行政事實(shí)行為之救濟(jì)途徑問題

張坤世

摘 要：盡管針對違法行政事實(shí)行為單獨(dú)設(shè)置確認(rèn)判決在技術(shù)上不存在問題，但從實(shí)證分析及制度效益的角度看：1.我國行政訴訟法及相關(guān)司法解釋并未將事實(shí)行為納入其受案范圍；2.我國現(xiàn)行行政程序司法審查制度以及國家賠償制度，已經(jīng)起到了控制和救濟(jì)違法行政事實(shí)行為的功能；3.在我國行政訴訟中設(shè)置獨(dú)立的確認(rèn)違法判決制度作為行政事實(shí)行為的救濟(jì)之道，理論與實(shí)踐依據(jù)均不充分；4.從制度效益看，也不是一種有效益的制度設(shè)計。因此，在我國現(xiàn)行法律框架下，行政事實(shí)行為的救濟(jì)之道應(yīng)是充分利用現(xiàn)行的行政程序司法審查制度和國家賠償制度，而不是將行政事實(shí)行為納入行政訴訟受案范圍。

關(guān)鍵詞：行政事實(shí)行為；救濟(jì)途徑；行政訴訟；國家賠償；制度效益

中圖分類號：D922.1；D925.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2018）01 — 0100 — 06

關(guān)于行政事實(shí)行為的救濟(jì)問題，目前理論與實(shí)務(wù)界認(rèn)識不一，見仁見智，主要有三種不同的觀點(diǎn)：第一種，認(rèn)為對事實(shí)行為是否納入行政訴訟范圍，不能一刀切，要區(qū)別具體情況。一些特定情形下的行政事實(shí)行為，具有可訴性?！?〕第二種，認(rèn)為行政行為包括行政法律行為和行政事實(shí)行為，行政訴訟法以行政行為為中心展開，且未明確將行政事實(shí)行為排除，因此其具有可訴性，并認(rèn)為行政事實(shí)行為不具有可撤銷性，在事實(shí)行為違法的情況下，應(yīng)以確認(rèn)判決確認(rèn)違法?！?〕第三種，認(rèn)為行政訴訟法規(guī)定的行政行為不包括行政事實(shí)行為，行政事實(shí)行為排除在行政訴訟范圍之外?！?〕這種不一致的狀態(tài)，反映了理論與實(shí)踐中對行政事實(shí)行為救濟(jì)之道認(rèn)識上的不統(tǒng)一。

筆者認(rèn)為，從實(shí)證分析及制度效益的角度看，行政訴訟法及最高法院司法解釋中規(guī)定的行政行為不包括行政事實(shí)行為。在我國現(xiàn)行法律框架下，行政事實(shí)行為的救濟(jì)之道應(yīng)是充分利用現(xiàn)行的行政程序司法審查制度和國家賠償制度，而不是將行政事實(shí)行為納入行政訴訟受案范圍。

一、從現(xiàn)行法及最高法院司法解釋看，行政事實(shí)行為沒有納入行政訴訟受案范圍。

支持行政事實(shí)行為納入行政訴訟受案范圍者認(rèn)為，我國學(xué)界基本認(rèn)同行政事實(shí)行為歸屬于行政行為范疇內(nèi)，而行政行為是行政訴訟法學(xué)的基本元素?，F(xiàn)行我國行政訴訟法體系，已經(jīng)以概括方式確定行政行為為受案范圍，行政事實(shí)行為既然屬于行政行為范疇，同時未被明確列舉排除，即屬于受案范圍。最高法院《關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定，賠償請求人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)及其工作人員實(shí)施了國家賠償法規(guī)定的非具體行政行為的行為侵犯其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)并造成損失，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)拒不確認(rèn)致害行為違法，賠償請求人可直接向人民法院提起行政賠償訴訟；而最高法院《關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定，公民、法人或者其他組織僅就行政許可過程中的告知補(bǔ)正申請材料、聽證等通知行為提起行政訴訟的，人民法院不予受理，但導(dǎo)致許可程序?qū)ι鲜鲋黧w事實(shí)上終止的除外。有同志認(rèn)為，本條中“導(dǎo)致許可程序?qū)ι鲜鲋黧w事實(shí)上終止”的行為，是行政事實(shí)行為。據(jù)此認(rèn)為，行政事實(shí)行為可訴性已被最高法院確認(rèn)，具有實(shí)然性。

筆者認(rèn)為，從純實(shí)證的角度考察，行政事實(shí)行為是排除于行政訴訟受案范圍之外的。

盡管我國理論界和實(shí)務(wù)界對于行政事實(shí)行為界定眾說紛紜，但目前審判實(shí)務(wù)中比較認(rèn)同的觀點(diǎn)是：行政事實(shí)行為是指行政主體實(shí)施的，客觀上影響或者改變與行政相對人有關(guān)的事實(shí)狀態(tài)的一種行政活動，在客觀上表現(xiàn)為多種的、難以確定具體數(shù)量的行為樣式，如準(zhǔn)備性行為、補(bǔ)充性行為、建議性行為、告知性行為、服務(wù)性行為、執(zhí)行實(shí)施行為等等。目前，無論是《行政復(fù)議法》還是《行政訴訟法》都是圍繞法律行為（即行政行為）展開的，并未明確將行政事實(shí)行為納入行政復(fù)議和行政訴訟的范圍。

《行政訴訟法》第二條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟?！北M管有學(xué)者認(rèn)為，從內(nèi)容上看，行政行為不僅包括法律行為，而且包括事實(shí)行為，但是，行政訴訟法規(guī)定的行政行為概念是法律行為而非事實(shí)行為的觀點(diǎn)仍是理論與實(shí)務(wù)中的主流?！?〕此外，從《行政處罰法》有關(guān)規(guī)定（如第六十條），我們也可以看到，對行政機(jī)關(guān)違法實(shí)行檢查措施、根據(jù)處罰決定銷毀假冒偽劣產(chǎn)品（這都是事實(shí)行為），給公民人身或者財產(chǎn)造成損害、給法人或者其他組織造成損害的，行政處罰法規(guī)定的是“應(yīng)當(dāng)依法予以賠償”，而不是授意當(dāng)事人提起行政訴訟。因此，我國行政訴訟法以及單行法律，都清楚地告訴我們，行政事實(shí)行為沒有納入行政訴訟受案范圍。

行政訴訟是審查被訴行政行為是否合法的訴訟制度，而行政賠償訴訟是確認(rèn)違法行政行為是否承擔(dān)賠償責(zé)任的訴訟制度。行政賠償訴訟并非司法審查體制中的行政訴訟，其在法治機(jī)理、審判方式和證據(jù)規(guī)則方面與民事侵權(quán)賠償訴訟具有本質(zhì)上的契合性，因而是具有一定特殊性的民事訴訟。域外以民事訴訟程序來處理，正是符合了這種訴訟的本質(zhì)。也正因?yàn)槿绱耍蛲庑姓r償訴訟多為單行的賠償法典所規(guī)范，卻沒有和行政訴訟共熔于一爐；即使在行政訴訟法典中有它的身影，它也只能是以附帶之訴的形式附庸于行政訴訟。將行政賠償訴訟視為行政訴訟、以行政訴訟思維和程序來審理賠償訴訟的做法是不正確，是對“行政賠償訴訟”的重大誤解。

最高法院《關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定的行為不是行政事實(shí)行為，而是程序性行政行為，也就是行政機(jī)關(guān)在處理行政事務(wù)過程中，運(yùn)用法定的程序指揮權(quán)處分行政管理相對人的程序權(quán)利義務(wù)，從而直接或間接影響相對人實(shí)體權(quán)利義務(wù)的行為。它有三個明顯特點(diǎn)：其一，權(quán)力特征。行政主體的職權(quán)不僅包括實(shí)體處理權(quán)，也包括程序指揮權(quán)，程序性行政行為就是行政主體運(yùn)用法定的程序指揮權(quán)處分行政管理相對人的程序權(quán)利義務(wù)的行為。其二，效果特征。直接或影響相對人實(shí)體權(quán)利義務(wù)的行為。其三，表示特征。它反映的是行政主體的意思表示?？梢?，最高法院《關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定的“導(dǎo)致許可程序?qū)ι鲜鲋黧w事實(shí)上終止”的行為，是程序性行政行為，是一種法律行為，而不是事實(shí)行為。

二、從我國目前立法、司法對行政事實(shí)行為的態(tài)度看，現(xiàn)行行政程序司法審查制度以及國家賠償制度，已經(jīng)起到了控制和救濟(jì)違法行政事實(shí)行為的功能。

依據(jù)我國現(xiàn)行行政訴訟法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，行政事實(shí)行為沒有納入行政訴訟受案范圍，那么目前我國對行政事實(shí)行為的控制與救濟(jì)狀況是怎樣的呢？依據(jù)目前國內(nèi)學(xué)者基本一致的看法，行政事實(shí)行為大致包括這樣三類：一是，作出行政行為的過程中階段性、程序性和輔助性的行為，如行政檢查、行政調(diào)查、情況告知、聽取意見和申辯等行為；二是，違法的行政侵權(quán)行為，如毆打他人、損壞財物等行為；三是，純粹不產(chǎn)生任何法律后果的服務(wù)性行為，如行政指導(dǎo)、公共警告等。如果行政機(jī)關(guān)以上三類事實(shí)行為出現(xiàn)違法的情況，在我國目前的法律體系中，行政相對人可以獲取怎樣的救濟(jì)？

從現(xiàn)有規(guī)則看，如果出現(xiàn)第一類程序性行政事實(shí)行為違法的情況，那么就可以依據(jù)行政程序規(guī)則，把程序性行政事實(shí)行為違法作為攻擊最終行政行為的一個理由，進(jìn)而獲取有效救濟(jì)。例如，我國行政處罰法第41條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規(guī)定向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當(dāng)事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立。”從行政處罰法的這一規(guī)定可以看出，應(yīng)當(dāng)告知而不告知、應(yīng)當(dāng)聽取意見而不聽取意見、告知錯誤等程序性環(huán)節(jié)違法，都可以通過對最終行政行為的起訴而獲得救濟(jì)，這也是行政訴訟“成熟原則”的必然要求?！?〕我國行政訴訟法，早已把違反法律程序作為否定行政法律行為的一個法定理由。在理論上，也早已有學(xué)者指出，程序性行為不直接產(chǎn)生法律效果，但受強(qiáng)制法約束的程序行為，直接作用或影響實(shí)體行政行為并間接影響相對人一方的權(quán)利義務(wù)，這類程序性行為是行政行為的組成部分?！?〕既然程序性行政事實(shí)行為屬于行政行為的一個組成部分，又不具有獨(dú)立而直接決定相對人權(quán)利義務(wù)的能力，所以，把這類行政事實(shí)行為的違法作為一個攻擊行政法律行為的手段就已經(jīng)足夠有效，無需為程序性行為一一設(shè)置單獨(dú)的訴訟救濟(jì)手段。當(dāng)然，如果行政機(jī)關(guān)在處理行政事務(wù)過程中，運(yùn)用法定的程序指揮權(quán)決定行政管理相對人的程序權(quán)利義務(wù)，從而直接或間接影響相對人實(shí)體權(quán)利義務(wù)的行為，則是程序性行政行為，具有可訴性。

對于第二類行政事實(shí)行為，即違法的行政侵權(quán)行為，完全可以通過行政賠償訴訟獲得救濟(jì)。我國《國家賠償法》明確規(guī)定了各類行政侵權(quán)行為及其法定的救濟(jì)形式和標(biāo)準(zhǔn)。這是對行政侵權(quán)行為的后果進(jìn)行救濟(jì)。按照目前學(xué)界的理解，行政事實(shí)行為與行政法律行為的最大區(qū)別在于，它不以追求針對行政相對人的、特定的法律效果為目的。因此，行政行為和其他法律行為所面臨的首要問題，即違法對法律效果的影響（無效、可撤銷、違法時仍然有效？），對事實(shí)行為不適用，但相對人可以請求去除違法事實(shí)行為造成的現(xiàn)實(shí)?？梢?，在行政法學(xué)上，對違法事實(shí)行為的救濟(jì)，應(yīng)當(dāng)是對違法事實(shí)行為造成的現(xiàn)實(shí)后果進(jìn)行救濟(jì)，這是由行政事實(shí)行為的特征所決定的。當(dāng)然，先由法院對侵權(quán)行為作出確認(rèn)違法判決，然后再由相對人通過賠償訴訟獲得結(jié)果的救濟(jì)，這也是行得通的。但問題是，本來一步就可以獲得的救濟(jì)，卻要人為地分為兩步走，這就造成了訴訟制度的低效率。

關(guān)于第三類事實(shí)行為，由于不對相對人的權(quán)利義務(wù)造成有約束力的影響，而且基本上不受強(qiáng)制法的約束，所以，目前無法得到有效的控制與救濟(jì)。對于這些目前為止尚游離于法律控制與救濟(jì)制度之外的行為，我們無需考慮其控制與救濟(jì)手段。當(dāng)然，如果法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)應(yīng)對行政指導(dǎo)等事實(shí)行為造成的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，那么只要通過賠償訴訟制度就可以獲得救濟(jì)，也無需為這些事實(shí)行為設(shè)置獨(dú)立的確認(rèn)判決制度。

通過上面的分析，我們可以得出一個基本結(jié)論，即：盡管我國行政訴訟法、最高法院相關(guān)司法解釋以及單行行政法律，沒有把事實(shí)行為納入受案范圍，但是由于實(shí)際上只需要而且也往往只能針對違法行政事實(shí)行為所造成的現(xiàn)實(shí)后果進(jìn)行救濟(jì)，我國現(xiàn)行的國家賠償制度和行政程序司法審查制度，已經(jīng)承擔(dān)起了違法行政事實(shí)行為救濟(jì)的功能。也就是說，不將行政事實(shí)行為納入行政訴訟受案范圍，不對行政事實(shí)行為設(shè)置普遍適用的確認(rèn)判決制度，也并不會使相對人的合法權(quán)益喪失救濟(jì)途徑。既然我國現(xiàn)行國家賠償和行政程序司法審查制度客觀上已承擔(dān)起了違法行政事實(shí)行為救濟(jì)的功能，說明客觀法秩序維護(hù)已經(jīng)得到實(shí)現(xiàn)，因此也就不存在“客觀法秩序維護(hù)模式下行政事實(shí)行為應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟受案范圍”〔7〕的問題。

三、從制度設(shè)置的依據(jù)看，在行政訴訟中設(shè)置獨(dú)立的確認(rèn)違法判決對行政事實(shí)行為進(jìn)行救濟(jì)，依據(jù)并不充分。

在我國，之所以有不少學(xué)者提出，針對行政事實(shí)行為違法，應(yīng)確立確認(rèn)違法判決制度，除了有利于實(shí)現(xiàn)對當(dāng)事人的充分救濟(jì)、立法技術(shù)上沒有任何問題之外，還有兩個依據(jù)：一是現(xiàn)行法及最高法院司法解釋規(guī)定有獨(dú)立的確認(rèn)程序，證明確認(rèn)程序可行；二是外國法（特別德國行政訴訟法）有類似的制度。對此，筆者不敢茍同：

第一，關(guān)于1994年國家賠償法及2004年最高法院司法解釋中的獨(dú)立確認(rèn)程序。

最高人民法院1994年《關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》第34條規(guī)定，人民法院在審理賠償案件中，對于未經(jīng)確認(rèn)程序而直接提起賠償訴訟的，在判決時人民法院應(yīng)對致害行為是否違法予以確認(rèn)違法。那么，該條針對行政事實(shí)行為設(shè)置了獨(dú)立確認(rèn)違法判決嗎？筆者認(rèn)為，沒有。因?yàn)椋瑥脑摋l的邏輯結(jié)構(gòu)看，“人民法院在審理賠償案件中”，因?yàn)樾姓聦?shí)行為是否違法是行政賠償是否成立的先決條件，如果人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，行政事實(shí)行為不違法，則不支持賠償請求人的請求，如果人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，行政事實(shí)行為違法，則支持賠償請求人的請求。違法確認(rèn)與賠償是密不可分的，該條中的“確認(rèn)”是與“賠償”息息相關(guān)的，只有在賠償訴訟中才會出現(xiàn)確認(rèn)行政事實(shí)行為違法與否的問題，脫離賠償訴訟的單獨(dú)違法確認(rèn)判決并不存在。

當(dāng)然，實(shí)踐中，可能出現(xiàn)這樣一種情況，即：行政事實(shí)行為確屬違法，如行政機(jī)關(guān)違反規(guī)定對居民公開發(fā)布聲明，提示居民注意特定的工商業(yè)或者農(nóng)副產(chǎn)品，告知有關(guān)事項(xiàng)的發(fā)展動態(tài)，但沒有給居民造成損害，此時，可能會有人不以獲得行政賠償為目的，而只是為促進(jìn)依法行政，警示行政執(zhí)法機(jī)關(guān)嚴(yán)格執(zhí)法，請求人民法院確認(rèn)上述行政事實(shí)行為違法。對這一訴求，人民法院應(yīng)該如何處理？筆者認(rèn)為，“無損害，無救濟(jì)”，這是現(xiàn)代社會訴訟救濟(jì)制度的一個基本規(guī)則。上述行政事實(shí)行為的實(shí)質(zhì)是公共警告或者行政指導(dǎo)，盡管該行為違法，但沒有給居民造成損害，因此，如果提起的是行政賠償之訴，則應(yīng)駁回其賠償請求；如果僅是提起確認(rèn)事實(shí)行為違法之訴，則認(rèn)定該行為屬“對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為”，駁回其起訴。法律規(guī)定的行政訴訟救濟(jì)渠道，只有在行為已經(jīng)影響公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)時，才能啟動。而判斷“影響公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)”的基本標(biāo)準(zhǔn)，就是已造成或即將造成損害。一如有學(xué)者指出的，法律不是對所有的行為都提供救濟(jì)，相對人有容忍部分違法行政事實(shí)行為的義務(wù)?！?〕

至于我國1994年的《國家賠償法》第9條和20條規(guī)定的獨(dú)立確認(rèn)程序，以及最高法院2004年出臺的《關(guān)于審理人民法院國家賠償確認(rèn)案件若干問題的規(guī)定》中的獨(dú)立確認(rèn)程序問題。由于獨(dú)立的確認(rèn)程序?qū)嵺`中往往成為一些賠償義務(wù)機(jī)關(guān)拖延搪塞當(dāng)事人的理由，是立法上的一個敗筆，2010年修改后國家賠償法，已經(jīng)將該程序予以廢止。關(guān)于審理人民法院國家賠償確認(rèn)案件的問題也因此不復(fù)存在。也就是說，違法確認(rèn)已經(jīng)不是國家賠償?shù)那爸贸绦?，國家賠償中沒有了獨(dú)立的確認(rèn)程序。這從另一個側(cè)面也證明，獨(dú)立的確認(rèn)程序并不是一個行之有效的制度。

第二，關(guān)于行政事實(shí)行為在德國的救濟(jì)途徑。

德國行政實(shí)踐中也有大量的、各種各樣的以某種事實(shí)結(jié)果而不是法律結(jié)果為目的的事實(shí)行為。德國行政法學(xué)者哈特穆特·毛雷爾在談到違法行政事實(shí)行為的后果時，明確指出，由于事實(shí)行為就其本質(zhì)來說，不以引起特定的法律后果為目的，行政行為和其他法律行為所面臨的首要問題，即違法對法律效果的影響（無效、可撤銷、違法時仍然有效？），對事實(shí)行為不適用。但是，事實(shí)行為違法仍然可能產(chǎn)生如下后果：行政機(jī)關(guān)有義務(wù)去除違法事實(shí)行為造成的現(xiàn)實(shí)，并且在可能的和可預(yù)期的范圍之內(nèi)恢復(fù)合法的狀態(tài)。因違法的事實(shí)行為而遭受損害的公民享有相應(yīng)的清除請求權(quán)和恢復(fù)原狀請求權(quán)。除此之外，還可能產(chǎn)生損害賠償請求權(quán)和補(bǔ)償請權(quán)。例如，警察違法拿走了公民甲的物品，甲有權(quán)要求警察交出該物品；某公務(wù)員發(fā)布有損公民乙名譽(yù)的聲明，乙有權(quán)要求其撤回。另外，甲和乙可能有權(quán)要求損害賠償?！?〕

那么，通過何種途徑使因受到行政事實(shí)行為損害的相對人得到救濟(jì)呢？哈特穆特·毛雷爾進(jìn)一步指出，（德國）行政法院的法律保護(hù)不限于行政行為和其他法律行為，事實(shí)行為也在其中?？梢赃m用一般給付之訴：請求不實(shí)施特定的事實(shí)行為，請求清除事實(shí)行為造成的后果，以及有可能——通過行使相應(yīng)請求權(quán)——請求實(shí)施特定的事實(shí)行為。

從上述闡釋來看，在德國，確實(shí)存在與行政事實(shí)行為相關(guān)的一般給付之訴救濟(jì)的適用。違法的行政事實(shí)行為發(fā)生之后，相對人可以請求清除違法事實(shí)行為造成的現(xiàn)實(shí)以恢復(fù)原狀，造成損害的還可以要求損害賠償。準(zhǔn)確地說，不管是請求恢復(fù)原狀還是獲得損害賠償，都只是對違法行政事行為造成的后果進(jìn)行救濟(jì)，受損害的公民不能事先獨(dú)立請求法院確認(rèn)政事實(shí)行為本身違法，即針對行政事實(shí)行為的獨(dú)立確認(rèn)違法判決不存在。

但是，哈特穆特·毛雷爾還寫道，“如果給付之訴（不作為之訴）不適用，可以根據(jù)行政法院法第43條第1款的規(guī)定提起確認(rèn)之訴?！薄?0〕我國許多學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，既然在德國存在與行政事實(shí)行為救濟(jì)相關(guān)的確認(rèn)判決，因此就有針對事實(shí)行為獨(dú)立設(shè)置的確認(rèn)違法判決制度。

筆者認(rèn)為，從這句話括號中的內(nèi)容可以看出，在一般給付之訴不適用的情況下，相對人依法提起的確認(rèn)之訴救濟(jì)，不能適用于對事實(shí)行為及其后果的救濟(jì)，只能適用于請求不實(shí)施特定事實(shí)行為的場合。此時，確認(rèn)之訴只是作為請求不實(shí)施特定事實(shí)行為的一般給付之訴的替代品使用的，即確認(rèn)行政機(jī)關(guān)是否具有實(shí)施特定事實(shí)行為的職責(zé)。從德國行政訴訟法教科書來看，一般的確認(rèn)之訴，是請求確認(rèn)某種法律關(guān)系的存在或者不存在。爭議標(biāo)的是法律關(guān)系存在與否。而且確認(rèn)之訴具有補(bǔ)充性，只要原告能夠或者本來能夠適用撤銷、履行和給付之訴解決的，都有不得要求進(jìn)行確認(rèn)?！?1〕而根據(jù)國內(nèi)留學(xué)德國、對德國行政法研究頗有見地的劉飛教授對德國行政訴訟制度研究的成果來看，針對事實(shí)行為提起的訴訟當(dāng)中，包括一般給付之訴、預(yù)防性確認(rèn)之訴，而沒有包括事后補(bǔ)救性的確認(rèn)行政事實(shí)行為違法之訴?！?2〕可見，即使在行政事實(shí)行為概念的故鄉(xiāng)，對行政事實(shí)行為及其后果保護(hù)極為周密的德國，也找不到事后補(bǔ)救性的確認(rèn)行政事實(shí)行為違法的判決。因此，德國的確認(rèn)之訴救濟(jì)不包括對事實(shí)行為的違法性確認(rèn)，不存在我國學(xué)者所主張的針對違法事實(shí)行為的確認(rèn)違法判決。那種認(rèn)為“既然在德國存在與行政事實(shí)行為救濟(jì)相關(guān)的確認(rèn)判決，因此就有針對事實(shí)行為獨(dú)立設(shè)置的確認(rèn)違法判決制度”的觀點(diǎn)，是對德國行政法有關(guān)行政事實(shí)行為救濟(jì)制度的誤解和誤讀。

四、從制度效益看，在行政訴訟中設(shè)置獨(dú)立的確認(rèn)違法判決制度作為行政事實(shí)行為的救濟(jì)之道，社會效果并不好。

如果對行政事實(shí)行為設(shè)置普遍適用的獨(dú)立的確認(rèn)判決制度，必然會帶來兩方面的后果：其一，把最終法律行為再細(xì)分為更小的救濟(jì)單元；其二，使得行政侵權(quán)行為的救濟(jì)要分兩步走：

對于第一點(diǎn)，根據(jù)修改后的行政訴訟法的規(guī)定，訴請不能支持的，判決駁回訴訟請求；認(rèn)為被訴行政行為合法，但不適宜判決維持或者駁回訴訟請求的，可以作出確認(rèn)其合法或者有效的判決。也就是說，針對當(dāng)事人提起的獨(dú)立行政事實(shí)行為違法確認(rèn)之訴，如果法院經(jīng)審查認(rèn)為行政事實(shí)行為不違法，可以適用確認(rèn)行政事實(shí)行為合法的判決形式解決。也就是說，從純粹技術(shù)性角度看，單獨(dú)針對違法行政事實(shí)行為設(shè)置確認(rèn)判決，在技術(shù)上不存在任何障礙。在此，需要注意的是，把最終法律行為再細(xì)分為更小的救濟(jì)單元，意味著行政機(jī)關(guān)的所有行為以及執(zhí)法過程中的所有環(huán)節(jié)，都可以提起行政訴訟。這顯然是與行政訴訟的有限審查原則、可訴行為的成熟性原則相悖的。此舉可能讓大量沒有實(shí)質(zhì)意義的案件進(jìn)入訴訟程序，浪費(fèi)司法資源。

而第二點(diǎn)，則意味著，針對程序性行政事實(shí)行為違法和行政侵權(quán)行為違法所引起的糾紛，原本一次行政訴訟程序或一次行政賠償訴訟程序就能徹底解決，而現(xiàn)在都要增加一次確認(rèn)程序性事實(shí)行為或確認(rèn)侵權(quán)事實(shí)行為違法的行政訴訟程序。原本一個法律程序就能解決的問題，現(xiàn)在需要兩個法律程序，糾紛解決的成本增加。盡管行政訴訟制度的首要目標(biāo)可能不是效率，但是，在保證行政訴訟制度救濟(jì)充分性的基礎(chǔ)上，想方設(shè)法節(jié)省制度運(yùn)作成本，卻是制度設(shè)計時必須考慮的問題。合并于賠償訴訟一起處理違法行為及其后果，提高了訴訟運(yùn)作的效率，也不損害相對人的合法權(quán)益，何樂而不為？因此，筆者認(rèn)為，對造成損害后果的違法事實(shí)行為，在賠償訴訟中作為一個賠償構(gòu)成要件予以確認(rèn)，而不是單獨(dú)作出一個確認(rèn)判決，是合理而可取的。

另外，如果將類似上述行政事實(shí)行為納入行政訴訟范圍，允許相對人此時提起行政訴訟，可能會導(dǎo)致一個嚴(yán)重后果，那就是：更多的相對人對行政決定確定的義務(wù)在法定期限內(nèi)既不申請行政復(fù)議或提起行政訴訟，也不自覺履行，而是等到執(zhí)行實(shí)施中申請行政復(fù)議或提起訴訟。例如，當(dāng)事人對行政處罰決定在法定期限內(nèi)既不申請行政復(fù)議，也不提起行政訴訟，此種情形下，根據(jù)《行政處罰法》第51條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)可以將查封、扣押的財產(chǎn)拍賣或者將凍結(jié)的存款劃撥抵繳罰款。在實(shí)施財產(chǎn)拍賣或者劃撥存款過程中，當(dāng)事人對行政機(jī)關(guān)將查封、扣押的財產(chǎn)拍賣的行為或者將凍結(jié)的存款劃撥抵繳罰款的行為提起行政訴訟。這顯然與行政訴訟法立法目的相悖。

通過上述四個方面的考量，我們可以得出結(jié)論：單獨(dú)針對違法行政事實(shí)行為設(shè)置確認(rèn)判決，在技術(shù)上不存在任何問題，但是它卻增加了行政糾紛解決的環(huán)節(jié)和成本，且對行政事實(shí)行為所引起的糾紛解決不會有任何助益。在我國現(xiàn)行法律框架下，行政事實(shí)行為不宜納入行政訴訟受案范圍，其救濟(jì)之道應(yīng)是充分利用現(xiàn)行的行政程序司法審查制度和國家賠償制度，而不是將行政事實(shí)行為納入行政訴訟受案范圍。

在筆者看來，行政法上設(shè)置行政事實(shí)行為概念的目的不應(yīng)該僅僅是為了完善行政法學(xué)體系，更重要的是從行政事實(shí)行為區(qū)別于行政法律行為的特殊性出發(fā)，將事實(shí)行為納入法制化軌道，為行政事實(shí)行為設(shè)定科學(xué)、有效的救濟(jì)途徑，以免出現(xiàn)不受法律控制的行為和無法得到救濟(jì)的權(quán)益。也就是說，行政法上探究行政事實(shí)行為的控制與救濟(jì)手段，并非必須以將行政事實(shí)行為納入行政訴訟受案范圍為前提。那種認(rèn)為行政法上探究行政事實(shí)行為的主要目的，是為司法審查提供指導(dǎo)，為行政審判服務(wù)的觀點(diǎn)，是有失偏頗的。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕如最高法院有法官就認(rèn)為，“并非只要是事實(shí)行為就一概不納入行政訴訟受案范圍”，如果行政機(jī)關(guān)的行為性質(zhì)難以確定是否屬于可訴的行政行為，但是已經(jīng)對行政相對人的權(quán)利義務(wù)造成了實(shí)際上的影響，則可以推定行政機(jī)關(guān)作的行為屬于行政行為，還舉例，警察暴力毆打行政相對人的行為，雖然在某種程度上類似個人行為，但由于警察的行為已嚴(yán)重侵犯公民的人身權(quán)，得為行政訴訟之標(biāo)的。參見江必新、梁鳳云：《行政訴訟法理論與實(shí)務(wù)》，北京大學(xué)出版社2009年版，第131、147頁。

〔2〕參見閆爾寶：“論行政事實(shí)行為”，載《行政法學(xué)研究》1998年第2期；姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)、高等教育出版社1999年版，第378頁；孔祥?。骸缎姓袨榭稍V、原告資格與司法審查》，人民法院出版社2005年版，第85頁；龔鈺琳：“行政事實(shí)行為救濟(jì)制度研究”，載《河北法學(xué)》2010年第1期。

〔3〕參見甘文：《行政訴訟司法解釋之評論——理由、觀點(diǎn)與問題》，中國法制出版社2000年版，第18頁；張旭勇：“為我國行政事實(shí)行為救濟(jì)制度辯護(hù)”，載《法商研究》2012年第2期。

〔4〕江必新：《中國行政訴訟制度之發(fā)展——行政訴訟司法解釋解讀》，金城出版社2001年版，第213-214頁。

〔5〕“成熟原則”最早是由美國法院的判例確立的一個程序原則，要求案件必須發(fā)展到能夠起訴的階段，才能提出控訴，否則法院不受理。其基本原理是：避免過早裁決，以免法院自身卷入有關(guān)行政政策的理論爭論之中，同時也是為了在行政機(jī)關(guān)正式作出行政裁決之前，在原告當(dāng)事人事實(shí)上感受到這種裁決的效力之前，保護(hù)行政機(jī)關(guān)免受司法干擾。蔡樂渭：“行政訴訟成熟原則研究”，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2005年第5期。

〔6〕朱維究、閆爾寶：“程序性行政行為初論”，載《政法論壇》1997年第3期。

〔7〕侯繼虎：“客觀法秩序維護(hù)模式：行政事實(shí)行為可訴的基礎(chǔ)理論”，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報》2012年第5期。

〔8〕參見張旭勇：“為我國行政事實(shí)行為救濟(jì)制度辯護(hù)”，載《法商研究》2012年第2期。

〔9〕〔德〕哈特穆特·毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第392頁。

〔10〕見前注〔9〕，第393頁。

〔11〕〔德〕弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第312-313頁。

〔12〕參見劉飛：“行政訴訟類型制度探析——德國法的視角”，載《法學(xué)》2004年第3期。

〔責(zé)任編輯：陳玉榮〕