實質(zhì)止步于人權：刑法解釋的價值及其選擇
——評鄧子濱教授：《中國實質(zhì)刑法觀批判》

劉 暢（四川文化產(chǎn)業(yè)職業(yè)學院 四川 成都 610213）

一、前言

娓娓道來的優(yōu)雅，縱橫古今的博識，馳騁中外的灑脫，人文關懷的洋溢，勾勒出一道關于實質(zhì)刑法觀批判的主線。鄧子濱教授的大作《中國實質(zhì)刑法觀批判》①歷經(jīng)二版、嘔心瀝血，理性與感性的筆觸和諧共融，使人不知覺地沉浸其中，甚至精神回歸至刑法學的“古典時代”，從而深刻體悟實質(zhì)解釋論的輻射弊端與形式解釋論的人權訴求，是一本委實難得的好書。可以說，這種“工匠精神”的背后，折射出的是“學界良心”。

二、全書的結構和特色

全書分為六章，前四章分別闡述了實質(zhì)刑法觀的基本問題、傾向（縱容權力）、實質(zhì)（社會危險性理論）、弊害（動搖罪刑法定），第五章闡述了實質(zhì)刑法觀在中國的歷史境遇、現(xiàn)實抉擇與何去何從，第六章評析了法律的形式觀與實質(zhì)觀各自的利弊，最后提出“回歸古典學派”的命題?？v覽全書，發(fā)現(xiàn)有以下特色：

（一）中西比較

清人張之洞提出：“中學為體，西學為用”。西方的知識應當服務于我國刑法學理論和實踐，才能轉化為能為我所用的有益知識。中西比較的研究方法，顯然可以集眾家之所長，而克服一家一說的片面。尤其是在當今我國刑法學界，由傳統(tǒng)刑法學——前蘇聯(lián)刑法學的影響力日漸式微的大環(huán)境之中，全盤引進德國、日本刑法學理論而不顧我國實際的作法，是值得商榷的。比如，客觀歸責理論作為德國刑法學中的標簽理論，雖然有其嚴謹、實用的效果，但對于我國學界尤其是實務界而言，明顯屬于難度太大而無法有效得到適用的理論，因此，對于客觀歸責理論，不可采取一種盲目引進的態(tài)度。另外，畢竟前蘇聯(lián)刑法學的弊端也較多，又無法裹足不前而不改進。所以，正確的作法是，引進德國、日本刑法學中比較能為我國刑法學界所接受的理論，比如三階層犯罪論體系、客觀未遂論、部分犯罪共同說等理論，這樣才能“中體西用”。

該書沒有局限于我國傳統(tǒng)理論而故步自封，而是博采眾長于西方國家尤其是大陸法系刑法學的特點，兩相對比而得出有益于我國的結論。全書大量引用西方先賢的名言警句，如古羅馬先賢奧古斯丁的《懺悔錄》、宋爾仁尼琴的《古拉格群島》，展示了鄧子濱教授博覽群書的功底；再如，關于形式與實質(zhì)的區(qū)分，該書還評析了韋伯的觀點、昂格爾的說法、薩莫斯的概括，并不拘泥于某派某說而裹足不前，既吸收了西方理論，又兼顧了我國事實，這一務實態(tài)度值得我們學習。

（二）歷史顧盼

德國學者wettig指出：“誰愿找尋水源，就得逆流而上?！敝腥A文明蘊涵著無比豐富的法制智慧與操作方案，老祖宗的遺產(chǎn)不可輕視。比如，我國古代刑法中“親親得相首匿”的制度，又何嘗不是具有我國特色的原創(chuàng)？

該書充溢著濃濃的“中國風”，古典色調(diào)可見一斑。比如，該書對《左傳》、《公羊春秋》的引用，項羽、韓非子、宋襄公的提及，讓當今埋頭于經(jīng)濟建設、沉迷于娛樂節(jié)目中的現(xiàn)代讀者從青卷中發(fā)現(xiàn)祖輩的智慧，而獲得一份超脫于現(xiàn)世喧囂的恬靜，也讓成天被德日刑法學的艱澀知識裹挾的學者們來到一片清新的田野，告離苦悶，暢快淋漓地呼吸新鮮空氣。正如偉人毛澤東所言：“洋八股必須廢止，空洞抽象的調(diào)頭必須少唱，教條主義必須休息，而代之以新鮮活潑的、為中國老百姓所喜聞樂見的中國作風和中國氣派。”

（三）現(xiàn)實況味

現(xiàn)實是無法脫離的主題?！盎钤诋斚隆钡暮粽偌胺▽W與生俱來的實踐特質(zhì)使人無法不直視事實、無法去做我國魏晉時期的清談派，純以竹林為樂，更不能活在對過去的終日沉湎和對未來天馬行空的幻想中自得其樂，而忽略對現(xiàn)實的關注、著力與推動。尤其是法學這一門實踐性極強的學問，必須結合實際，與公安機關、檢察機關、審判機關充分結合，從一個個具體案例中找尋理論研究的靈感，針對司法實踐工作提出的各種疑難問題，從理論的高度提出具備可操行性的解決方案，才是理論研究的正途和不二法門。

鄧子濱教授有過律師經(jīng)歷，親自辦過一起刑事案件，便將此案件的經(jīng)過寫入書中，以引出“確立法治理念”的呼吁；再如，該書還引用我國臺灣地區(qū)曾發(fā)生的“馬英九特別費案”，觸角深入到我國臺灣地區(qū)的政治與司法領域。對現(xiàn)實的深切關注，使全書不那么“書齋味”，而是“活色生香”，猶如最近被熱議的現(xiàn)實大劇《人民的名義》，入世情懷盡顯無遺。

（四）社科引入

德日刑法學純粹的邏輯推導確實有時讓人索然寡味，仿佛在做一道道嚴謹?shù)臄?shù)學題。比如，評價行為人的行為是否構成犯罪時，運用三階層犯罪論體系如下：首先，判斷行為人的身體舉止是否社會行為論上的“行為”，若得出否定結論，判斷則中止；其次，行為人的行為是否具備構成要件該當性，這要從客觀構成要件（行為主體、實行行為、特殊行為情狀、行為客體、結果、因果關系和客觀歸責）和主觀構成要件（故意、過失、動機、目的）兩個方面予以審查；再次，審查行為是否具備違法阻卻事由，包括法定違法阻卻事由（正當防衛(wèi)、緊急避險）和超法規(guī)違法阻卻事由（被害人承諾、推定的承諾、自救行為、職務行為、義務沖突等）；最后，審查行為是否具備有責性（刑事責任能力、違法性認識、期待可能性、罪責形態(tài)的故意或過失）。以上過程，極其嚴謹，也會損害人的興趣和耐心。

然而，該書以充沛的知識掩蓋了德日刑法學的枯燥。比如，鄧子濱教授運用大量社科知識，包括哲學、政治學、歷史、文學等知識，沖淡了單純的邏輯推演帶來的疲憊感，增加了各種知識帶來的多樣性、趣味性。又如，該書提及德國納粹政權對罪刑法定原則的否定，說明了奉實質(zhì)為圭臬的觀點之問題所在。凡此種種，都讓讀者不再喟嘆：“刑法學真無聊”，而是發(fā)出由衷的感慨：“原來刑法學竟是如此有趣?！?/p>

（五）人文關懷

古語有云：文如其人。博愛的光輝能驅散人性的陰暗。尤其是我國古代缺乏自由、平等、博愛的思想，人與人之間你死我活的斗爭、社會觀念中寬容和多元精神的匱乏，無疑是我國法制史上的負資產(chǎn)。因此，我國在精神、學術、法制和社會四個層面，必須充分推崇和實踐人文關懷的理念，讓全社會充滿愛，而非睚眥必報。

該書指出：“一些人一方面不考慮中國大陸的制度背景和法治階段，沒有意識到克制國家權力的緊迫性，而是急于同主流意識形態(tài)和解；另一方面又對‘文革’沒什么印象，有人甚至弄不清張志新是誰，也因此不知道人治會造成怎樣的災難?！盵8]張志新的悲慘遭遇，至今歷歷在目，是我國法治史上晦暗的一頁，深刻反映了人治的落后與專制的危險。在刑法學領域，高舉貝卡利亞的人性旗幟，在刑法解釋方法上批判實質(zhì)解釋，映射出鄧子濱教授的博愛思想和悲天憫人的情懷。

（六）妙趣橫生

幽默的風格穿插全書。比如，該書引用奧威爾的《動物農(nóng)場》，以一則以動物為主角的寓言故事來抨擊獨裁專制者。再如，該書以簡單詼諧的語言來否定實質(zhì)解釋：“我不明白，黑瓜子白瓜子混在一起，分開就是了，黑瓜子照樣吃，白瓜子繼續(xù)賣，何必大刑伺候？”[9]刑法學一向給人板起臉說教的感覺，但此書的幽默行文，使人在輕松的心情中閱讀，可以不正襟危坐于書桌旁，以“葛優(yōu)躺”的姿勢愜意地翻那么幾頁，甚至來杯法國紅酒相配也行。

三、刑法解釋的價值及其選擇

對實質(zhì)刑法觀的批判無法繞開形式解釋論與實質(zhì)解釋論的對立。陳興良教授認為，形式解釋論的解釋順序是：在形式解釋論中，先作形式解釋，如果形式解釋就排除了構成犯罪的可能性，當然也就不存在再作實質(zhì)解釋的問題。但如果經(jīng)過形式解釋，符合構成要件，在此基礎上再進行實質(zhì)解釋，如果不具備犯罪的實質(zhì)內(nèi)容，仍然可以從犯罪中加以排除。假如將以上順序顛倒一下，會呈現(xiàn)以下面貌：在實質(zhì)解釋論中，先作實質(zhì)解釋，如果實質(zhì)解釋超越了語詞可能的含義（m?glichem Wortsinn），[10]應排除犯罪的成立。如果實質(zhì)解釋沒有超越語詞可能的含義，犯罪成立?？梢?，實質(zhì)解釋論跟形式解釋論的區(qū)別在于兩者的位階關系：形式解釋論先作形式判斷，再作實質(zhì)判斷；實質(zhì)解釋論將實質(zhì)解釋放在第一位。[11]表面上，解釋順序確實不同，但這只是表面，問題的核心是，無論是形式解釋論還是實質(zhì)解釋論，是否都恪守一個底線：入罪時是否堅持不超越語詞可能的含義？形式解釋論顯然堅持了這一底線，實質(zhì)解釋論必須對此作出回答。這才是形式解釋論與實質(zhì)解釋論的分歧核心所在。如果實質(zhì)解釋論認為入罪時可以超越語詞可能的含義，就會成為不利于行為人的類推解釋，違反罪刑法定原則。因此，實質(zhì)解釋不是不被允許，只是一旦可能違反罪刑法定原則進而危及人權時，必須立即止步，不能跨越雷池。

形式解釋論還認為：“我國刑法學在社會危害性理論的影響下，過于追求實質(zhì)價值，形式理性完全沒有建立起來，刑法教義學也欠發(fā)達，刑事政策往往成為法教義的障礙，因而不能簡單地引入目前德日流行的理論話語?！盵12]實質(zhì)解釋論不能簡單等同于“德日流行的理論話語”，因為形式解釋論所堅持的“語詞可能的含義”也屬于德日理論。爭論的核心一旦脫離“入罪時是否堅持不超越語詞可能的含義”，爭論便淪為無謂的口水戰(zhàn)，出現(xiàn)各說各話、互不對接的局面，這跟德日理論的引入與否沒有關系。

筆者既不信奉實質(zhì)刑法觀，也不支持形式刑法觀，而是贊同魏東教授提出的保守的實質(zhì)刑法觀，其內(nèi)容為：在入罪解釋場合下，為側重貫徹刑法人權保障價值，應以刑法主觀解釋和刑法形式解釋為原則（即主張剛性化、形式化的入罪底線的原則立場），同時為適當照顧刑法秩序維護價值，僅應謹慎地準許例外的、個別的且可以限定數(shù)量的刑法客觀解釋與刑法實質(zhì)解釋對被告人入罪（即入罪解釋的例外方法）；在出罪解釋場合下，為側重貫徹刑法人權保障價值，應主張準許有利于被告人出罪的刑法客觀解釋與刑法實質(zhì)解釋這樣一種常態(tài)化刑法解釋立場，不得以刑法主觀解釋與刑法形式解釋反對有利于被告人出罪的刑法客觀解釋與刑法實質(zhì)解釋；在刑法（立法）漏洞客觀存在的場合，應在堅持立法漏洞由立法填補的原則下，準許有利于被告人出罪刑法解釋填補，反對入罪的刑法解釋填補（即司法填補）。[13]

保守的實質(zhì)刑法觀可推導出保守的刑法實質(zhì)解釋論，兩者皆屬于整合理論，其根據(jù)在于對刑法的人權保障價值與秩序維護價值進行折衷。刑法的秩序維護價值決定了保守的實質(zhì)解釋論中蘊涵著進行實質(zhì)解釋的必要性，而刑法的人權保障價值決定了保守的實質(zhì)解釋論中蘊涵著進行形式解釋的必要性。之所以將兩種解釋論進行折衷，是基于筆者一個信念：實質(zhì)必須止步于人權。

深層次講，鄧子濱教授的大作《中國實質(zhì)刑法觀批判》完全立足于刑法的人權保障價值，雖然人文關懷的氣息濃烈，但可能對刑法的秩序維護價值有所偏離。盡管如此，鄧子濱教授的理論自信與理念恪守，將印入我國本土學派之爭的版圖中，并對其初興甚至勃發(fā)，寫下濃墨重彩的一筆。

注釋：

①《中國實質(zhì)刑法觀批判》作者為鄧子斌，此書于2009年法律出版社出版后，受到刑法學界的好評。近年來，鄧子斌教授進一步深入思考實質(zhì)刑法觀，2017年在法律出版社出版了《中國實質(zhì)刑法觀批判》（第二版），新版有了較大幅度的修訂。

參考文獻：

[1]鄧子濱.中國實質(zhì)刑法觀批判[M].法律出版社,2017:226.

[2]鄧子濱.中國實質(zhì)刑法觀批判[M].法律出版社,2017:237-238.

[3]Werner Beulke、Klaus Lüderssen、Andreas Popp、Petra Wittig：Die rationale Bew?ltigung des Irrationalen:Von der tiefenpsychologischen Legitimation der Generalpr?vention zur Freiheitsverbürgung durch das Strafrecht,BWV·BERLINER WISSENSHCAFT-VERLAG GmbH,2009,S.13-21 ff.

[4]蒲堅.中國法制史[M].光明日報出版社,1999:89.

[5]鄧子濱.中國實質(zhì)刑法觀批判[M].法律出版社,2017:187.

[6]毛澤東.毛澤東選集第三卷[M].人民出版社,1991:276.

[7]鄧子濱.中國實質(zhì)刑法觀批判[M].法律出版社,2017:218.

[8]鄧子濱.中國實質(zhì)刑法觀批判[M].法律出版社,2017:111-112.

[9]鄧子濱.中國實質(zhì)刑法觀批判[M].法律出版社,2017:280.

[10]Walter Gropp：StrafrechtAllgemeiner Teil,springer,2015,S.104 ff.

[11]鄧子濱.中國實質(zhì)刑法觀批判[M].法律出版社,2017:312-313.

[12]鄧子濱.中國實質(zhì)刑法觀批判[M].法律出版社,2017:14.

[13]魏東.刑法解釋[M].法律出版社,2016:1-2.