“家事審判的特色與中國改革”國際學(xué)術(shù)研討會綜述

陳若昕

2017年11月11日—12日，在西南民族大學(xué)舉行了“家事審判的特色與中國改革”國際學(xué)術(shù)研討會。此次會議由西南民族大學(xué)與云南大理白族自治州中級人民法院承辦。此次會議為期兩天，來自法國、巴西、荷蘭、克羅地亞、美國的外籍專家，以及來自北京大學(xué)、清華大學(xué)、云南大學(xué)、暨南大學(xué)、蘇州大學(xué)、西南政法大學(xué)、四川大學(xué)、河南大學(xué)、西南財經(jīng)大學(xué)、電子科技大學(xué)、西南交通大學(xué)、四川省社會科學(xué)院等科研院所和高校的專家、學(xué)者以及云南、重慶、浙江等地的法官在內(nèi)的近100名嘉賓參加了本次會議。

一、家事訴訟實踐比較研究

云南省大理白族自治州中級人民法院楊月秀法官認為，首先，家事糾紛解決需要樹立全社會廣泛參與的共建意識。家事糾紛處理過程綿延，涉及財產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系的變化，這些變化往往又與戶籍遷移、權(quán)屬變更辦理等密切相關(guān)。妥善解決家事矛盾不僅是法院的事情，還需要社會的廣泛參與和作為。對家事糾紛的處理應(yīng)當上升到社會治理的層面，統(tǒng)籌多職能部門參與。其次，家事審判需要樹立追求家庭和諧穩(wěn)定為價值取向的意識。家事案件審理是慢工出細活的工作，每一個家事法官要意識到：一是家事案件的審理應(yīng)以修補人與人之間的關(guān)系為目的。即使在目前案件數(shù)量增加，審判壓力較大的情況下，對家事案件的審理仍不應(yīng)以追求效率為目的；二是家事案件的審理要轉(zhuǎn)變被動司法的理念。我們在試點中推行的冷靜期制度、不公開審理原則、離婚案件財產(chǎn)申報制度、多元化糾紛解決機制等雖然耗時耗力，但并非徒然，這正是家事案件轉(zhuǎn)變審判理念的制度保障。對家事案件的審理要傾注更多的心血，要更多地探究矛盾的根源進而采取有針對性的化解措施。三是審理家事案件的法官需要培養(yǎng)引導(dǎo)當事人樹立權(quán)利讓渡意識。權(quán)利讓渡包括實體權(quán)利讓渡和程序權(quán)利讓渡。實體權(quán)利讓渡主要體現(xiàn)在調(diào)解中，調(diào)解意味著權(quán)利義務(wù)并非法定而是由雙方協(xié)商確定。要達成調(diào)解協(xié)議，當事人勢必要犧牲部分利益或者增加義務(wù)承擔。家事案件法官要培養(yǎng)這樣的意識并引導(dǎo)、促成當事人達成調(diào)解協(xié)議；程序權(quán)利讓渡主要體現(xiàn)在對法庭推行措施的接受和遵循中，比如接受冷靜期是對法定審理時限的讓渡，接受弱化法庭辯論是對辯論權(quán)的讓渡，配合調(diào)解、參加家庭會議是對程序權(quán)利的讓渡。四是審理家事案件的法官需要樹立對弱勢群體的保護意識。家事審判有別于其他民事審判的最大特點是法官在審理中必須主動平衡當事人之間的權(quán)益，對弱勢群體給予一定的傾斜和保護，比如對老年人權(quán)益保護，家庭暴力中對遭受暴力當事人的保護，財產(chǎn)分割時對困難一方的照顧等等。

東南大學(xué)法學(xué)院任丹麗副教授提出，家事審判目前依然存在一些問題。第一，欠缺家事審判程序法。現(xiàn)行民事訴訟法對于法院審判的當事人可以自由處分其民事權(quán)利的民事案件與當事人的處分權(quán)受限制的家事糾紛案件的程序不加區(qū)分，都適用同樣的原則和程序。民事訴訟法沒有設(shè)立家事訴訟程序，最高人民法院也沒有就家事訴訟作出專門的司法解釋，這遠不能滿足對家事案件審判的需求。我國民事訴訟法關(guān)于家事案件的規(guī)定，除了特別程序外，僅有十余條規(guī)定，并且分散在各個章節(jié)中，不夠全面和系統(tǒng)，不便于司法實踐操作和運用。第二，家事案件調(diào)解制度不規(guī)范。主要體現(xiàn)在：法院調(diào)解與訴訟外調(diào)解銜接不暢；訴前調(diào)解的優(yōu)勢無法顯現(xiàn)；“調(diào)審不分”負面影響多。第三，家事判決執(zhí)行難。家事判決的執(zhí)行問題主要體現(xiàn)在子女探視權(quán)的執(zhí)行上。探視權(quán)的執(zhí)行困難集中在探視權(quán)的執(zhí)行標的難以確定、探視權(quán)的強制執(zhí)行措施有限以及執(zhí)行的持續(xù)性等事宜上。其產(chǎn)生的原因主要包括：被執(zhí)行人不配合、案外人阻撓、被探望的子女不配合、法院執(zhí)行力量有限、被執(zhí)行人拒絕執(zhí)行的法律制裁措施不完善等等。因此，我們在充分借鑒其他國家較為成熟家事訴訟專業(yè)化制度的前提下，在家事審判庭逐漸推廣的中國，我們應(yīng)注重“軟件”方面的完善。其一，要重視家事審判程序法的重要性；其二，要探索非對抗性糾紛解決機制；其三，要適當放寬家事案件審理期限；其四，要建立家事調(diào)查員制度。

四川省社會科學(xué)院法學(xué)所副研究員藍冰提出，自2009年至2016年間，我國離婚率連續(xù)8年遞增，在民政部門登記離婚的數(shù)量從180.2萬對飆升至348.6萬對，離婚率由1.85%上升至3.0%。法院受理的婚姻家庭、撫養(yǎng)繼承等家事案件糾紛也不斷上升，2016年全國法院司法統(tǒng)計公報中顯示，家事案件糾紛占全部民事案件的16.3%。她認為，造成這一現(xiàn)狀的原因是我國缺乏統(tǒng)一的司法程序。對比德國，其家事訴訟制度日趨完善。德國家事訴訟統(tǒng)一的立法經(jīng)歷了幾個階段。第一，立法缺失：1977年以前，德國沒有制定統(tǒng)一的法律來規(guī)定婚姻事件的法院管轄；第二，立法缺陷：婚姻事件的各判決之間缺乏協(xié)調(diào)性，離婚程序與離婚后果程序的脫節(jié)；第三，不必要的重復(fù)爭執(zhí)：相關(guān)但不必要的當事人與前一次婚姻的當事人再次發(fā)生爭議，并且使配偶雙方通常不能及時發(fā)現(xiàn)其離異后帶來的各種影響；第四，離婚與離婚后果事件管轄分離：州法院的民事法庭處理婚姻事件，而地方法院的監(jiān)護法庭處理離婚后果事件，如探視權(quán)、未成年人監(jiān)護權(quán)變更等。由此，學(xué)界出現(xiàn)了法律修改的觀點。1928年第35屆德國法學(xué)家會議提出，婚姻事件有地方法院管轄，而非訟管轄程序中，由監(jiān)護法官擔任家事法官，一并處理離婚后果事件。于是，在1976年德國制定了《德國婚姻法第一次修改法》，最終統(tǒng)一了家事法院管轄的規(guī)定。此修改法確立了建立家事法院制度的三個目標：其一，運用特別家事法官的專業(yè)知識，集中處理同一家庭糾紛，力求客觀、公正；其二，簡化程序，加快程序進行；其三，促進司法統(tǒng)一，提升司法利益。因此，她提出了德國家事訴訟制度對我國的啟示。她認為，我們要認識到家庭事件及其審判制度的特殊性，要有特別的法庭解決方式、特別的法院解決方式和非訟化解決方式。對于我國當下家事審判改革中遇到的問題，例如，離婚冷靜期（6個月） 與審限制度的沖突、“誰主張誰舉證”的基本規(guī)則與強化職權(quán)調(diào)查原則的協(xié)調(diào)、強制調(diào)解的適用、家庭事件的合并解決、家事審判法官的專業(yè)化等，只有在認識到家事案件的特殊性才能夠更好地解決。

巴西里約熱內(nèi)盧州法學(xué)院卡布拉爾（Antonio do Passo Cabral）教授認為，家事審判的特色在于審判方式的參與人的特殊性。其參與人不僅僅局限于成年人，通常也會有未成年人。其涉及的人及糾紛早在進入法庭之前就已經(jīng)產(chǎn)生。因此家事案件到達法庭時，糾紛產(chǎn)生的矛盾已經(jīng)到了比較嚴重的程度。所以在法庭上當事人往往會有一些人身攻擊和抵觸的情緒產(chǎn)生，也會涉及很多心理壓力和心理痛苦。這種痛苦不僅僅在當時雙方中產(chǎn)生，還可能蔓延至第三方。審判后，案件帶來的痛苦情緒還會延續(xù)很長時間。家事審判的痛苦還會對家庭的其他成員及弱勢群體造成不良影響，如涉及到家庭成員出庭作證甚至不得不在法庭中要選擇支持其中一方，這樣使得家事案件的矛盾殃及很多人。也就是這樣的原因，很多國家開始通過對家事審判的特殊立法來保護家事案件中的弱勢群體。

由于家事審判具有的一系列特殊性，巴西在對家事審判進行改革時，特別強調(diào)對法官角色以及法官溝通技巧上的改革。首先要求家事審判程序更加人性化；其次要避免非充分的溝通，在證據(jù)收集和法官與當事人的溝通上要更加注意，做到以人為本。巴西新的《民事訴訟法》確定了對家事審判的特殊證據(jù)收集制度。該制度規(guī)定，當法官向未成年人或有精神缺陷的人收集證據(jù)時，不應(yīng)采用傳統(tǒng)的糾問式的證據(jù)收集方法，而應(yīng)該采取談話式證據(jù)收集方法。其原因是，家事審判帶有太多情緒化色彩，未成年人常常受到其父母的影響，收集到的證言可能并不是事實真相。尤其是涉及性侵未成年人的案件，這些未成年人會害怕說出真相，這時糾問式的證言收集方法可能對未成年人造成二次傷害。對于精神有疾病的人，這樣的二次傷害也會出現(xiàn)。為了避免這樣的二次傷害，在收集以上人群的證言時，法官會與來自各個學(xué)科的專家一起收集證據(jù)，例如心理學(xué)家、醫(yī)生、社工等。家事審判不止涉及到夫妻關(guān)系，還涉及多種社會關(guān)系。當家事案件涉及多個孩子時，這種關(guān)系就顯得尤為復(fù)雜。所以要求家事審判要更加柔性化，嘗試實行修復(fù)性家事司法，不僅局限于解決家庭糾紛，還要注重于維護和諧的社會關(guān)系。家事審判要立足于家庭和社會的未來。對于家事審判，南美各國都有著不同的立法，但這些立法都貫徹了和諧的思想。此外，巴西民事訴訟法規(guī)定了強制調(diào)解制度，即家事案件審判之前，當事雙方必須參與審前調(diào)解。在一般案件中，當糾紛涉及一個準確的法律問題不適合調(diào)解或雙方都表達了不愿意調(diào)解的愿望時，則可以不進行調(diào)解直接進入審判階段。另一制度改革是，在送達上，家事案件的被告在開庭前不會收到起訴狀，而只會收到一份開庭通知書。其原因在于，要避免當事人在收到起訴狀時產(chǎn)生巨大的抵觸情緒。

河南大學(xué)法學(xué)院郝振江教授對上述報告人的發(fā)言進行了評議。他認為，在談到家事審判改革的同時不能忽略掉多元化糾紛解決機制與其的緊密聯(lián)系。在二者聯(lián)系的情況下，法院的家事審判改革制度應(yīng)強調(diào)調(diào)解的重要性。由于家事審判的程序機制還有待完善，因此在目前的法律框架內(nèi)法院的作為空間十分有限。原因在于我國民事審判方式經(jīng)過20年的改革，從最初強調(diào)法院的職權(quán)運用，到后來落實當事人責任、強調(diào)訴訟主體的對抗這些觀念在普通民事訴訟中已經(jīng)實現(xiàn)。并且我國《民事訴訟法》在修改時也貫穿了這些理念。家事審判程序在改革時，目前最應(yīng)該解決的問題是，家事審判的特殊性是什么？要如何在職權(quán)主義下強化當事人的作用？如何將分散于各法律中的關(guān)于家事審判的規(guī)定統(tǒng)一在一部法律中？

二、家事訴訟的基本法理

南京師范大學(xué)法學(xué)院陳愛武教授認為，家庭關(guān)系的復(fù)雜性、特殊性，使得家事事件呈現(xiàn)出與一般民事事件不同的特性，具體表現(xiàn)為：家事事件既有訴訟事件，又有非訟事件；既有身份關(guān)系事件，又有財產(chǎn)關(guān)系事件；既有單純涉及成年人的事件，又有涉及未成年人等家庭弱勢群體的事件；既有當事人可以自主處分的自治事件，又有當事人或利害關(guān)系人不得自主處分的涉公益事件。家事事件的上述特性，要求將家事事件作出類型化區(qū)分，以便于更好地因應(yīng)各類紛爭的特性采用不同的程序法理，進行合理化解決，為此，家事審判首先要有家事事件類型化的理念和思維。家事事件類型化對家事司法具有重要的現(xiàn)實意義和理論價值：其一，有利于法官對家事事件進行精細化處理，逐步拋棄粗放式的司法模式。其二，有利于回應(yīng)和滿足家事案件當事人的個性化司法需求。其三，有利于彰顯家事審判的專業(yè)性，更精準地適用相關(guān)法律。其四，有利于幫助法官厘清適用何種程序法理。其五，有利于妥當圓滿地解決家事紛爭，實現(xiàn)家事領(lǐng)域的司法正義。家事審判對象之家事事件，在實踐中往往是綜合性的紛爭，因此，家事審判應(yīng)當因應(yīng)各該類事件之性質(zhì)，適用不同之程序法理。對于家事事件中的訴訟事件，法院原則上應(yīng)當采行訴訟法理。對于家事事件中的非訟性質(zhì)的事件，法院原則上應(yīng)當采行非訟法理。隨著社會的發(fā)展和法律制度之變遷，出現(xiàn)諸多非典型的程序事件分類樣態(tài)，如訴訟事件非訟化，非訟事件訴訟化。家事事件的復(fù)雜性、綜合性，使得家事事件適用之程序法理遭遇困境，突出的問題是如何應(yīng)對訴訟事件的非訟化或者非訟事件的訴訟化？如何使得非典型家事事件之程序設(shè)計及其適用法理與其他家事事件的程序與法理協(xié)調(diào)起來？家事事件中的訴訟事件，原則上適用訴訟法理。然而，家事訴訟事件包括家事身份關(guān)系訴訟事件和家事財產(chǎn)關(guān)系訴訟事件，盡管二者都適用訴訟程序法理，但在具體適用中存在較大的區(qū)別。身份關(guān)系事件雖然都適用家事身份訴訟法理，但不同事件之間仍有一定程度上的差異。

成都市成華區(qū)人民法院萬興隆法官認為，家事案件一般發(fā)生于家庭成員之間，交織著復(fù)雜的情感糾紛和物質(zhì)利益，又多涉及婦女兒童及老人等弱勢群體，矛盾糾紛較為復(fù)雜。家事糾紛的特殊性決定了對抗性訴訟并不能夠完全滿足消除糾紛的需求。例如，為了確保案件除了的法律效果和社會效應(yīng)的同一，成華區(qū)人民法院重點把握家事審判中流程、平臺、人才三方面要素，在多元互動、信息溝通、成果共享的基礎(chǔ)上建立訴調(diào)對接、調(diào)判結(jié)合的家事糾紛解決機制。成華區(qū)人民法院還構(gòu)建了家事糾紛分層化解機制，逐級過濾家事矛盾。一是積極開展訴源治理，訴前推動糾紛化解，將法官巡回審判、社區(qū)法制宣傳、走進法院聽審判等活動納入到常規(guī)工作，強化法院對人民調(diào)解工作的指導(dǎo)，有效體現(xiàn)人民調(diào)解員訴前解決糾紛的能力，從源頭上化解家事糾紛。二是加強調(diào)解員內(nèi)部建設(shè)，庭前實現(xiàn)案件過濾，采取社區(qū)推薦和法院評估相結(jié)合的方式，選任優(yōu)秀調(diào)解員編入家事審判團隊，充分發(fā)揮特邀調(diào)解員在法官和法官助理指導(dǎo)下調(diào)解案件的積極作用，著力減少進入法庭的案件數(shù)量。

西南民族大學(xué)法學(xué)院韓玉斌副教授認為，講究“原情”一直是中國傳統(tǒng)司法實踐的經(jīng)典做法，雖然這會沖淡法律的統(tǒng)一實施，但是司法判決對“情有可原”的酌情關(guān)注更加有利于實現(xiàn)國家對社會的合理控制。隨著時代的發(fā)展，能夠為社會普遍接受并且具有一般性的情理已為法律規(guī)范所吸收，司法技術(shù)對情理的包容也有著明確的法律依據(jù)，在我國已經(jīng)全面實現(xiàn)有法可依的背景下，如果司法實踐仍然強調(diào)情理則難免不被視為過于偏執(zhí)。因此，現(xiàn)代意義上的情理法模式并不是賦予法官擁有能夠超脫法律的特權(quán)，而是要求法官在現(xiàn)行法律制度所給定的合理空間內(nèi)妥當?shù)剡m用法律。家事審判情理法模式要求法院結(jié)合情理和事理向當事人解釋法律，或者在現(xiàn)行法律所給定的空間里結(jié)合具體案情靈活適用法律，但無論如何，法院都要妥善處理好以下幾種關(guān)系：第一，個體利益與群體利益?；橐黾彝シ涩F(xiàn)代化的基本價值取向是從群體走向個體，但是作為抽象理性的個體并不生活在真空當中，其周圍還可能存在許多直接或間接擁有自然利益的社會關(guān)系紐帶，于是乎原本屬于雙方當事人之間的家事案件最終卻可能牽扯到雙方當事人各自所屬的兩個原生家庭乃至兩個家族。當法官在家事審判中遭受到當事人所在家族的糾纏時，一切當以弱勢者的權(quán)益保障為重，不能單純?yōu)榱藬[脫家族壓迫就做出不利于婦女和未成年子女的裁決。第二，自愿調(diào)解與依法判決。并不是所有的案件都適合調(diào)解的，例如，（1）一方當事人虐待兒童；（2）一方當事人有家庭暴力傾向；（3）一方當事人是精神疾病患者；（4）一方當事人是吸毒人員；（5） 一方當事人拒絕提供調(diào)解所需財產(chǎn)等信息；（6）一方當事人在調(diào)解過程中存在欺詐行為；（7）一方當事人曾有失信記錄。

中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院劉君博副教授對上述報告人的發(fā)言進行了評議。他指出，學(xué)界與司法實務(wù)界尚未對“家事案件”、“家事事件”、“家事訴訟”等概念的內(nèi)涵和外延形成統(tǒng)一認識；在借鑒交錯適用訴訟與非訴訟法理處理家事案件時，應(yīng)當充分意識到我國實務(wù)中對“訴訟標的”界定與傳統(tǒng)大陸法系國家存在較大差異，過度“精致化”的理論建構(gòu)更容易脫離司法實踐。

三、家事糾紛解決中的權(quán)力（一）

克羅地亞薩格勒布大學(xué)法學(xué)院艾倫·烏澤拉克（Alan Uzelac）教授認為，法院在司法管轄權(quán)上是具有專業(yè)優(yōu)勢的，而在具有普遍管轄權(quán)的法院內(nèi)部不同部門之間也應(yīng)該有專業(yè)化的分工，法院同一部門的不同法官之間也應(yīng)該有分工。同時，在訴訟程序和訴訟規(guī)則上也應(yīng)該進行分工。在歐洲，具有普遍管轄權(quán)的法院和專門法院的比例差距比較大，具有普遍管轄權(quán)的法院占比大，且專門法院并不是指審理家事案件。在歐洲法院，專業(yè)化分工分為訴因標準和訴訟參與人標準，這種分工專門用于審判家事案件的法院甚少，往往是針對行政法院、商事法院而進行的分工。歐洲對于法院專業(yè)化有不同的觀點，贊成法院專業(yè)化的觀點低于反對法院專業(yè)化的觀點。贊成的觀點認為，專業(yè)化有助于解決案件越來越復(fù)雜的情況、提高案件審判質(zhì)量、提高法院審判效率和案件管理。反對觀點認為，專業(yè)化會導(dǎo)致家事案件審判法官脫離一些訴訟原則和訴訟規(guī)則。家事案件因其特殊性，用專業(yè)化手段審理比較適合。各個國家在推行司法專業(yè)化時也要有所甄別，并不是所有案件都適合專業(yè)化。法院部門之間的專業(yè)化分工而非普遍管轄權(quán)的法院之間進行專業(yè)化分工是比較合理的選擇。

荷蘭馬斯特里赫特大學(xué)法學(xué)院范雷科（Van Remco）教授提出，在家事案件中，調(diào)解起到的作用是最大的。法院雖能夠?qū)⒚袷掳讣D(zhuǎn)交到調(diào)解程序，但當事人會拒絕將案件轉(zhuǎn)入調(diào)解程序。在調(diào)解程序中，法官不能參與，調(diào)解員應(yīng)來自于法院外的第三方。這樣就產(chǎn)生了問題，這些調(diào)解員不被視為職業(yè)化解決糾紛的裁判者，所以他們不享有裁判特權(quán)。這就意味著，倘若調(diào)解失敗，法官可以傳喚調(diào)解員出庭作證。針對這一現(xiàn)象，當事雙方在調(diào)解前可以簽署一份協(xié)議，排除調(diào)解員在法庭上的證詞。這與歐洲其他國家有所不同。歐洲其他國家規(guī)定，調(diào)解員享有職業(yè)免證特權(quán)。荷蘭的家事案件中，當事人必須要有代理律師。家事案件訴訟費用較高，因此很多當事人就會選擇調(diào)解解決糾紛。在荷蘭沒有專門的家事法庭，而是在法院內(nèi)部設(shè)立專門的部門，選用一些經(jīng)驗豐富的法官審理家事案件。但家事案件庭前調(diào)解制度實施效果并不是很好。

法國巴黎第一大學(xué)索邦法學(xué)院杰蘭德（Emmanuel Jeuland）教授介紹了法國民事高等法院家事案件的審理方式、家事訴訟程序和其他主管機關(guān)的程序區(qū)別。在法國沒有專門審理家事案件的法院，而是在民事高等法院內(nèi)設(shè)立專門的家事法官。家事法官的管轄權(quán)并不全面，對于繼承、青少年犯罪、兒童權(quán)益保護等都沒有管轄權(quán)?，F(xiàn)今法國家事審判發(fā)生了一些變化：一部分原本屬于家事審判范圍的案件被剝離出去、調(diào)解的運用增多、家事審判的數(shù)字化程度提高。同樣，家事案件由民事高等法院指定的專門法官進行獨任審判，對于復(fù)雜案件，可以交由由幾個法官組成的合議庭進行審理。審判是不公開審理的，并且更加傾向于調(diào)解結(jié)案。18歲以下的子女，法官會聽取他們的意見，但他們并不是訴訟案件的當事人。民事高等法院享有家事案件的普遍管轄權(quán)，家事案件也會分流到其他地方。在民事案件中，為了保護未成年人的合法權(quán)益，有專門的審判涉及未成年人的法官。針對老年人的監(jiān)護權(quán)案件，有專門的法官進行審理。在2016年，法官通過立法將無爭議的離婚案件從法院中分流出去，現(xiàn)在的家事法院只管轄有爭議的離婚案件。但這樣的改革并不成功，因為聘請兩名律師到公正機構(gòu)辦理離婚比在法院訴訟費用高很多，所以往往離婚案件當事人會以他們的離婚案件有爭議為理由到法院訴訟。

清華大學(xué)法學(xué)院副教授陳杭平提出，在進行家事審判改革時，我們應(yīng)該保持冷靜，需要反思改革的合法性和可行性。近年來中國的離婚率逐年上升現(xiàn)象在中國社會機制轉(zhuǎn)型的狀況下并不是難以接受的。針對離婚率上升現(xiàn)象是否要作為司法問題來討論，是有爭議的：第一，離婚率上升問題是否應(yīng)該由司法來承擔糾正的責任？第二，司法是否有能力發(fā)揮這一糾正功能？在訴訟法尚未有明確規(guī)定的情況下，法院就采取改革的方式去審理家事案件，這在合理與合法上都有所欠妥。例如，法官主動地調(diào)查和收集證據(jù)可能會違反法律的規(guī)定。在證明責任的分派上也會出現(xiàn)問題。其一，為家事審判設(shè)置不同的程式軌道，重新分配法院、調(diào)解員、調(diào)查員、當事人、代理人等的訴權(quán)和責任。例如，法官主要負責程式的進程設(shè)定，推進召開庭前會議，僅在必要情況下才參與調(diào)解，審判程序按照常規(guī)的民事訴訟程序進行；對于案情糾紛背景及調(diào)解進程的記錄，應(yīng)有專門的家事審判調(diào)查員負責書寫和記錄；調(diào)解則應(yīng)有非法官的專門調(diào)解員來組織進行；當事人和律師提出訴訟請求，通過抗辯來承擔主張責任。其二，家事糾紛的解決不能僅停留在家事審判改革這樣方式上。結(jié)合十九大報告，是否可以考慮將婚姻家庭關(guān)系的修復(fù)和維護納入到社會治理體系中，由政府主導(dǎo)出資設(shè)立家庭危機救助中心、青少年救助中心、老年人救助中心。司法資源是有限的，社會問題還是應(yīng)該交由社會來解決，不能過分增加司法的負擔。

成都崇州市人民法院河西法庭庭長謝奎提出，近兩年全國法院受理家事案件數(shù)量大幅度上升，而司法局統(tǒng)計的人民調(diào)解的家事案件卻下降。分析產(chǎn)生的原因如下：第一，當事人維權(quán)意識增強及法院立案登記制的影響。因家事糾紛不需要經(jīng)基層組織調(diào)解，家事糾紛當事人就可直接到法院起訴。第二，社會分工精細化與網(wǎng)絡(luò)信息的迅速發(fā)展造成親情疏遠。流動人口的增加和網(wǎng)絡(luò)的發(fā)達，造成親人之間空間距離大，網(wǎng)間距離小。第三，經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整給家庭帶來的心理壓力和經(jīng)濟壓力，造成家庭產(chǎn)生矛盾或者矛盾激化。由于夫妻之間的感情不牢固或意志不強，經(jīng)受不起就業(yè)的壓力，生活的壓力，造成夫妻產(chǎn)生矛盾而離婚。第四，家庭成員的惡習(xí)造成家事矛盾糾紛產(chǎn)生。吸毒、賭博、家暴等造成夫妻產(chǎn)生矛盾。第五，涉及法律關(guān)系復(fù)雜的分家析產(chǎn)、繼承糾紛等利益沖突較大的案件。因當事人難以達成調(diào)解協(xié)議，最后訴至法院。家事糾紛的調(diào)處工作主要就是做當事人的思想工作，包括對當事人情感疏導(dǎo)、心理疏導(dǎo)、利益疏導(dǎo)，幫助當事人建立溝通聚道，建立互信，修復(fù)情感，最后才能化解矛盾糾紛。新時代的主題是“和諧與發(fā)展”，這就決定了社會迫切需要加強“家庭治理”。并且“家庭治理”需要家事糾紛多元化調(diào)解制度的不斷完善。“家庭治理”急需建立“家庭心理咨詢和康復(fù)系統(tǒng)”。

北京大學(xué)法學(xué)院教授、傅郁林對上述報告人的發(fā)言進行了評議。她認為對專業(yè)化法院的設(shè)立，由于涉及到管轄權(quán)等一系列問題，因此可行性不是很高。尤其在我國，因為沒有憲法法院，如若設(shè)立專業(yè)化的家事審判法院，當法院間對案件管轄權(quán)產(chǎn)生沖突時，是難以解決的。通過設(shè)立專業(yè)化法庭、專業(yè)化團隊來處理家事案件，是比較合適的。在中國，家事審判改革中遇到的較大問題是針對家事案件的審理程序與其他民事案件的審理程序沒有區(qū)別、審理團隊也沒有作出區(qū)分，這導(dǎo)致家事訴訟改革無從入手。因此，家事審判改革最終還是要回歸司法的功能、角色定位以及其特征怎樣更好體現(xiàn)，怎樣不將司法資源浪費在不適宜用司法手段解決的糾紛上。

四、家事糾紛解決中的權(quán)力（二）

巴西圣埃斯皮里圖大學(xué)法學(xué)院赫爾曼（Hermes Zaneti）教授認為，從歷史上講，檢察官辦公室可以作為原告或干預(yù)力量介入家事糾紛，其目的在于保護家事糾紛涉及的公共利益，同時也會通過檢察官的干預(yù)來保護婚姻關(guān)系本身不至于被消減。但公共利益的定義往往會因為不同的文化、宗教、社會環(huán)境等而產(chǎn)生區(qū)別。隨著第三波憲法化運動，南美很多國家，包括巴西，更加關(guān)注如何保護家庭中的“可能”。巴西1988年《聯(lián)邦共和國憲法》確定了家庭法的基礎(chǔ)：認為家庭是社會的基礎(chǔ)。第一次承認配偶之間的平等權(quán)以及事實婚姻應(yīng)該得到的保護。憲法的改革和意識形態(tài)的改革，導(dǎo)致巴西的檢察官辦公室功能發(fā)生了改變，逐漸從保護家庭的整體性轉(zhuǎn)變?yōu)楦P(guān)注保護家庭內(nèi)部各成員。這一功能的轉(zhuǎn)變致使檢察官辦公室成為以特別調(diào)查方式去保護公共利益的角色。巴西的新《民事訴訟法》將公共檢察官定義為法治執(zhí)行者，一旦民事訴訟案件涉及到未成年人，巴西檢察官就要強制介入。這是因為，巴西法律認為一旦案件涉及到未成年人就意味著涉及公共利益，檢察官的介入就是必要的。在另一種情況下，檢察官也可以介入家事案件，就是當檢察官辦公室認為家事案件涉及到需要檢察官介入的公共利益。在第一種情況下，檢察官是法治守護者的角色。第二種情況可能包括兼顧公共政策的實行、商業(yè)信息、集團訴訟等涉及的憲法問題的家事案件。這類案件類似于中國公益訴訟案件。

西南民族大學(xué)法學(xué)院講師喻芳認為，家事糾紛轉(zhuǎn)介機制，是在訴訟中引入非訴原理，借助社會力量，將家事訴訟中的部分工作通過授權(quán)或委托給第三方人員和機構(gòu)，由其協(xié)助法院解決家事糾紛案件的一種工作機制。其內(nèi)容包括法院轉(zhuǎn)介調(diào)解、社會人員介入訴訟以輔助法院進行家事調(diào)解、家事調(diào)查、心理咨詢等程序輔助制度。家事糾紛轉(zhuǎn)介機制實現(xiàn)了訴訟與非訴的交接，能有效應(yīng)對家事糾紛的復(fù)雜性。構(gòu)建家事糾紛轉(zhuǎn)介機制是完善社會力量參與家事司法的可行路徑，目前世界各國都有與此相關(guān)的立法和實踐，主要體現(xiàn)家事調(diào)解、家事程序輔助制度的構(gòu)建。由于社會、體制、理念因素的差異，社會介入家事訴訟有不同的方式，家事糾紛轉(zhuǎn)介體系模式主要有兩種，一種是訴訟外機制，法院委托社區(qū)，公益組織等第三方機構(gòu)進行家事調(diào)解；另一種是法院附設(shè)模式，比如在法院內(nèi)附設(shè)調(diào)解、設(shè)立家事事實調(diào)查員、程序輔助制度等。訴訟外機制依賴于社會民間組織的發(fā)達，注重國家與社會的平衡，其轉(zhuǎn)介以當事人意愿為主導(dǎo)。法院附設(shè)模式通過國家建構(gòu)將社會力量引入訴訟中，轉(zhuǎn)介過程中以法院為主導(dǎo)，體現(xiàn)國家對社會的治理。我國對家事糾紛轉(zhuǎn)介體系缺少相應(yīng)的法律規(guī)范，隨著我國家事審判方式改革的不斷深入，試點改革的法院已經(jīng)開始家事調(diào)解、家事調(diào)查、家事心理咨詢等實踐。在制度建構(gòu)需注意以下問題：第一，家事糾紛轉(zhuǎn)介制度的主體問題，家事糾紛轉(zhuǎn)介主體包括承辦案件的法官和輔助人員，家事審判的輔助人員包括法官助理和書記員、家事調(diào)解員、家事調(diào)查員、心理輔導(dǎo)員等，家事調(diào)解員、家事調(diào)查員接受法院委托，承擔的調(diào)解和調(diào)查工作時，其行為具有準司法性質(zhì)，因此必須在職業(yè)的準人、教育和監(jiān)管三個方面進行質(zhì)量控制。第二，完善以法院轉(zhuǎn)介調(diào)解為主轉(zhuǎn)介體系，在中國，法院轉(zhuǎn)介調(diào)解可以劃分為立案前的委托調(diào)解和立案后委托調(diào)解兩種形式。在性質(zhì)上，前者屬于訴訟外調(diào)解，后者屬于訴訟調(diào)解。因此家事糾紛轉(zhuǎn)介調(diào)解相應(yīng)區(qū)分為訴前法院轉(zhuǎn)介調(diào)解和訴訟中法院轉(zhuǎn)介調(diào)解兩種方式。

成都市蒲江縣人民法院院長張保川認為，家事糾紛的特質(zhì)包括：隱私性強、非理性因素多、證據(jù)證明難度高、對未成年人影響大、社會公益性強等。要建立家事糾紛向民間調(diào)解轉(zhuǎn)介的銜接機制。轉(zhuǎn)介行為要類型化，分為訴前轉(zhuǎn)介、訴中轉(zhuǎn)介和訴后轉(zhuǎn)介三類。訴前轉(zhuǎn)介是指法院在正式登記立案前將家事糾紛委派給非訴訟糾紛化解機制的行為。訴中轉(zhuǎn)介是指法院在正式登記立案后將家事糾紛委托給非訴訟糾紛化解機制的行為。而糾紛轉(zhuǎn)介的前提有三點：其一，針對糾紛是否符合管轄規(guī)定，訴前轉(zhuǎn)介不受是否屬法院受案范圍或受訴法院管轄影響，而訴中轉(zhuǎn)介則分三種情況：不屬于法院受案范圍，法院應(yīng)當駁回起訴，由有管轄權(quán)的糾紛解決機構(gòu)予以處理；如果糾紛當事人提出管轄異議，法院不得直接將該糾紛轉(zhuǎn)介民間調(diào)解；如果當事人未提出管轄異議，可以將糾紛轉(zhuǎn)介給民間調(diào)解。其二，不能調(diào)解的案件不得轉(zhuǎn)介民間調(diào)解。這是糾紛能否轉(zhuǎn)介的必要前提。其三，訴前調(diào)解應(yīng)征得當事人同意；訴中轉(zhuǎn)介只要當事人不明確表示反對或拒絕，則可以將糾紛轉(zhuǎn)介。

西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授彭世忠對上述報告人的發(fā)言進行了評議。他認為，轉(zhuǎn)介機制的理論基礎(chǔ)是委托調(diào)解制度，其法律依據(jù)任然是民事訴訟法。對于“三元工作制度”，即家事調(diào)解員、家事調(diào)查員和家事輔導(dǎo)員的提出，他認為雖有新意但是其職權(quán)區(qū)分還有待明確。他提出，不要“神話”調(diào)解的作用，調(diào)解在熟人社會能起到不錯的效果，但在生人社會中難以發(fā)揮作用。但就家事審判而言，調(diào)解還是有必要的。

五、家事審判中的權(quán)利保護

美國德克薩斯州第九行政區(qū)退休高級法官威廉·卡爾頓·多森 （William Carlton Dodson） 介紹了美國司法對于傳統(tǒng)婚姻與同性婚姻的態(tài)度。2015年1月26日，美國最高法院在Obergefell v.Hodges一案中以5∶4的裁決宣布同性戀婚姻在全美的50個州合法化。此具有標志性的裁決是美國最高法院在憲法賦予其權(quán)利之外，創(chuàng)設(shè)憲法并未賦予其權(quán)利的過程中最近的一個典型范例。在該裁決之前，美國的大多數(shù)州都秉持著傳統(tǒng)婚姻的理念。有幾個州認為同性戀之間結(jié)婚是憲法權(quán)利，從而通過立法使同性戀婚姻合法化。在其他的一些州，州法院基于不同理由宣稱同性戀婚姻合法，卻并沒有以聯(lián)邦或州法律做為依據(jù)。在Obergefell案判決之前，美國最高法院一直主張傳統(tǒng)婚姻模式，但美國憲法并未規(guī)定何為“婚姻”，憲法也沒有條框去界定同性婚姻。在本案判決前，美國法律規(guī)定由各州法院自行界定婚姻形式。在1994年前，沒有任何一個州認可同性婚姻。因此，對美國司法非法地使同性戀婚姻合法化將對憲法及家庭生活的、具有里程碑意義的影響進行解讀就顯得極其重要了。

美國德克薩斯州第九十九地區(qū)法院首席法官威廉·查理斯·索德 （William Charles Sowder） 以“從兒童監(jiān)護權(quán)案件看得克薩斯州有關(guān)‘最佳利益’法律的運用”為題，作了主題發(fā)言。在德州所有關(guān)于兒童的家事法案件中運用的原則是“兒童利益最大化”，這個標準已經(jīng)被證明進行良好，所以不會被更改。因此，涉及到兒童的案件，無論是收養(yǎng)、監(jiān)護權(quán)還是撫養(yǎng)，任何案件都得遵循以上原則。就此，對兒童而言，何為他們的最佳利益就顯得非常重要。在美國，有一個明顯的趨勢，越來越多的兒童是非婚生育的，甚至很多兒童的父親都無法查明，這就導(dǎo)致了在美國出現(xiàn)了很多社會問題，如酗酒、對兒童的虐待及母親的新男友對兒童的傷害等。因此，有些案件會有很多訴訟參與人及代理人，如兒童、父親、母親、母親現(xiàn)男友、父親現(xiàn)女友、希望收養(yǎng)兒童的成年人及他們的代理人等。

西南民族大學(xué)法學(xué)院曾青教授認為，家事審判中未成年子女利益保護的困境主要有：第一個困境是子女利益最大化原則與家長利益需求的矛盾。當家事案件中父母和子女的利益存在沖突時，父母往往會出于財產(chǎn)爭奪或滿足自身情感需要而忽略未成年子女的利益，甚至把子女作為爭奪私利的籌碼。多數(shù)情況下，法官與未成年子女接觸較少，未成年子女對法官產(chǎn)生畏懼和抵觸情緒，不能或不敢真實表達自己的意愿，父母雙方的言辭左右了法官的判斷，審判結(jié)果難以充分考慮孩子成長發(fā)展的真實需要。第二個困境是案件審理前家事調(diào)查的缺失。家事案件普遍存在證據(jù)收集難、事實查明難的問題，法官僅僅依據(jù)雙方當事人陳述，難以實現(xiàn)對未成年子女利益的公正保護。第三個困境是案件審理中子女意愿的表達困難及法院是否采納的難題。家事審判中往往會牽扯到未成年子女的撫養(yǎng)，這需要考量子女的真實意愿。一方面，子女屬于無行為能力人或限制行為能力人，可能不具備表達自己真實意愿的能力；另一方面，即使他們表達出自己的意愿，也容易受近親屬干擾，其可信度也有疑問。法官難以通過短暫的庭審過程判斷子女意愿的真假，則法院是否采納也成為難題。第四個困境是爭奪撫養(yǎng)權(quán)導(dǎo)致子女情感創(chuàng)傷。家事案件涉及撫養(yǎng)糾紛時，父母出示證據(jù)都是為了獲得各自的最大利益，不乏為爭奪撫養(yǎng)權(quán)大打出手的案例。父母雙方的矛盾糾紛從家庭延伸到法院，把親子關(guān)系作為交易標的，容易造成未成年子女心理創(chuàng)傷，陷入對父母的怨恨和對未來的恐懼之中，影響未成年子女身心的健康發(fā)展。第五個困境是探視權(quán)的執(zhí)行難題。執(zhí)行難的問題已是司法頑疾，而探視權(quán)的執(zhí)行更是難上加難。由于探視權(quán)執(zhí)行內(nèi)容和對象的特殊性，涉及未成年子女的人身權(quán)益，執(zhí)行手段妥善與否，對子女的身心健康有較大影響，如果簡單地運用強制手段，容易產(chǎn)生相反的效果和更大的抵觸情緒。

因此，對家事審判中加強未成年子女利益保護應(yīng)做到：第一，要堅定不移堅持子女利益最大化原則。家事糾紛中當事人往往是夫妻雙方，未成年子女既非訴訟主體，又難以獨立真實表達意志，始終處于弱勢地位。家事案件審判應(yīng)當首先考慮未成年子女的利益，由傳統(tǒng)的偏重父母的權(quán)利和感情需求，轉(zhuǎn)向強調(diào)子女的利益和父母對子女的責任。第二，家事調(diào)查員制度的利弊與取舍。第三，家事案件中為未成年子女指定特別代理人參與訴訟。在子女利益與父母利益沖突的家事案件中，法院認為有必要時，可以為未成年子女指定特別代理人參與訴訟，特別代理人獨立于法定監(jiān)護人以外，為子女利益代言。特別代理人可以是與子女共同生活的祖父母、外祖父母或其他近親屬，也可以是公益律師，或者是婦聯(lián)、未成年人保護協(xié)會等社會公益組織的工作人員。第四，輪流撫養(yǎng)解決爭奪撫養(yǎng)權(quán)難題。既然將孩子的撫養(yǎng)權(quán)判歸一方的做法難免會引發(fā)撫養(yǎng)費糾紛、探望權(quán)糾紛等一系列后續(xù)矛盾，那輪流撫養(yǎng)或許可行。第五，當協(xié)助義務(wù)人持續(xù)、多次拒絕協(xié)助探視權(quán)的執(zhí)行時，法院可考慮將其納入拒不履行法院生效判決裁定的“失信黑名單”，并通報相關(guān)單位，對一定范圍的社會公眾公開，對當事人予以信用懲戒。

西南民族大學(xué)法學(xué)院副教授吳愛輝提出，在司法實踐中，夫妻雙方離婚時一方不知對方的財產(chǎn)狀況的情形較為常見，一方往往會在訴訟中向法院提出查詢對方財產(chǎn)請求，寄望法院調(diào)查取證卻往往因不能提供對方基本的財產(chǎn)信息而被拒，夫妻共同財產(chǎn)權(quán)看似因取證困難而得不到法律的保護。我國法律關(guān)于夫妻共同財產(chǎn)的權(quán)利的性質(zhì)、行使及權(quán)利受損的救濟均有規(guī)定，但若一方隱瞞夫妻共同財產(chǎn)時，另一方又無法知悉時，夫妻共同財產(chǎn)權(quán)利的行使、救濟則可能僅僅為“紙面上的權(quán)利”。申請法院調(diào)查取證的前提是申請人要提供基本的財產(chǎn)信息，如對方的銀行賬號、證券賬號、房屋的權(quán)屬證明等，當申請查詢對方財產(chǎn)一方因無法提供上述信息時，法院不予調(diào)查取證符合民事訴訟中誰舉張、誰舉證的基本規(guī)則。夫妻共同財產(chǎn)權(quán)利在離婚分割財產(chǎn)之時被對方侵害雖然事后可以主張重新分割財產(chǎn)，甚至可以要求侵害方少分或不分，但離婚后取得相關(guān)證據(jù)的難度更大，離婚時夫妻共同財產(chǎn)權(quán)益被對方侵害后的救濟途徑非常狹窄。簡言之，作為夫妻共同財產(chǎn)的共有人的權(quán)利因?qū)Ψ诫[瞞、轉(zhuǎn)移、變賣夫妻共同財產(chǎn)的行為被侵害難以救濟。如何在部門法中協(xié)調(diào)個人財產(chǎn)隱私權(quán)和夫妻共同財產(chǎn)知情權(quán)的沖突，如何切實保護離婚時共同財產(chǎn)分割的公平，特別是保護婦女的合法權(quán)益？如何促使共同財產(chǎn)權(quán)利的行使具有可操作性等是建構(gòu)完善的夫妻共同財產(chǎn)知情權(quán)制度中的內(nèi)容，婚姻立法中應(yīng)當確立夫妻共同財產(chǎn)知情權(quán)，該制度的建立對于完善夫妻財產(chǎn)法、回應(yīng)社會現(xiàn)實需求、事前規(guī)避財產(chǎn)權(quán)益被侵害可能以及提高審判質(zhì)量具有的積極意義，但在制度建構(gòu)中應(yīng)將婚姻法有關(guān)倫理道德性價值取向、誠實信用原則作為夫妻共同財產(chǎn)知情權(quán)的基本原則，同時防止知情權(quán)的過度濫用，夫妻共同財產(chǎn)知情權(quán)的取得應(yīng)限定在訴訟離婚之時。同時離婚當事人對于個人財產(chǎn)的歸屬應(yīng)承擔舉證責任。夫妻共同財產(chǎn)知情權(quán)的行使方式主要通過離婚時財產(chǎn)申報及法院的調(diào)查令等形式予以實現(xiàn)。

本次會議閉幕之際，西南民族大學(xué)法學(xué)院副院長周洪波副教授作了總結(jié)性發(fā)言。他認為，本次會議的主題研討是較為深入的，關(guān)于這一主題的研討在國內(nèi)學(xué)界是開拓性的，對未來法學(xué)的研究將發(fā)揮一定的引領(lǐng)作用；最后，他對參加會議的全體嘉賓和為本次會議付出辛勤勞動的師生以及大力支持本次會議的學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)、大理白族自治州中級人民法院表示衷心的感謝。