論“公序良俗原則”在商標(biāo)授權(quán)中的適用

付曉+葉建榮

摘 要：公序良俗原則在商標(biāo)授權(quán)中適用具有可行性，但它的適用會(huì)與《商標(biāo)法》規(guī)定的在先申請(qǐng)?jiān)瓌t產(chǎn)生沖突，從而需要限制該原則在商標(biāo)授權(quán)中的適用范圍，即如果一個(gè)商標(biāo)是由于在后申請(qǐng)者的使用使得它與社會(huì)經(jīng)濟(jì)、文化、甚至政治生活息息相關(guān)，對(duì)社會(huì)公眾形成了廣泛的影響，并產(chǎn)生了較大的價(jià)值，當(dāng)按照現(xiàn)有法律規(guī)定把商標(biāo)授予給在先申請(qǐng)者，那么在后申請(qǐng)者就不能使用該商標(biāo)，這樣就會(huì)對(duì)社會(huì)公共利益造成不利影響，此時(shí)可以突破《商標(biāo)法》的規(guī)定，適用公序良俗原則，將商標(biāo)授予給后申請(qǐng)者。該范圍的確定可以為公序良俗原則在商標(biāo)授權(quán)中的適用起到限制作用。

關(guān)鍵詞：公序良俗原則；商標(biāo)；授權(quán)

“微信”商標(biāo)異議案件曾引起了廣泛的社會(huì)關(guān)注和激烈的討論。其中主要的爭議焦點(diǎn)集中于對(duì)《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)規(guī)定的“公共利益和不良社會(huì)影響”的判定，該案揭示了根據(jù)我國《商標(biāo)法》規(guī)定的“在先申請(qǐng)?jiān)瓌t”給商標(biāo)注冊(cè)核準(zhǔn)后將會(huì)帶來一些不利的影響，為了實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的公平正義以及維護(hù)社會(huì)公共利益，能否以公序良俗原則推翻《商標(biāo)法》規(guī)定的“在先申請(qǐng)?jiān)瓌t”的適用。為此筆者撰寫本文通過對(duì)微信商標(biāo)異議案的分析，探析公序良俗原則在商標(biāo)授權(quán)中適用的可行性及其適用范圍。

一、商標(biāo)授權(quán)中適用“公序良俗原則”之可行性

《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)規(guī)定，“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響”的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用。該條款被認(rèn)為是“公序良俗條款”。結(jié)合《商標(biāo)法》第十條第一款前七項(xiàng)的規(guī)定來看，根據(jù)體系解釋的方法，前七項(xiàng)主要針對(duì)的是商標(biāo)的文字、圖形或者其他構(gòu)成要素，所以第八項(xiàng)的規(guī)定也是指商標(biāo)的組成元素不能對(duì)我國政治、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負(fù)面的影響。所以從我國目前的法律規(guī)定來看，只是要求在商標(biāo)授權(quán)中商標(biāo)的構(gòu)成要素不得違反公序良俗原則。但筆者認(rèn)為應(yīng)該擴(kuò)大公序良俗原則在商標(biāo)授權(quán)中的適用范圍，因?yàn)楣蛄妓自瓌t在商標(biāo)授權(quán)中運(yùn)用具有可行性。

1.原則本身具有合理性

受到立法者的認(rèn)知能力、法律技術(shù)的不完美、法律自身所追求的價(jià)值存在沖突等因素的影響，法律不可能是完美無缺的。法的正義是不可能完全被精確預(yù)設(shè)的，實(shí)證法不僅需要彈性規(guī)則予以補(bǔ)充，而且需要接受實(shí)質(zhì)正義的考量。公序良俗原則具有衡平性，便發(fā)揮了實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的功能，它旨在矯正形式正義的偏差。當(dāng)適用現(xiàn)有法律規(guī)定導(dǎo)致的后果與法律原則相沖突時(shí)，并且使得個(gè)案極其不正義時(shí)，可以突破現(xiàn)有法律規(guī)定而適用法律原則。但適用該原則應(yīng)該遵循一定的規(guī)則：必須窮盡規(guī)則；旨在實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義原則；必須充分說理。該原則是個(gè)人利益服從社會(huì)公共利益的具體表現(xiàn)，它對(duì)維護(hù)社會(huì)公共利益以及一般道德觀念發(fā)揮了重要的作用。

2.符合商標(biāo)法的立法目的

《商標(biāo)法》是一部平衡商標(biāo)權(quán)人的壟斷利益與消費(fèi)者所代表的社會(huì)公眾利益之間的法律，它旨在建立良好的市場規(guī)范秩序。如果一個(gè)商標(biāo)是由于在后申請(qǐng)者的使用使得它與社會(huì)經(jīng)濟(jì)、文化、甚至政治生活息息相關(guān)，對(duì)社會(huì)公眾形成了廣泛的影響，并產(chǎn)生了較大的價(jià)值，即已經(jīng)建立了較為穩(wěn)定的市場秩序，當(dāng)按照現(xiàn)有法律規(guī)定的“在先申請(qǐng)?jiān)瓌t”把商標(biāo)授予給在先申請(qǐng)者，那么在后申請(qǐng)者就不能使用該商標(biāo)，如果后申請(qǐng)者想繼續(xù)使用該商標(biāo)，要么通過花費(fèi)高額的成本來購買該商標(biāo)的使用權(quán)，這筆成本必然會(huì)轉(zhuǎn)嫁給消費(fèi)者，使得消費(fèi)者最終享受的服務(wù)質(zhì)量下降，或者享受服務(wù)的成本提高了?；蛘吆笊暾?qǐng)者就不能繼續(xù)使用該商標(biāo)，必須更換商標(biāo)，一方面由于該商標(biāo)的知名度，消費(fèi)者將它與特定的商品或者服務(wù)聯(lián)系起來，如果更換商標(biāo)則會(huì)給消費(fèi)者的使用帶來不便。同時(shí)先申請(qǐng)者如果使用該商標(biāo)，就會(huì)使得消費(fèi)者會(huì)誤認(rèn)它提供的產(chǎn)品或者服務(wù)是由后申請(qǐng)者提供的，也會(huì)給消費(fèi)者帶來不便。這樣都將會(huì)影響到消費(fèi)者這一群體的公共利益，也會(huì)對(duì)已經(jīng)形成的穩(wěn)定的市場秩序造成沖擊。如果根據(jù)公序良俗原則把商標(biāo)授權(quán)給在后申請(qǐng)者，就會(huì)避免以上問題的出現(xiàn)，也符合了《商標(biāo)法》的立法宗旨。

3.符合“付出與收獲對(duì)等”的公平原則

對(duì)于任何一個(gè)商標(biāo)，在未投入使用階段幾乎沒有價(jià)值，只有當(dāng)它投入商業(yè)使用后，與特定的商品或者服務(wù)發(fā)生聯(lián)系，良好的商品或者服務(wù)質(zhì)量使得該商標(biāo)上凝聚了一定的商譽(yù)，即形成品牌價(jià)值，商標(biāo)的價(jià)值才凸顯出來，也就是說商標(biāo)的價(jià)值在使用的過程中得以體現(xiàn)的。在此案件中微信商標(biāo)的價(jià)值巨大，但是這么大的商業(yè)價(jià)值并不是本案的原告創(chuàng)造的，它是騰訊公司在推廣微信這個(gè)軟件的過程中積累了大量的用戶所創(chuàng)造的，原告只是申請(qǐng)了微信這一商標(biāo)，并未對(duì)商標(biāo)的價(jià)值提升做出多大的貢獻(xiàn)，把商標(biāo)授予給先使用者即后申請(qǐng)人則更加符合“付出與收獲對(duì)等”的公平原則。

二、“公序良俗原則”與在先申請(qǐng)?jiān)瓌t的沖突體現(xiàn)

公序良俗原則在商標(biāo)授權(quán)中適用會(huì)與《商標(biāo)法》規(guī)定的在先申請(qǐng)?jiān)瓌t構(gòu)成沖突，具體表現(xiàn)如下：

1.對(duì)現(xiàn)有法律制度的沖擊，致使權(quán)利架空

根據(jù)《商標(biāo)法》第三十一條規(guī)定的在先申請(qǐng)?jiān)瓌t，在該案件中若把微信商標(biāo)授予給在先申請(qǐng)者創(chuàng)博亞太沒有任何爭議。但是根據(jù)上述分析可知，這樣對(duì)后申請(qǐng)者騰訊公司極其不公平，因此可以突破現(xiàn)有法律的規(guī)定適用公序良俗原則。與此同時(shí)也帶來一個(gè)負(fù)面影響，適用公序良俗原則將導(dǎo)致的結(jié)果與現(xiàn)有的法律規(guī)定大相徑庭，這將會(huì)對(duì)現(xiàn)有法律制度構(gòu)成沖擊，長此以往會(huì)損害法律的權(quán)威，不利于維護(hù)法律制度的穩(wěn)定。法律具有指引的作用，通過規(guī)定主體在法律上的權(quán)利和義務(wù)以及違反這些規(guī)定的制裁，來指引人們的行為。其中一種指引方式就是授予主體權(quán)利，人們可以根據(jù)法律的規(guī)定來合理安排自己的行為，以此保護(hù)其行為自由。如果濫用公序良俗原則，對(duì)于在先申請(qǐng)人來說，本來能注冊(cè)的商標(biāo)可能得不到注冊(cè)，致使《商標(biāo)法》規(guī)定的權(quán)利得以架空，不利于權(quán)利人利益的保護(hù)。

2.可能導(dǎo)致叢林規(guī)則的產(chǎn)生，使之成為強(qiáng)者利益化的工具

如果兩個(gè)商標(biāo)申請(qǐng)人在同一種商品或者類似商品或者服務(wù)上先后向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)注冊(cè)相同或者近似的商標(biāo)，前一個(gè)申請(qǐng)人因?yàn)樽陨斫?jīng)營能力問題，沒有能把商標(biāo)運(yùn)用于商業(yè)使用并形成一定的市場，若后申請(qǐng)者主張自己先使用了該商標(biāo)，并形成了較大的市場，消費(fèi)者對(duì)自己提供的商品或者服務(wù)產(chǎn)生了信賴，如果后申請(qǐng)者以自己不能注冊(cè)商標(biāo)將會(huì)損害公共利益為理由，主張自已應(yīng)該取得商標(biāo)的所有權(quán)，則可能導(dǎo)致叢林規(guī)則的產(chǎn)生，因?yàn)橐话銇碇v，后申請(qǐng)者是因?yàn)樽陨韺?shí)力雄厚，推廣的產(chǎn)品或者服務(wù)形成了一定的市場，相對(duì)于先申請(qǐng)者屬于所謂的“強(qiáng)者”，后申請(qǐng)者獲得商標(biāo)，有可能導(dǎo)致強(qiáng)者使它成為自己獲益的工具，這樣將會(huì)導(dǎo)致弱肉強(qiáng)食。這樣不利于對(duì)弱者的保護(hù)，容易造成一些實(shí)力弱小的市場主體，難以在市場上與強(qiáng)者平等競爭，而且強(qiáng)者會(huì)依據(jù)該原則的適用有恃無恐，這將會(huì)對(duì)市場秩序造成紊亂，不利于市場自由競爭的有序進(jìn)行。

三、商標(biāo)授權(quán)中“公序良俗原則”的適用范圍

由上述論證可知，在商標(biāo)權(quán)授予中若濫用公序良俗原則，將會(huì)帶來諸多不利的影響，說明該原則的適用會(huì)產(chǎn)生一定的風(fēng)險(xiǎn)，但是也有它存在的合理性和正當(dāng)性，因此要限制該原則的適用范圍，使得該原則的運(yùn)用能夠達(dá)到平衡商標(biāo)權(quán)人利益和社會(huì)公共利益的效果。

如果后申請(qǐng)者對(duì)商標(biāo)的使用，使其規(guī)模覆蓋全國，該商標(biāo)所涉及的產(chǎn)品或者服務(wù)對(duì)人們的交流形式或者生活方式造成巨大的改變，并且產(chǎn)生了較大的價(jià)值，這樣的商標(biāo)是與公眾的生活、文化、經(jīng)濟(jì)甚至政治生活息息相關(guān)，可以成為公共利益的一部分。按照現(xiàn)有法律規(guī)定把商標(biāo)授予給在先申請(qǐng)者，那么在后申請(qǐng)者就不能使用該商標(biāo)，這樣就會(huì)對(duì)社會(huì)公共利益造成不利影響，此時(shí)才可以突破《商標(biāo)法》規(guī)定的“在先申請(qǐng)?jiān)瓌t”條款，適用公序良俗原則，將商標(biāo)授予給后申請(qǐng)者，這樣可能會(huì)對(duì)在先申請(qǐng)者造成影響和損失。對(duì)于先申請(qǐng)者的損失，應(yīng)該從公平原則考慮由商標(biāo)獲得者進(jìn)行補(bǔ)償。首先，可以讓雙方協(xié)商補(bǔ)償金額；如果協(xié)商不成，先申請(qǐng)者在注冊(cè)以及推廣該商標(biāo)花費(fèi)的成本能夠確定，由最終的商標(biāo)注冊(cè)者根據(jù)公平原則以此確定的數(shù)額進(jìn)行補(bǔ)償。如果不能計(jì)算，可以考慮借鑒《商標(biāo)法》第63條規(guī)定的法定賠償金，補(bǔ)償300萬元以下的金額。這樣才可以使得商標(biāo)申請(qǐng)人、商標(biāo)使用人和社會(huì)公眾之間的利益相協(xié)調(diào)平衡，才符合《商標(biāo)法》的立法宗旨。

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