初審構(gòu)成獨(dú)立的行政行為，符合行政訴訟受理范圍

康健

摘要：商務(wù)行政主管部門依照國務(wù)院部門規(guī)范性文件的實(shí)施行為，是履行職責(zé)的行為。這種履職行為，具備行政行為的所有要件，同時(shí)符合行政行為的效力要求，因此屬于由行政機(jī)關(guān)實(shí)施的行政行為。由此當(dāng)然形成行政訴訟法訴的構(gòu)成，符合訴訟案件受理范圍，也自然屬于行政公益訴訟訴的構(gòu)成。對(duì)于違反國務(wù)院部門規(guī)范性文件的行為不予司法評(píng)價(jià)，不符合司法監(jiān)督的目的；法院審理行政公益訴訟案件，不能把落實(shí)國務(wù)院部門規(guī)范性文件的行為排除在訴訟之外。將一個(gè)驗(yàn)收行為分成兩個(gè)階段，充分發(fā)揮各自的行政績(jī)效，是各自履行職責(zé)的體現(xiàn)，也是行政內(nèi)部監(jiān)督必要性的體現(xiàn)。初審是獨(dú)立的行政行為，該行政行為可訴。

關(guān)鍵詞：行政行為 行政訴訟 公益訴訟

[基本案情及訴訟過程]

公益訴訟人：煙臺(tái)市福山區(qū)人民檢察院。

被告：煙臺(tái)市福山區(qū)商務(wù)局。

2010年12月，福山區(qū)商務(wù)局根據(jù)商務(wù)部、財(cái)政部《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)“萬村千鄉(xiāng)市場(chǎng)工程”建設(shè)的通知》、山東省商務(wù)廳、財(cái)政廳《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)“萬村千鄉(xiāng)市場(chǎng)工程”建設(shè)的通知》以及煙臺(tái)市商務(wù)局、財(cái)政局《關(guān)于做好2010年“萬村千鄉(xiāng)市場(chǎng)工程”工作的通知》及其附件《配送中心建設(shè)與改造規(guī)范》（為敘述方便，以下將上述文件簡(jiǎn)稱為《通知》、《規(guī)范》），組織實(shí)施2010年度“萬村千鄉(xiāng)市場(chǎng)工程”項(xiàng)目。

“萬村千鄉(xiāng)市場(chǎng)工程”是國家針對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和農(nóng)民生產(chǎn)生活需要，刺激農(nóng)村消費(fèi)需求，提升農(nóng)村配送能力和農(nóng)村流通信息化水平，推進(jìn)農(nóng)村市場(chǎng)體系建設(shè)，大力開拓農(nóng)村市場(chǎng)，構(gòu)建覆蓋農(nóng)村的現(xiàn)代流通網(wǎng)絡(luò)，實(shí)現(xiàn)保民生保穩(wěn)定的舉措，是一項(xiàng)國家財(cái)政支持的惠民政策。

根據(jù)《通知》規(guī)定，商務(wù)主管部門根據(jù)具有資格的企業(yè)申請(qǐng)，確定“萬村千鄉(xiāng)市場(chǎng)工程”承辦企業(yè)，由承辦企業(yè)發(fā)展農(nóng)村周邊的“農(nóng)家樂”超市，新建或改造農(nóng)村生產(chǎn)資料、日用品物流配送中心。對(duì)承辦企業(yè)申請(qǐng)驗(yàn)收的配送中心，采取分級(jí)驗(yàn)收、逐一驗(yàn)收、實(shí)地檢查原則，由縣級(jí)商務(wù)部門受理企業(yè)的申請(qǐng)并予初步審查，初審合格后，逐級(jí)報(bào)送上級(jí)商務(wù)主管部門驗(yàn)收。驗(yàn)收合格的，由國家財(cái)政部向承辦企業(yè)撥付國家專項(xiàng)財(cái)政補(bǔ)助資金，用于新建或改造配送中心補(bǔ)助?！锻ㄖ芬?guī)定，承辦企業(yè)申請(qǐng)驗(yàn)收的配送中心及倉庫建筑，必須是當(dāng)年建成或者改造完成才可提出驗(yàn)收申請(qǐng)；配送中心建設(shè)項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)符合《規(guī)范》要求；驗(yàn)收組應(yīng)對(duì)項(xiàng)目實(shí)地檢查、逐一驗(yàn)收；驗(yàn)收申請(qǐng)須由承辦企業(yè)提供相關(guān)建設(shè)、改造及資金運(yùn)用等證明材料。同時(shí)，《規(guī)范》要求，配送中心主體建筑面積應(yīng)在2000平方米以上；3000平方米以下的庫房，有效凈高不低于6米。

2010年12月28日，“萬村千鄉(xiāng)市場(chǎng)工程”承辦企業(yè)煙臺(tái)市福山區(qū)農(nóng)豐生產(chǎn)資料有限公司（以下簡(jiǎn)稱農(nóng)豐公司）為了享受國家財(cái)政補(bǔ)貼，將其下屬的農(nóng)用物資配送中心作為2010年新建、改造的配送中心向福山區(qū)商務(wù)局申請(qǐng)驗(yàn)收。

農(nóng)豐公司農(nóng)用物資配送中心為平房建筑，由原供銷合作社的倉庫于2007年改建而成。該建筑面積總計(jì)為1345.88平方米，有效凈高不足5米；其在申請(qǐng)材料中編造配送中心項(xiàng)目開工、竣工于2010年，虛報(bào)項(xiàng)目總投資金額，且未提供驗(yàn)收申請(qǐng)相關(guān)的證明材料。福山區(qū)商務(wù)局受理后，其工作人員未對(duì)該配送中心進(jìn)行實(shí)地檢查，未按照上述規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行勘測(cè)確認(rèn)，未要求農(nóng)豐公司提供驗(yàn)收申請(qǐng)所需的建設(shè)、改造資料及其他證明材料，未按照《規(guī)范》要求核實(shí)配送中心建筑面積和有效凈高，即作出初驗(yàn)合格結(jié)論，并向煙臺(tái)市、山東省和商務(wù)部逐級(jí)報(bào)送驗(yàn)收情況報(bào)告。2011年5月12日，福山區(qū)財(cái)政局向農(nóng)豐公司撥付了補(bǔ)助資金43萬元。

因福山區(qū)商務(wù)局違法行使職權(quán)，導(dǎo)致不符合“萬村千鄉(xiāng)市場(chǎng)工程”的配送中心得以通過合格驗(yàn)收，違法發(fā)放國家財(cái)政專項(xiàng)補(bǔ)助資金43萬元，致使國家利益遭受重大損失。福山區(qū)檢察院向福山區(qū)商務(wù)局提出檢察建議，履行了訴前程序，福山區(qū)商務(wù)局對(duì)違法發(fā)放的43萬元財(cái)政補(bǔ)貼資金未追回，也未采取其他補(bǔ)救措施，致使國家利益持續(xù)處于受侵害狀態(tài)。

根據(jù)《通知》規(guī)定，福山區(qū)商務(wù)局負(fù)有國家“萬村千鄉(xiāng)市場(chǎng)工程”項(xiàng)目承辦企業(yè)申請(qǐng)受理、初審，對(duì)驗(yàn)收合格項(xiàng)目進(jìn)行回訪，確保項(xiàng)目建設(shè)運(yùn)營(yíng)質(zhì)量，查處“只掛牌、不改造”、“只掛牌、不配送”或不達(dá)標(biāo)驗(yàn)收等弄虛作假行為等職責(zé)，對(duì)農(nóng)豐公司以虛假申報(bào)手段套取國家財(cái)政補(bǔ)貼資金的非法行為，其在受理、初驗(yàn)、監(jiān)管過程中違反規(guī)定履行職責(zé)，給國家利益造成重大損失，且在檢察機(jī)關(guān)提出檢察建議后，仍未有效履職，致使國家利益仍處于受侵害狀態(tài)。根據(jù)《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于授權(quán)最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點(diǎn)工作的決定》和《人民檢察院提起公益訴訟試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》第41條的規(guī)定，煙臺(tái)市福山區(qū)人民檢察院向福山區(qū)人民法院提起行政公益訴訟，請(qǐng)求依法判決確認(rèn)福山區(qū)商務(wù)局在福山區(qū)農(nóng)豐生產(chǎn)資料有限公司“萬村千鄉(xiāng)市場(chǎng)工程”配送中心項(xiàng)目初審行為違法。

法院經(jīng)過公開開庭審理，于2017年9月28日作出一審判決，判決確認(rèn)福山區(qū)商務(wù)局在福山區(qū)農(nóng)豐生產(chǎn)資料有限公司“萬村千鄉(xiāng)市場(chǎng)工程”配送中心項(xiàng)目初審行為違法。被告未上訴，判決生效。

[提起公益訴訟理由之法理評(píng)析]

此案引發(fā)三個(gè)關(guān)鍵問題的思考。

（一）行政機(jī)關(guān)依據(jù)國務(wù)院部門規(guī)范性文件作出的行政行為是否屬于行政公益訴訟的受案范圍

行政行為是指行政主體行使行政職權(quán)，進(jìn)行行政管理，從而產(chǎn)生行政法律效果的行為，具有從屬法律性、一定的裁量性、單方意志性、國家強(qiáng)制性和效力先定性。行政行為一經(jīng)作出，即具有確定力、拘束力、公定力和執(zhí)行力。

商務(wù)部《通知》屬于部門規(guī)范性文件。該《通知》的依據(jù)是中共中央、國務(wù)院關(guān)于加大統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展力度、進(jìn)一步夯實(shí)農(nóng)業(yè)農(nóng)村發(fā)展基礎(chǔ)的若干意見（2009年12月31日，中發(fā)[2010]1號(hào)）。商務(wù)部組織實(shí)施“萬村千鄉(xiāng)市場(chǎng)工程”，是落實(shí)中發(fā)[2010]1號(hào)文件中關(guān)于大力開拓農(nóng)村市場(chǎng)指導(dǎo)意見的具體措施。

《通知》創(chuàng)設(shè)了商務(wù)行政主管部門特定權(quán)力，賦予了其職權(quán)責(zé)任，授予不特定相對(duì)人權(quán)益?！叭f村千鄉(xiāng)市場(chǎng)工程”經(jīng)由相對(duì)人申請(qǐng)、由具有行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)（商務(wù)行政主管部門）依據(jù)特定程序?qū)嵤?，授予相?duì)人農(nóng)村物流配送中心承辦資格以及相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)，不是私意行為。只要相對(duì)人是屬于農(nóng)用物資和農(nóng)村日用品經(jīng)營(yíng)范圍的企業(yè)，符合既定的條件，提出承辦申請(qǐng)，商務(wù)行政主管部門即進(jìn)入受理審查程序，審查驗(yàn)收獲得通過，該相對(duì)人即為特定并享受國家財(cái)政補(bǔ)助和經(jīng)營(yíng)利益，必須履行建設(shè)和維護(hù)配送中心的特定義務(wù)。由此看出，《通知》具有適用對(duì)象普遍性和效力的普遍性，是具有行政法意義上的行為。

商務(wù)行政主管部門依照《通知》的實(shí)施行為，是履行職責(zé)的行為。這種履職行為，具備以上行政行為的所有要件，同時(shí)符合行政行為的效力要求，因此屬于由行政機(jī)關(guān)實(shí)施的行政行為。由此當(dāng)然形成行政訴訟法訴的構(gòu)成，符合訴訟案件受理范圍，也自然屬于行政公益訴訟訴的構(gòu)成。

（二）法院審理案件依據(jù)法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，國務(wù)院部門規(guī)范性文件能否作為審查行政行為合法性的依據(jù)

《行政訴訟法》第6條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)行政行為是否合法進(jìn)行審查?！钡?3條規(guī)定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。行政訴訟法這兩條規(guī)定，是人民法院審理行政案件，審查行政行為合法性的依據(jù)。對(duì)于依據(jù)國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件（不含規(guī)章），《行政訴訟法》第53條規(guī)定在起訴時(shí)可以一并請(qǐng)求對(duì)其進(jìn)行合法性審查。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第21條規(guī)定，規(guī)范性文件不合法的，人民法院不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)。

上述法律和司法解釋，把國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件排除在審查依據(jù)之外，商務(wù)部門實(shí)施“萬村千鄉(xiāng)市場(chǎng)工程”的行為，雖然沒有明確的法律根據(jù)，《通知》所規(guī)定的政策雖未上升為法律，但屬于國家在某一階段作出的政策安排，這種政策具有宏觀性、臨時(shí)性、及時(shí)性，對(duì)于解決某一階段某一領(lǐng)域國家面臨的突出問題，具有實(shí)在作用和效果。其實(shí)，我國全面依法治國戰(zhàn)略強(qiáng)調(diào)的依法行政，這里的“法”，并不僅僅是指法律和行政法規(guī)規(guī)范，理所當(dāng)然包含國務(wù)院部門指定的非規(guī)章規(guī)范性文件和政策規(guī)定。

通知屬于規(guī)范性文件，是行政公文的一種。《黨政機(jī)關(guān)公文處理工作條例》第3條規(guī)定：“黨政機(jī)關(guān)公文是黨政機(jī)關(guān)實(shí)施領(lǐng)導(dǎo)、履行職能、處理公務(wù)的具有特定效力和規(guī)范體式的文書，是傳達(dá)貫徹黨和國家的方針政策，公布法規(guī)和規(guī)章，指導(dǎo)、布置和商洽工作，請(qǐng)示和答復(fù)問題，報(bào)告、通報(bào)和交流情況等的重要工具。”該條例規(guī)定，“通知適用于發(fā)布、傳達(dá)要求下級(jí)機(jī)關(guān)執(zhí)行和有關(guān)單位周知或者執(zhí)行的事項(xiàng)，批轉(zhuǎn)、轉(zhuǎn)發(fā)公文。”

具體到本案，《通知》是商務(wù)部發(fā)布的要求全國商務(wù)行政主管部門實(shí)施“萬村千鄉(xiāng)市場(chǎng)工程”的行政執(zhí)行的規(guī)范性文件，是全國省級(jí)以下商務(wù)行政主管部門履行職能的直接依據(jù)。

就本案而言，法院審理行政公益訴訟案件，不能否定《通知》的合法性，不能把落實(shí)《通知》的行為排除在訴訟之外。這是因?yàn)?，落?shí)非規(guī)章規(guī)范性文件的行政行為，有可能出現(xiàn)違反規(guī)范性文件程序、原則和規(guī)則的情形，其工作人員也可能存在濫用職權(quán)、玩忽職守行為。任何國家機(jī)關(guān)甚至公民、組織對(duì)于這種違法或者違反法治原則的行為，都不能視而不見不能不受追究，國家機(jī)關(guān)更不能放任不管，一旦違法必須追責(zé)是全面依法治國和推進(jìn)依法行政的基本要求。對(duì)于這種違法僅僅適用行政追責(zé)是不夠的，特別是對(duì)于給國家造成重大損失的違法行政行為，確有必要在檢察機(jī)關(guān)的啟動(dòng)下進(jìn)行司法訴訟。況且，對(duì)這類違法行為失去司法評(píng)價(jià)，也不符合司法監(jiān)督的目的。無論如何，司法審判不能缺位。

（三）初審是否構(gòu)成獨(dú)立的行政行為

根據(jù)《通知》關(guān)于分級(jí)驗(yàn)收的要求，“萬村千鄉(xiāng)市場(chǎng)工程”實(shí)行由項(xiàng)目所在地縣級(jí)以上（含縣級(jí)）商務(wù)主管部門受理和初審，地市級(jí)商務(wù)主管部門進(jìn)行驗(yàn)收，省級(jí)商務(wù)主管部門進(jìn)行抽驗(yàn)?？h級(jí)商務(wù)主管部門是受理和初審部門，地市級(jí)商務(wù)主管部門是驗(yàn)收合格的決定機(jī)關(guān)，這是基于行政事項(xiàng)管轄和行政效能的考慮作出的安排，不是否定縣級(jí)行政機(jī)關(guān)的履職能力和水平。同時(shí)，驗(yàn)收是一個(gè)分階段性行為。將一個(gè)驗(yàn)收行為分成兩個(gè)階段，充分發(fā)揮各自的行政績(jī)效，是各自履行職責(zé)的體現(xiàn)，也是行政內(nèi)部監(jiān)督必要性的體現(xiàn)。

《行政訴訟法》關(guān)于被告的確定，規(guī)定作出行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告?；谝陨戏治觯鯇徱彩切姓袨?，沒有縣級(jí)商務(wù)主管部門的初驗(yàn)行為，不會(huì)進(jìn)入到下一個(gè)階段的驗(yàn)收環(huán)節(jié)，不會(huì)有地市商務(wù)主管部門的驗(yàn)收行為。因此，初審是獨(dú)立的行政行為，本案被告的確定不違反法律規(guī)定，該行政行為可訴。