現(xiàn)立法者處于其他某種政治目的而做該決定，從抽象的人類整體來看，該嘗試應(yīng)受到肯定。但該項制度勢必涉及到部分人的利益，就其損失又該由誰承擔(dān)？再論制度的連貫性，香煙平裝制度對商標(biāo)的全面禁止使用又是否對傳統(tǒng)商標(biāo)制度造成沖擊？

二、香煙平裝制度與商標(biāo)制度之關(guān)系的重析

在開始討論香煙平裝制度與商標(biāo)制度之關(guān)系之前，先對立法者實施香煙平裝制度之邏輯進(jìn)行梳理顯得較為必要。澳大利亞政府為減少消費者對香煙的消費，采取了實施《香煙平裝法》來禁止商標(biāo)等標(biāo)識的使用并加大包裝上的警示作用的辦法，進(jìn)而降低個體患病幾率，保證公共健康。顯然，政府的目的和試圖得到的結(jié)果都是合理的，但其所依賴的路徑是否是最優(yōu)？換言之，選擇禁用商標(biāo)來達(dá)到減少消費，這一辦法具有科學(xué)性？就個人觀點，澳大利亞政府難免有舍近求遠(yuǎn)之嫌。為減少香煙整體行業(yè)的消費量，最直接的辦法是在香煙本身上做文章，而非香煙的商標(biāo)抑或包裝。并且，該制度還對商標(biāo)制度造成了沖擊。就商標(biāo)制度而言，香煙平裝制度的合理性、合法性和可行性都有待討論。

（一）香煙平裝制度對商標(biāo)權(quán)基礎(chǔ)理論的挑戰(zhàn)

首先，對商標(biāo)的功能理論形成沖擊。商標(biāo)的首要功能在于區(qū)分商品或者服務(wù)的來源。 商標(biāo)除了識別功能之外，還有質(zhì)量保證、表彰商譽、廣告宣傳的功能，但他們得以發(fā)揮作用的基礎(chǔ)仍然是商標(biāo)的識別性。所以，商標(biāo)“反映的是一種利益關(guān)系，這種利益關(guān)系是通過市場上把商標(biāo)標(biāo)識與商品或服務(wù)不斷的聯(lián)系在一起而產(chǎn)生的”。 故，保護(hù)商標(biāo)權(quán)應(yīng)立足于對商標(biāo)的識別功能進(jìn)行保護(hù)的基礎(chǔ)之上。但香煙平裝制度中，全面禁止商標(biāo)在包裝上使用的同時，還要求對品牌、行業(yè)和公司名稱等做標(biāo)準(zhǔn)化處理，商標(biāo)的所有功能都被禁用了。但支持香煙平裝制度者又稱，澳大利亞出臺的《煙草平裝法》僅僅就如何使用煙草商標(biāo)作了某些限制，至終未涉及到煙草商標(biāo)在注冊上的問題，煙草產(chǎn)品商標(biāo)仍就可以申請獲取。 一方面又主張煙草商標(biāo)可以注冊，另一方面又全面禁止煙草商標(biāo)的使用，暫不考慮其中的行政效率問題，但香煙產(chǎn)品卻實際上在市場上流通，其因缺少識別標(biāo)識而與其他品牌混淆，則該商標(biāo)持有人的商標(biāo)權(quán)實際上將受到損害。而商標(biāo)的識別功能又該何去何從？

其次，對商標(biāo)的商業(yè)使用造成影響。上文中已提及，香煙平裝法案并不禁止香煙商標(biāo)的注冊，所以香煙制造商仍可以合法持有香煙商標(biāo)。商標(biāo)的商業(yè)使用既是商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利也是商標(biāo)權(quán)人的義務(wù)，但該制度的設(shè)計即對商標(biāo)的功能及使用構(gòu)成了障礙。該制度看似通過對煙草產(chǎn)品包裝設(shè)計上的限制來影響消費行為，實則是要求煙草產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者不能在商業(yè)使用領(lǐng)域中進(jìn)行使用。

并且，不少當(dāng)事方都主張澳大利亞的煙草平裝制度性質(zhì)上屬于征收。商標(biāo)權(quán)作為一種無形的財產(chǎn)權(quán)，受到制度的保障。但澳大利亞的煙草平裝制度涉嫌使權(quán)利人依法享有的自由處分其財產(chǎn)的權(quán)利受到了剝奪。

（二）煙草平裝制度對現(xiàn)行商標(biāo)法律制度的挑戰(zhàn)

第一，煙草平裝制度可能對煙草產(chǎn)品的商標(biāo)注冊構(gòu)成障礙。TRIPS第15條第4款即規(guī)定此種限制是不合理的。 雖然，如上文所述，《香煙平裝法》并沒有對商標(biāo)的注冊做出限制，但商標(biāo)在無法使用的情況下，商標(biāo)注冊的意義也就蕩然無存了。所以，商標(biāo)平裝制度可能事實上對商標(biāo)注冊構(gòu)成障礙。

第二，煙草平裝制度可能事實上造成商標(biāo)的混淆。TRIPS第16條第1款中對商標(biāo)的混淆作了規(guī)定。 而平裝法案全面禁止商標(biāo)和各種標(biāo)識的使用，僅允許標(biāo)準(zhǔn)化使用某些名稱，其目的也是取消各種標(biāo)識上的差異來降低對消費者的吸引。但在并沒有執(zhí)行全面禁煙政策的情況下，標(biāo)準(zhǔn)化的名稱實際上卻給消費者造成混淆。就對消費者的吸引力而論，不是單單一塊商標(biāo)那么簡單，而是品牌效應(yīng)。甚至，促使消費者誤以為標(biāo)準(zhǔn)化的名稱就是商標(biāo)，而難以區(qū)分不同品牌。

第三，煙草平裝制度可能與商標(biāo)例外規(guī)定相違背。上文已提及TRIPS第17條關(guān)于例外的規(guī)定，雖廣泛支持者并未以該條規(guī)定力證自己的主張，但顯然平裝制度是不符合該例外的情況。對于損害商標(biāo)所有者的利益而為他人尋求利益為該條所禁止。

第四，煙草平裝制度可能對煙草商標(biāo)的使用強加特殊要求。TRIPS第20條即關(guān)于此種特殊要求的規(guī)定。很顯然，全面禁止在香煙包裝上使用商標(biāo)和其他標(biāo)識，或標(biāo)準(zhǔn)化使用標(biāo)識，都使得商標(biāo)無法發(fā)揮其識別功能，這與上述所指的混淆相通。而強加給商標(biāo)所有者的額外義務(wù)也是不為該條所接受。

（三）限制商標(biāo)使用未能保證煙草平裝立法原旨之實現(xiàn)

正如上文所提關(guān)于實施《煙草平裝法》的邏輯順序，全面禁止商標(biāo)使用并標(biāo)準(zhǔn)化其他標(biāo)識在該實踐中具有終局意義。吸煙有害健康，但僅僅采取全面禁止商標(biāo)的使用，意指吸煙造成的損害可歸因于商標(biāo)？或許在包裝上多加一些警示提醒有利于減少吸煙，但在結(jié)局未知的狀況下破壞既有商標(biāo)制度體系，似乎是不明智的。有學(xué)者就質(zhì)疑其是否符合比例性原則。即便煙草平裝制度取得了一定成效，但極有可能存在替代性手段，既對商標(biāo)所有者的權(quán)利采取更少的限制而符合TRIPS的要求，又能同樣實現(xiàn)降低吸煙率和促進(jìn)公眾健康的目標(biāo)。

其次，政府的行為并不遵循一致性原則。日本Livedoor新聞網(wǎng)在2015年11月19日公布了日本農(nóng)業(yè)水產(chǎn)省的研究信息，發(fā)現(xiàn)薯片、炸薯條、蛋糕和派類食物、速溶咖啡比香煙更容易致癌。 在西方國家，馬鈴薯類食物和咖啡的食用比起吸煙來更為普遍，但尚未發(fā)現(xiàn)任何國家的政府出于公共安全考慮而限制食用，更別提該產(chǎn)品的商標(biāo)使用限制，即便在西方國家還有訴麥當(dāng)勞等快餐食品致肥胖的案件。

并且，香煙的包裝對香煙的使用與銷售影響較小，企圖通過禁止商標(biāo)的使用來達(dá)到減少吸煙是一個非常幼稚的考量。早在香煙發(fā)明之初，就有各種款型的香煙盒，即便當(dāng)下政府采取限制包裝的措施，但消費者仍可以購買專門的香煙盒來存放香煙。以未實施香煙平裝制度的中國為例，在淘寶網(wǎng)上以“香煙盒”為關(guān)鍵字做檢索可以得出2.99萬個結(jié)果，其中最高月銷量的商品其銷售量達(dá)到8084件。 似乎可以得出的結(jié)論是，平裝的警示作用可以被忽略，卻遺留各種商標(biāo)問題。

三、結(jié)論

澳大利亞政府處于公共健康考量，積極采取各種措施保證國民健康狀況，值得肯定以及各國學(xué)習(xí)。但香煙平裝制度既沒有相關(guān)的依據(jù)，也不能對結(jié)果做保證，甚至還同當(dāng)下的商標(biāo)制度相違背，其前景值得考慮。商標(biāo)，甚至包裝，卻并不是造成吸煙危害結(jié)果的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，對香煙商標(biāo)的使用大做文章似乎有喧賓奪主之嫌。較之限制商標(biāo)使用，似乎有更多及更合理的替代措施。同時，危害公眾健康的食物并非僅有香煙一種。以限制商標(biāo)的使用來保證公眾健康似乎并非有效之舉，反而與現(xiàn)有制度相沖突。故，澳大利亞的《香煙平裝法》于情于理都不符合現(xiàn)有的商標(biāo)制度，香煙平裝制度還有待進(jìn)一步發(fā)展。

注釋：

第20條，對通常出現(xiàn)在零售包裝上的商標(biāo)和標(biāo)志的禁止：（1）商標(biāo)不能出現(xiàn)在煙草制品零售包裝的任何位置，除非本法另有規(guī)定；（2）其他標(biāo)志也不能出現(xiàn)在煙草制品零售包裝的任何位置，除非本法另有規(guī)定；（3）以下可以出現(xiàn)在煙草制品的零售包裝上：A.煙草制品的品牌、行業(yè)或公司名稱，或其他名稱；B.相關(guān)的立法要求；C.法規(guī)允許的其他商標(biāo)或標(biāo)志；（4）本條不適用于零售煙草制品的塑料包裝或其他包裹物包裝。第21條，對品牌、行業(yè)、公司名稱的相關(guān)立法要求如下：（1）如果該品牌、行業(yè)或公司名稱出現(xiàn)在香煙盒的正表面，則其應(yīng)當(dāng)位于健康警示標(biāo)志同一方向的下方，并在煙盒正面預(yù)留空間的中心位置；（2）如果該品牌、行業(yè)或公司名稱出現(xiàn)在卷煙條的正表面，則其應(yīng)當(dāng)與健康警示標(biāo)志在同一方向，并在正表面中健康警示尚未覆蓋的空間中央；（3）如果該品牌、行業(yè)或公司名稱出現(xiàn)在香煙盒或卷煙條除正表面以外的其他任何表面，則其應(yīng)當(dāng)是水平的，并在該包裝盒表面的中心位置；（4）如果還有其他形式的名字，則其應(yīng)當(dāng)緊位于品牌、行業(yè)或公司名稱的水平下方且同一方向。

《煙草控制框架公約》第11條第1款的規(guī)定：每一締約方應(yīng)在本公約對該締約方生效后三年內(nèi)，根據(jù)其國家法律采取和實行有效措施以確保：（a）煙草制品包裝和標(biāo)簽不得以任何虛假、誤導(dǎo)、欺騙或可能對其特性、健康影響、危害或釋放物產(chǎn)生錯誤印象的手段推銷一種煙草制品，包括直接或間接產(chǎn)生某一煙草制品比其他煙草制品危害小的虛假印象的任何詞語、描述、商標(biāo)、圖形或任何其他標(biāo)志。其可包括“低焦油”、“淡味”、“超淡味”或“柔和”等詞語；和（b）在煙草制品的每盒和單位包裝及這類制品的任何外部包裝和標(biāo)簽上帶有說明煙草使用有害后果的健康警語，并可包括其他適宜信息。這些警語和信息：（i）應(yīng)經(jīng)國家主管當(dāng)局批準(zhǔn)，（ii）應(yīng)輪換使用，（iii）應(yīng)是大而明確、醒目和清晰的，（iv）宜占據(jù)主要可見部分的50%或以上，但不應(yīng)少于30%，（v）可采取或包括圖片或象形圖的形式。

《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第17條的規(guī)定：各成員方可對商標(biāo)所賦予的權(quán)利作些有限的例外規(guī)定，諸如公正使用說明性術(shù)語，條件是此種例外要考慮到商標(biāo)所有者和第三方的合法利益。

《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》 第8條第1款的規(guī)定：各成員方在制訂或修正其法律和規(guī)章時，可采取必要措施以保護(hù)公眾健康和營養(yǎng)，并促進(jìn)對其社會經(jīng)濟和技術(shù)發(fā)展至關(guān)重要部門的公眾利益，只要該措施符合本協(xié)議規(guī)定。

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申請商標(biāo)的商品或服務(wù)的性質(zhì)在任何情況下都不應(yīng)構(gòu)成對商標(biāo)注冊的障礙。

已注冊商標(biāo)所有者應(yīng)擁有阻止所有未經(jīng)其同意的第三方在貿(mào)易中使用與已注冊商標(biāo)相同或相似的商品或服務(wù)的，其使用有可能招致混淆的相同或相似的標(biāo)志。在對相同商品或服務(wù)使用相同標(biāo)志的情況下，應(yīng)推定存在混淆之可能。

http：//mt.sohu.com/20160112/n434291449.shtml.2016年1月15日.

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