管轄沖突與區(qū)際協(xié)調(diào)
——試論中國(guó)港澳地區(qū)刑事判決在中國(guó)內(nèi)地的適用

王 碩

內(nèi)容提要：改革開放以來，內(nèi)地與港澳地區(qū)之間的聯(lián)系日趨緊密。針對(duì)兩地均有管轄權(quán)的刑事案件，港澳地區(qū)作出刑事判決之后，該判決在中國(guó)內(nèi)地是否可以得到當(dāng)然承認(rèn)一直是具有爭(zhēng)議的問題。在司法實(shí)踐之中，針對(duì)港澳地區(qū)的刑事判決，內(nèi)地的司法部門并未形成統(tǒng)一的處理方式，這其中不乏有囿于保障本地區(qū)司法權(quán)威的觀念而將相關(guān)刑事案件再次送入司法程序的觀點(diǎn)，也有提議將港、澳判決參照外國(guó)刑事判決予以處理的路徑。本文認(rèn)為，立足于中國(guó)刑事法律條文文意本身，在嚴(yán)格遵守相關(guān)國(guó)際司法基本原則的基礎(chǔ)上，對(duì)港、澳地區(qū)刑事判決在中國(guó)內(nèi)地予以承認(rèn)，更符合 “一國(guó)兩制”的內(nèi)在要求。

一、個(gè)案所引發(fā)的刑事實(shí)務(wù)難題

案情簡(jiǎn)介： 2011年8月2日，F(xiàn)市S區(qū)公安局某派出所接到被害人麥某明報(bào)案，稱其銀行信用卡于當(dāng)日被他人在澳門刷卡消費(fèi)33萬余元。該派出所于8月15日對(duì)此案以信用卡詐騙案立案?jìng)刹?。?jīng)偵查，公安機(jī)關(guān)確定犯罪嫌疑人邵某峰有重大作案嫌疑，并對(duì)邵辦理網(wǎng)上追逃。同年8月，被害人麥某明就其信用卡被他人盜刷一事到澳門司警報(bào)案，后澳門司警經(jīng)偵查將邵某峰抓獲，并以詐騙罪對(duì)邵起訴。澳門初級(jí)法院以詐騙罪對(duì)邵某峰判處有期徒刑三年九個(gè)月，并交付執(zhí)行。由于邵某鋒在中國(guó)內(nèi)地為網(wǎng)上在逃人員，邵在2015年5月30日刑滿出獄后即由澳門司警移交至S區(qū)公安局。S區(qū)公安局偵查終結(jié)后，于同年8月18日移送區(qū)人民檢察院審查起訴。

本案案件事實(shí)認(rèn)定部分不存在爭(zhēng)議，但由于本案涉及港澳地區(qū)判決在內(nèi)地是否適用的問題，故檢察機(jī)關(guān)不同辦案人員在對(duì)犯罪嫌疑人的最終處理上持分歧意見。

二、案件處理認(rèn)識(shí)分歧的源頭梳理

在我國(guó)目前以及今后相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)，基于歷史原因，國(guó)家領(lǐng)域內(nèi)會(huì)存在 “一國(guó)、兩制、三法系、四法域”的司法分治狀況，①加之各個(gè)法域之間存在著政治制度差異、傳統(tǒng)法文化分歧以及法律體系不同等諸多因素，因而如何建立穩(wěn)定有效的刑事司法協(xié)助與司法認(rèn)可機(jī)制，是目前中國(guó)境內(nèi)各法域之間需要共同努力的方向，這其中，刑事判決相互認(rèn)可則是開展各項(xiàng)刑事司法協(xié)助最為基礎(chǔ)、也是最為簡(jiǎn)單的問題，如果對(duì)于區(qū)域間刑事判決承認(rèn)問題不能邁出關(guān)鍵性一步，那么其他區(qū)域間合作將面臨著更多困難。在解決該問題之前，需要首先探明造成我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)司法協(xié)助困局的原因：

（一）“一國(guó)兩制”基礎(chǔ)上法益保護(hù)側(cè)重點(diǎn)有所差異

在全世界范圍內(nèi)，我國(guó)并非一國(guó)之內(nèi)需要區(qū)際刑事司法協(xié)助的特例，世界上存在眾多需要依靠區(qū)際刑事司法協(xié)助的國(guó)家。雖然其他國(guó)家區(qū)域之間存在面積大小、地理位置、經(jīng)濟(jì)實(shí)力、歷史文化等各方面的差異，但各區(qū)際之間都采用同一種社會(huì)制度，法益保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)具有同一性。以美國(guó)為例，美國(guó)屬于典型的聯(lián)邦制國(guó)家，諸多州都存在著一定的立法權(quán)，這也就導(dǎo)致不同州之間法律存在不同之處。雖然如此，美國(guó)諸州均是建立在統(tǒng)一的資本主義制度之上，側(cè)重于對(duì)私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)權(quán)的關(guān)注，對(duì)侵犯私有財(cái)產(chǎn)的犯罪行為人，所作的刑事責(zé)任通常較為嚴(yán)厲，而且諸州法律對(duì)于行為的定性與量刑不會(huì)呈現(xiàn)出實(shí)質(zhì)性的重大沖突，于是不同法域的法院之間相互認(rèn)可和執(zhí)行對(duì)方法院所作出的具備法律效力的刑事判決，不單較為容易，而且通常相當(dāng)便捷。

但該種區(qū)域協(xié)作模式在中國(guó)卻顯得不那么適用。一方面，中國(guó)內(nèi)地以中國(guó)特色社會(huì)主義制度作為國(guó)家之根本制度。在法制領(lǐng)域，更是以憲法和法律明確了社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)制度以及生產(chǎn)資料社會(huì)主義公有制為基礎(chǔ)，包括社會(huì)主義的全民所有制和社會(huì)主義勞動(dòng)群眾的集體所有制，公有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯，②故中國(guó)內(nèi)地的刑事判決往往對(duì)侵犯共有財(cái)產(chǎn)之人，處于較為嚴(yán)厲的刑罰，這種立法傾向同時(shí)體現(xiàn)于刑罰各章節(jié)所處順序之設(shè)計(jì)上。另一方面，港澳特別行政區(qū)實(shí)行的是資本主義制度，香港基本法和澳門基本法，均明確規(guī)定了特別行政區(qū)依法保護(hù)私人和法人財(cái)產(chǎn)取得、使用、處置和繼承的權(quán)利，以及依法征用私人和法人財(cái)產(chǎn)時(shí)，被征用財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人取得補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，故這兩個(gè)法域的刑事判決中，通常對(duì)侵犯私有財(cái)產(chǎn)的犯罪行為刑罰較為嚴(yán)厲。因此，在社會(huì)制度存在根本差異之情形下，刑事判決之相互承認(rèn)似乎也存在一定的阻力與障礙，畢竟不同法律對(duì)于侵犯同一法益的行為會(huì)因?yàn)楦局贫缺Ｗo(hù)利益之側(cè)重而呈現(xiàn)出打擊輕重之不同。誠(chéng)如高宏貴先生所言：“很顯然，中國(guó)各法域的法院所作的刑事判決無疑產(chǎn)生非常激烈的矛盾和沖突，彼此之間承認(rèn)和執(zhí)行對(duì)方法院的刑事判決遇到阻力和困擾將是不可忽視的”。③

（二）缺乏國(guó)家層面認(rèn)證的 “一事不再理”原則

在司法實(shí)踐中，“一事不再理”原則又被稱為 “一事不二罰”原則。在全世界范圍內(nèi)，“一事不再理”原則均得到了普遍認(rèn)可與遵行。早在1966年，聯(lián)合國(guó)通過的 《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》就已經(jīng)將該原則予以確立。④而具體到各個(gè)國(guó)家而言，以兩大法系的代表國(guó)家為例，大陸法系的代表國(guó)家法國(guó)于1979年將 “一事不再理”原則在憲法和刑事訴訟法典中予以明確，任何人不得因同一事實(shí)被重新扣押或起訴；⑤英美法系的代表國(guó)家美國(guó)在憲法中同樣有著任何人不因同一罪行遭受兩次損害的規(guī)定。雖然兩大法系對(duì)于 “一事不再理”原則存在著對(duì)于 “一事”的不同解讀，如大陸法系通常將 “一事”界定為 “同一行為或者同一事實(shí)”，⑥史立梅：《論國(guó)際刑事司法中的一事不再理原則》，載 《刑法論叢》2011年第3期。英美法系國(guó)家則將 “一事”定性為 “同一犯罪或同一罪名”，⑦楊淼鑫：《論國(guó)家刑法中 “一事不再理”原則的適用》，載 《南京航空航天大學(xué)學(xué)報(bào) （社會(huì)科學(xué)版）》2016年第4期。但無論 “一事”的內(nèi)涵有何種差異，其追求 “不重復(fù)處罰”精神卻是內(nèi)在統(tǒng)一的。對(duì)這些將 “一事不再理”原則上升至憲法層面的國(guó)家而言，即便區(qū)域間法律存在一定不同之處，一旦存在兩區(qū)域或多區(qū)域均可追訴犯罪嫌疑人的情況，即可以根據(jù)該原則對(duì)相關(guān)的犯罪嫌疑人不再進(jìn)行二次追訴或多次追訴，此原則不僅實(shí)現(xiàn)了訴訟經(jīng)濟(jì)、維護(hù)了司法公正權(quán)威，同時(shí)也保障了當(dāng)事人合法權(quán)益。

在我國(guó)，“一事不再理”原則并未以法律條文的形式予以明確，特別是 《刑法》第十條明確規(guī)定：“凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外犯罪，依照本法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，雖然經(jīng)過外國(guó)審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國(guó)已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰”。這也就意味著我國(guó)只是將行為人受過外國(guó)審判作為可以減免處罰的根據(jù)，仍然保留著對(duì)行為人的追訴權(quán)力。所以，從本質(zhì)上講，我國(guó)并非 “一事不再理”原則堅(jiān)定支持者，因此，在港澳地區(qū)判決生效并執(zhí)行后，內(nèi)地是否要對(duì)行為人進(jìn)行二次處理也同樣存在較大爭(zhēng)議。

（三）源自于港澳地區(qū)高度自治的權(quán)力

正如上文所述，世界各國(guó)并不乏多法域之國(guó)家，雖然一國(guó)內(nèi)各法域擁有著獨(dú)立的立法與司法權(quán)，但對(duì)于案件的最終審判權(quán)卻仍然收歸中央所有，這也意味著各法域并無終審權(quán)，這就從根本上確定了各法域雖然具有自治權(quán)，但該自治權(quán)不是毫無限制的。以美國(guó)為例，美國(guó)聯(lián)邦憲法第6條第2款規(guī)定:“本憲法與依照本憲法所制定的合眾國(guó)法律……即使與任何州的法律有抵觸，各州法官仍應(yīng)遵守”。在司法實(shí)踐中，屬于聯(lián)邦性質(zhì)的案件，終審權(quán)仍屬聯(lián)邦最高法院，只有屬于各州的案件，州法院才有終審權(quán)。并且，聯(lián)邦最高法院的判例對(duì)各州法院均有約束力。⑧程宗璋：《中國(guó)區(qū)際法律沖突的若干問題》，載 《西安政治學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第1期。

然而，在中國(guó)，終審權(quán)力之行使確分屬于最高人民法院與港澳地區(qū)終審法院。在內(nèi)地，根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，終審權(quán)毫無疑問的掌握在最高人民法院的手中。而按照香港特別行政區(qū)《基本法》第十八條第一款和第二款之規(guī)定，“在香港特別行政區(qū)實(shí)行的法律為本法，以及本法第八條規(guī)定的香港原有法律和香港特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的法律，全國(guó)性法律除列于本法附件三者以外，不在香港特別行政區(qū)實(shí)施。凡列于本法附件三之法律，由香港特別行政區(qū)在當(dāng)?shù)毓蓟蛄⒎▽?shí)施?！蓖瑯樱拈T特別行政區(qū) 《基本法》在第十八條第一款和第二款也有類似的規(guī)定，值得注意的是 《中華人民共和國(guó)刑法》并不在上述兩個(gè)基本法附件三所列法律之內(nèi)，因此該法不在港澳二特別行政區(qū)實(shí)施并無異議。⑨呂巖峰：《論中國(guó)跨法域刑事犯罪的管轄權(quán)沖突及其解決》，載 《湖南社會(huì)科學(xué)》2000年第5期。在不適用我國(guó) 《刑法》《刑事訴訟法》的同時(shí)，港澳地區(qū)同樣有著獨(dú)立的終審權(quán)，同樣以香港為例，其基本法第十九條明確規(guī)定：“香港特別行政區(qū)享有獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)。香港特別行政區(qū)法院除繼續(xù)保持香港原有法律制度和原則對(duì)法院審判權(quán)所作的限制外，對(duì)香港特別行政區(qū)所有的案件均有審判權(quán)?！币虼?，在刑事法律與刑事終審權(quán)皆不統(tǒng)一之情況下，當(dāng)二地存在管轄權(quán)沖突，具體到一地刑事判決生效后，另一地對(duì)該生效判決的承認(rèn)缺乏一個(gè)最高司法機(jī)關(guān)進(jìn)行協(xié)調(diào)之時(shí)，無疑加大了處理中國(guó)區(qū)際刑事管轄沖突之難度。

（四）無法通過國(guó)際司法公約和協(xié)定來進(jìn)行協(xié)調(diào)

一般來講，針對(duì)難以協(xié)調(diào)的區(qū)域司法沖突，國(guó)際司法公約與協(xié)定發(fā)揮著舉足輕重的作用。在世界范圍內(nèi)，存在復(fù)合法域的國(guó)家，一般不僅有著適用全國(guó)的實(shí)體法與程序法，此外借助國(guó)際公約與協(xié)定來解決不同法域之間的刑事司法協(xié)助問題，同樣成為處理區(qū)際私法沖突的一種常見形式。之所以這些復(fù)合法域國(guó)家可以通過國(guó)際公約和協(xié)定來協(xié)調(diào)不同法律之間的區(qū)域沖突，主要是因?yàn)檫@些國(guó)際公約以及協(xié)定，對(duì)本國(guó)境內(nèi)的各個(gè)法域具有當(dāng)然的法律效力，受到各法域的遵守和執(zhí)行。例如，在1969年簽訂的 《維也納國(guó)際條約法公約》中第29條明確規(guī)定：“除明確表示不同意或另有確定外，條約對(duì)每一當(dāng)事國(guó)之約束力及于其領(lǐng)土全部”。這就意味著不管法域是否相同，只要是處于同一主權(quán)國(guó)家之內(nèi)，如果出現(xiàn)沖突，利用國(guó)際公約解決問題，是一國(guó)之內(nèi)不同法域之間的共識(shí)。

在我國(guó)，國(guó)際公約和協(xié)定在不同法域之間的適用并非是毫無障礙的。一方面，以中央政府為主體簽訂的國(guó)際公約和協(xié)定，不一定適用在香港與澳門地區(qū)。雖然截止至2014年10月底，我國(guó)對(duì)外締結(jié)的刑事司法協(xié)助條約已經(jīng)達(dá)到33個(gè)，其中生效的公約有27個(gè)，這涉及到中華人民共和國(guó)和27個(gè)國(guó)家的刑事司法協(xié)助條約。⑩轉(zhuǎn)自 《中國(guó)對(duì)外締結(jié)的刑事司法協(xié)助條約清單》，中共中央紀(jì)律檢查委員會(huì)網(wǎng)：http://www.ccdi.gov.cn/special/ztzz/zcfg_ztzz/201411/t20141127_32078.html， 2015年3月2日訪問然而，這些公約在港澳地區(qū)并不適用。以香港為例，根據(jù)香港基本法第一百五十三條明確規(guī)定：“中華人民共和國(guó)締結(jié)的國(guó)際協(xié)議，中央人民政府可根據(jù)香港特別行政區(qū)的情況和需要，在征詢香港特別行政區(qū)政府的意見后，決定是否適用于香港特別行政區(qū)”。這也就意味著，我國(guó)政府締結(jié)批準(zhǔn)或參加的國(guó)際條約，有可能并不適用于香港地區(qū)，同樣的規(guī)定也存在澳門基本法之中。另一方面，雖然香港地區(qū)與澳門地區(qū)基本法之中均規(guī)定了香港和澳門特別行政區(qū)享有以 “中國(guó)香港”和 “中國(guó)澳門”的名義締結(jié)或者參加有關(guān)國(guó)際條約和協(xié)定的權(quán)限，但他們權(quán)限范圍僅限于以 “中國(guó)香港”和 “中國(guó)澳門”的名義締結(jié)或者參加有關(guān)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易等方面的國(guó)際條約和協(xié)定，這就意味著，即便是存在有關(guān)解決區(qū)際司法沖突的公約和協(xié)定，但由于內(nèi)地和港澳地區(qū)不可能同時(shí)締結(jié)或參與該公約和協(xié)定，特別是港澳地區(qū)亦無權(quán)限締結(jié)公約和協(xié)定的情況下，通過公約或協(xié)定來解決該問題，同樣是行不通的。以上這些限制和阻礙，也就意味著國(guó)際公約和協(xié)定在解決我國(guó)區(qū)際司法協(xié)助方面，特別是針對(duì)刑事判決承認(rèn)方面并不能發(fā)揮作用。

三、區(qū)際刑事判決的路徑模式分析

不少學(xué)者認(rèn)為，由于區(qū)際刑事判決承認(rèn)與國(guó)家間刑事判決承認(rèn)較為類似，同樣存在著不同法系、不同法律、不同文化等諸多限制，所以可以參照對(duì)外國(guó)刑事判決的處理態(tài)度來解決區(qū)際間刑事判決的承認(rèn)問題。在世界范圍內(nèi)，關(guān)于承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)刑事判決的立法模式，大體分為三種，在趙秉志教授看來，對(duì)于外國(guó)刑事判決的態(tài)度可以分為積極承認(rèn)與消極承認(rèn)并存，積極承認(rèn)，消極承認(rèn)三種立法模式；①趙秉志：《刑法基礎(chǔ)理論探索》，法律出版社2003年版，第527頁(yè)。而根據(jù)高銘暄教授的觀點(diǎn)，其又將對(duì)外國(guó)判決的態(tài)度分為外國(guó)判決承認(rèn)說、外國(guó)判決不承認(rèn)說、折衷說三種，②高銘暄主編：《刑法學(xué)原理 （第一卷）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第294頁(yè)。結(jié)合上述專家學(xué)者的觀點(diǎn)，雖然各學(xué)者對(duì)于外國(guó)刑事判決態(tài)度的表述不同，但根據(jù)其本質(zhì)含義，同樣認(rèn)為對(duì)于區(qū)際刑事判決一般所采取的態(tài)度大致可以分為以下三種：一、絕對(duì)不承認(rèn)；二、積極承認(rèn)；三、消極承認(rèn)。

（一）對(duì)特別行政區(qū)刑事判決的絕對(duì)不承認(rèn)

基于主權(quán)獨(dú)立原則，“絕對(duì)不承認(rèn)說”一度在國(guó)際社會(huì)之中相當(dāng)普遍和流行。該種學(xué)說認(rèn)為，承認(rèn)外國(guó)的刑事判決，不僅違背了一國(guó)的主權(quán)獨(dú)立原則，還違背了國(guó)際法準(zhǔn)則，因?yàn)樽鳛橹鳈?quán)國(guó)家如果承認(rèn)了他國(guó)的刑事判決，這就意味著本國(guó)對(duì)于自身獨(dú)立司法權(quán)的放棄，這在一定程度上，則意味著對(duì)于國(guó)家主權(quán)的侵害與踐踏。因此，持該種觀點(diǎn)的專家學(xué)者認(rèn)為外國(guó)的刑事判決在主權(quán)國(guó)范圍內(nèi)，并不具有合法的效力，且僅僅是一種事實(shí)狀態(tài)而已。③黃伯清：《試論附條件的承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)的刑事判決——以我國(guó)〈刑法〉第十條為視角》，載《社會(huì)科學(xué)》2008年第9期。

具體到本案之中，在內(nèi)地對(duì)澳門特別行政區(qū)刑事判決的承認(rèn)方面，雖然內(nèi)地與澳門地區(qū)同屬于同一個(gè)國(guó)家，但是二地卻有著不同的法系、法律、文化基礎(chǔ)，所以澳門特別行政區(qū)所作出的刑事判決，與外國(guó)的刑事判決并沒有本質(zhì)上的區(qū)別。如果內(nèi)地法院承認(rèn)港澳地區(qū)的刑事判決，那么就意味著，內(nèi)地獨(dú)立行使的司法權(quán)已然遭到港澳地區(qū)的無意識(shí)侵犯，所以在這種情況下，檢察機(jī)關(guān)完全可以將案件起訴至法院，讓法院自己對(duì)案件的判決作出判斷，如果內(nèi)地法院認(rèn)為澳門判決適當(dāng)，那么讓法院自己作出免于刑事處罰的判決即可。

但是應(yīng)該注意，雖然 “絕對(duì)不承認(rèn)說”在保護(hù)國(guó)家司法主權(quán)方面具有一定的作用，但是，隨著國(guó)家之間交往的日益密切，各個(gè)國(guó)家之間刑事判決的承認(rèn)已經(jīng)愈來愈頻繁化。最為重要的是，該種處理方式違反了 “一事不再理”“一事不二罰”的原則，對(duì)于國(guó)際社會(huì)所強(qiáng)調(diào)的保障人權(quán)具有一定的損害。所以不僅是在國(guó)內(nèi)亦或是國(guó)際社會(huì)，絕對(duì)不承認(rèn)說已經(jīng)慢慢退出了歷史舞臺(tái)。

（二）對(duì)特別行政區(qū)刑事判決的消極承認(rèn)

在全世界范圍內(nèi)，對(duì)外國(guó)刑事判決采取 “消極承認(rèn)”或者 “事實(shí)承認(rèn)”的國(guó)家并不在少數(shù)。以我們國(guó)家為例， 《中華人民共和國(guó)刑法》第十條規(guī)定：“凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外犯罪，依照本法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，雖然經(jīng)過外國(guó)審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國(guó)已經(jīng)受過刑事處罰的，可以免除處罰或是減輕處罰?！蓖瑯?，《波蘭刑法典》在第114條中有著相似規(guī)定：“1.外國(guó)法院作出的有罪判決并不妨礙波蘭法院就同一犯罪行為提起刑事訴訟或者作出引渡決定；2.法院應(yīng)當(dāng)考慮其在國(guó)外所被判處的剝奪自由刑實(shí)際服刑期和已被執(zhí)行的其他刑罰，并應(yīng)依據(jù)波蘭刑法可能判處的刑罰的差異，來對(duì)其量刑?！?.應(yīng)當(dāng)根據(jù)有利于被判刑人的原則考慮下列因素確定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰或者處分措施：外國(guó)法院作出的有罪判決、波蘭法律對(duì)該行為所規(guī)定的刑罰、在國(guó)外被剝奪自由的實(shí)際期間、在國(guó)外被執(zhí)行的其他刑罰和處分措施、國(guó)內(nèi)法和外國(guó)法之間的處罰差異?！雹荜惽僮g：《波蘭刑法典》，北京大學(xué)出版社，2006年版，第5頁(yè)。此外，《希臘刑法典》第10條同樣規(guī)定：“在國(guó)外所被判處的刑罰已被全部或者部分執(zhí)行之人，如果隨后因同一行為在希臘而被判處有罪，應(yīng)當(dāng)從希臘法院所判處的刑罰中予以扣減?！雹蓐愔拒娮g：《希臘刑法典》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2010年版，第14頁(yè)。

由此可見，消極承認(rèn)說從兼顧國(guó)家司法權(quán)的獨(dú)立性與保證犯罪人的權(quán)利兩個(gè)層面出發(fā)，不僅體現(xiàn)了一國(guó)對(duì)外國(guó)刑事判決采取不予明確承認(rèn)的態(tài)度，彰顯了一個(gè)國(guó)家保護(hù)司法獨(dú)立權(quán)的決心，同樣從保障犯罪人部分權(quán)利的角度出發(fā)，考慮到犯罪人已然受到外國(guó)刑事判決的懲處，在此基礎(chǔ)上，扣減其已受之懲罰，與 “一事不二罰”原則的基本要求也相呼應(yīng)。

因此有觀點(diǎn)認(rèn)為，既然消極承認(rèn)具有諸多優(yōu)勢(shì)，那么在針對(duì)港澳地區(qū)刑事判決的態(tài)度選擇時(shí)，內(nèi)地同樣可以適用我國(guó)刑法第十條所規(guī)定的處理方式，其主要理由認(rèn)為，由于刑法沒有明確規(guī)定如何對(duì)澳門、香港地區(qū)的刑事判決作出處理，但考慮到積極承認(rèn)判決不僅有損刑法實(shí)施的統(tǒng)一性，而且有損內(nèi)地司法權(quán)的獨(dú)立性，而對(duì)港澳地區(qū)判決如果采取完全否認(rèn)的態(tài)度，又同樣落入了上文中所提到的完全否認(rèn)說之弊端。故根據(jù)案件的情況，由于本案雖然依據(jù)澳門法律，將犯罪行為定性為詐騙罪，而依據(jù)國(guó)內(nèi)法律，則將其行為定性為信用卡詐騙罪，但澳門法院所認(rèn)定的犯罪事實(shí)與國(guó)內(nèi)法律認(rèn)定的犯罪事實(shí)相一致，兩地關(guān)于該事實(shí)的量刑基本相當(dāng)，因此，從 “一事不再罰”和 “禁止重復(fù)評(píng)價(jià)”的角度考慮，在處理上應(yīng)適用刑法第十條的規(guī)定，在澳門地區(qū)已經(jīng)受過刑事處罰的，可以免除或者是減輕處罰，在檢察機(jī)關(guān)這一層面，則可以對(duì)案件犯罪嫌疑人做相對(duì)不起訴處理。

誠(chéng)然，如上文所述，本種處理方式確實(shí)具有諸多優(yōu)勢(shì)，但是需要指出的是，以對(duì)待外國(guó)刑事判決的處理態(tài)度來對(duì)待港澳地區(qū)的刑事判決，恐怕在國(guó)家主權(quán)層面上，具有一定的不妥。特別是在現(xiàn)階段，我國(guó)統(tǒng)一問題尚未完全解決，如果以對(duì)待外國(guó)刑事判決的態(tài)度，來對(duì)待本國(guó)領(lǐng)土內(nèi)的刑事判決，特別是還以成文法的形式顯現(xiàn)出來，此種做法，不僅給人落下 “形式統(tǒng)一，實(shí)質(zhì)不統(tǒng)一”的口實(shí)，而且從一定程度上而言，也增加了解決全國(guó)統(tǒng)一問題的難度。

（三）對(duì)特別行政區(qū)刑事判決的積極承認(rèn)

積極承認(rèn)，顧名思義，也就是意味著，對(duì)于主權(quán)國(guó)家而言，就是要以積極、明確的態(tài)度承認(rèn)國(guó)外判決。在張明楷教授看來，積極承認(rèn)，也就是將外國(guó)法院的判決效力等同于本國(guó)法院的判決效力。⑥張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社第五版第75頁(yè)。同樣，日本學(xué)者町野朔認(rèn)為既然國(guó)家之間進(jìn)行國(guó)際協(xié)作、承認(rèn)普遍管轄原則，就沒有必要對(duì)在外國(guó)受過刑事處罰的人，再次發(fā)動(dòng)刑罰，為了尊重外國(guó)的刑事司法與立法，為了使犯罪人順利重返社會(huì)，避免使犯罪人受到雙重處罰，故應(yīng)該進(jìn)行積極承認(rèn)。⑦[日]町野朔：《刑法總論講義案Ⅰ》，信山社1995年第二版，第106頁(yè)。日本學(xué)者森下忠在其論述中也提到，隨著國(guó)際交往的增進(jìn)，國(guó)際性犯罪不斷增強(qiáng)，犯罪人常常出現(xiàn)在犯罪地以外的國(guó)家，有關(guān)證據(jù)也往往見之于犯罪地以外的國(guó)家，犯罪地國(guó)難以對(duì)居住在他國(guó)的犯罪人執(zhí)行刑罰，這些事實(shí)也要求實(shí)行積極承認(rèn)。⑧[日]森下忠：《國(guó)際刑法的新動(dòng)向》，成文堂1977年版，第199頁(yè)。因此無論是從 “一事不二罰”的原則考慮，或是從追訴可能性層面思考，積極承認(rèn)外國(guó)判決，無疑是解決國(guó)際私法協(xié)助的一種有效途徑。

如上文所說，我國(guó)是多法域國(guó)家，然而在我國(guó)刑法之中，對(duì)于多法域之間的刑事判決是采取積極承認(rèn)，或是消極承認(rèn)，則并無定論。因此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)刑事司法的推演邏輯，澳門地區(qū)回歸祖國(guó)之后，立法者已經(jīng)預(yù)見到司法實(shí)踐中，將涉及內(nèi)地澳門地區(qū)刑事判決應(yīng)否相互承認(rèn)的問題，但刑法前后經(jīng)過多次修正，都未對(duì)前述刑法第十條作出修改，未將該條文中的 “中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外”修改為 “中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外或香港、澳門地區(qū)”或另設(shè)專門條款規(guī)范。這也就意味著，立法者并不是沒有意識(shí)到該問題，而是認(rèn)為基于現(xiàn)有的法條規(guī)定完全可以解決區(qū)域間刑事判決的承認(rèn)問題。因此，根據(jù)反對(duì)解釋與當(dāng)然解釋的觀點(diǎn)，就目前的刑事法律規(guī)范而言，既然立法者已經(jīng)認(rèn)識(shí)到我國(guó)區(qū)域間刑事司法狀況存在諸多不同，而仍然沒有通過明文法律規(guī)范的方式來明示刑事判決的承認(rèn)方式，故在對(duì)外國(guó)刑事判決已然采取消極承認(rèn)的情況下，那么對(duì)于國(guó)內(nèi)間的刑事判決當(dāng)然應(yīng)該采取積極承認(rèn)的態(tài)度。具體到檢察機(jī)關(guān)這一層面，既然內(nèi)地司法機(jī)關(guān)應(yīng)積極承認(rèn)港澳地區(qū)的判決，那么對(duì)于一個(gè)執(zhí)行刑罰完畢的人員而言，只能對(duì)其做絕對(duì)不起訴。

當(dāng)然，以積極承認(rèn)的態(tài)度來對(duì)待區(qū)域間刑事判決，可以帶來諸多便利，比如，符合了 “一事不二罰”的刑法原則，更符合了追訴便利的刑事司法要求。但是值得詬病的是，此種處理方式存在的問題與消極處理方式的存在問題一致，那就是作為統(tǒng)一國(guó)家之間不同法域，如果采取積極承認(rèn)的處理方式，那同樣意味著國(guó)家之間的刑事判決處理方式，卻出現(xiàn)在了一國(guó)之內(nèi)，同樣有違國(guó)家司法權(quán)力的獨(dú)立性與統(tǒng)一性。

四、基于刑法解釋學(xué)的解決路徑再探討

誠(chéng)然，由于內(nèi)地與港澳地區(qū)在諸多方面存在的諸多差異，且該差異在短時(shí)期內(nèi)并不能得以有效解決，因此借助不同國(guó)家間對(duì)于外國(guó)刑事判決的處理方法來解決一國(guó)之內(nèi)區(qū)際間的刑事判決承認(rèn)問題，具有重要的研究?jī)r(jià)值。但是，不論是以上所述的積極承認(rèn)或是消極承認(rèn)，雖然都很好的兼顧了刑事訴訟效率、效益與 “一事不二罰”的原則，但是該種處理方式的設(shè)計(jì)初衷仍然是以解決不同國(guó)家間刑事判決在其他主權(quán)國(guó)家的適用問題，因此，不管是消極承認(rèn)抑或是積極承認(rèn)，以解決主權(quán)國(guó)家之間刑事判決適用的方式，來解決一國(guó)之內(nèi)區(qū)域間的刑事判決適用問題，無疑有損一國(guó)司法主權(quán)的統(tǒng)一性，雖有借鑒意義，但絕不是最為妥當(dāng)?shù)奶幚矸绞健?/p>

針對(duì)這種情況，有學(xué)者提出修改現(xiàn)行刑法的意見，⑨陳志軍：《中國(guó)刑法適用范圍立法之完善研究》，載 《中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào) （社會(huì)科學(xué)版）》2011年第1期。也就是在刑法中明確規(guī)定內(nèi)地法院對(duì)于港澳地區(qū)刑事判決的態(tài)度，此種做法是持 “立法論”觀點(diǎn)學(xué)者的基本傾向，也就是 “批判刑法”者。雖然這種處理方式在表面上看起來，使得問題處理簡(jiǎn)單化，但這種以頻繁變動(dòng)刑法的方式解決問題同樣會(huì)使刑法的穩(wěn)定性得到破壞，一旦出現(xiàn)法律未規(guī)定清楚或存在爭(zhēng)議的問題，就以出臺(tái)新的刑事法律的形式來解決，這恐怕已經(jīng)偏離了刑法學(xué)的研究方向和目標(biāo)，⑩參見前引⑥，張明楷書，第2頁(yè)。使得刑法出臺(tái)變得恣意。

筆者認(rèn)為，雖然根據(jù) 《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱 《刑法》）第十條僅規(guī)定了對(duì)于外國(guó)刑事判決的處理方法，但是 《刑法》第六條第一款也明確規(guī)定：“凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定以外，都適用我國(guó)刑法?！币虼?，從一般情況出發(fā)，屬于我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的犯罪，我國(guó)刑法具有普遍適用性，但同樣已明確，法律有特別規(guī)定時(shí)不適用 《中華人民共和國(guó)刑法》。從廣義的刑法來看，關(guān)于 《刑法》適用的特別規(guī)定主要有兩種：一是指享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國(guó)人的刑事責(zé)任，通過外交途徑解決，此種情況已經(jīng)由 《刑法》第十一條加以明確；一種情形是指香港特別行政區(qū)與澳門特別行政區(qū)兩地均保留刑法在內(nèi)的原有法律制度，不適用全國(guó)性的刑法典。具體到本案而言，需要再次強(qiáng)調(diào)的是，其中澳門特別行政區(qū)基本法第十九條第一款、第二款規(guī)定：“澳門特別行政區(qū)基本法享有獨(dú)立的司法權(quán)和審判權(quán)，澳門特別行政區(qū)法院對(duì)澳門特別行政區(qū)所有的案件均有審判權(quán)。”第十八條規(guī)定：“在澳門特別行政區(qū)實(shí)行的法律為本法以及本法第八條規(guī)定的澳門的原有法律和澳門特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的法律。”“全國(guó)性法律除列本法附件三者外，不在澳門特別行政區(qū)實(shí)施?！庇捎谌珖?guó)性的刑法典與澳門地區(qū)基本法，都為全國(guó)人民代表大會(huì)根據(jù)憲法制定通過，故二者均是國(guó)家法律的重要組成部分。在統(tǒng)一的主權(quán)國(guó)家之下，內(nèi)地和澳門地區(qū)各自實(shí)施國(guó)家法律。因此，澳門地區(qū)與內(nèi)地法院刑事判決，應(yīng)該予以同等對(duì)待。①段文波：《日本重復(fù)起訴禁止原則及其類型化解析》，載 《比較法研究》2014年第5期。根據(jù)上述規(guī)定，澳門地區(qū)獨(dú)立行使刑事管轄權(quán)，當(dāng)內(nèi)地、澳門兩地都具有刑事管轄權(quán)時(shí)，也就是說，當(dāng)內(nèi)地、澳門兩地的法院存在共同管轄的情況時(shí)，根據(jù)不重復(fù)管轄的訴訟規(guī)則，如果澳門地區(qū)先行管轄的，由澳門地區(qū)獨(dú)立行使刑事管轄權(quán)是符合相關(guān)法律適用原則和規(guī)則的。

綜合上述論述，由于本案為內(nèi)地和澳門地區(qū)均有管轄權(quán)的刑事案件，且案件由澳門地區(qū)先行管轄，并已經(jīng)執(zhí)行刑罰，所以根據(jù)不重復(fù)管轄的訴訟規(guī)則和 “一事不二罰”的司法原則，在內(nèi)地不再進(jìn)入司法程序，如果已經(jīng)進(jìn)入司法程序的，不得進(jìn)行重復(fù)處罰，所以本案從刑法解釋論出發(fā)，根據(jù)現(xiàn)有法條規(guī)定，在檢察機(jī)關(guān)應(yīng)做絕對(duì)不起訴處理。