自貿(mào)區(qū)對勞動標(biāo)準(zhǔn)的適用及調(diào)整研究

張素倫，王藍(lán)天

自2013年9月成立中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)（以下簡稱“自貿(mào)區(qū)”）至今，我國已形成了“1+3+7”的自貿(mào)區(qū)格局。自貿(mào)區(qū)建設(shè)作為深化改革開放的重要舉措，助推了我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，提高了貿(mào)易的便利化程度。但在與國際接軌的同時，自貿(mào)區(qū)也面臨完善法律法規(guī)、創(chuàng)新管理服務(wù)、規(guī)劃經(jīng)濟(jì)布局、協(xié)調(diào)涉外關(guān)系等諸多挑戰(zhàn)。在完善法律法規(guī)方面，我們應(yīng)直面自貿(mào)區(qū)法律問題的涉外性和復(fù)雜性，順應(yīng)自貿(mào)區(qū)勞動關(guān)系的國際化、市場化發(fā)展，使勞動標(biāo)準(zhǔn)符合勞動力市場的運(yùn)行規(guī)律，為企業(yè)和勞動者創(chuàng)造良好的環(huán)境，構(gòu)建和諧的勞動關(guān)系。就外部環(huán)境而言，在貿(mào)易協(xié)定中附加勞工條款的現(xiàn)象越來越普遍，而我國的勞動標(biāo)準(zhǔn)與國際勞工標(biāo)準(zhǔn)的沖突已成為我國融入全球經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的障礙，與國際勞工標(biāo)準(zhǔn)接軌是一道必須邁過去的坎。創(chuàng)新性調(diào)整的勞動標(biāo)準(zhǔn)可在自貿(mào)區(qū)“先行先試”，繼而推廣成為全國適用的法律規(guī)范。

一、自貿(mào)區(qū)勞動關(guān)系的特殊性

（一）勞動關(guān)系的國際化

隨著自貿(mào)區(qū)“負(fù)面清單”等政策的施行，國際貿(mào)易便利化程度提升，外資企業(yè)入駐量和外籍勞動者的流入量不斷增加，自貿(mào)區(qū)勞動關(guān)系國際化的特點(diǎn)日益鮮明。來自世界各地的勞動者，在本國歷史背景、法律制度的影響下有著各自的文化烙印，在勞動關(guān)系的管理方面存在不同的態(tài)度和做法。為協(xié)調(diào)這些文化差異，勞動標(biāo)準(zhǔn)的適用、工會制度的建立、勞動爭議的處理等問題顯得更為復(fù)雜，這就給勞動法律法規(guī)的靈活性提出了更高的要求。

由于勞動關(guān)系的國際化必然導(dǎo)致勞動標(biāo)準(zhǔn)的國際化，自貿(mào)區(qū)聚集了大量的外企和外籍勞動者，中國勞動標(biāo)準(zhǔn)與國際勞工標(biāo)準(zhǔn)的比較不可避免，若存在沖突則不利于勞動關(guān)系的處理。因此，必須正視二者之間的差異，完善我國勞動標(biāo)準(zhǔn)，使其與國際勞工標(biāo)準(zhǔn)相銜接。

（二）勞動關(guān)系的市場化

伴隨著改革開放的不斷發(fā)展，我國國有企業(yè)改革不斷深入，市場經(jīng)濟(jì)體制逐步建立，勞動者自主擇業(yè)代替了國家分配、勞動合同制取代了終身雇傭制，而企業(yè)也可以自主雇傭勞動者，勞資雙方能夠在市場上就勞動力的使用權(quán)進(jìn)行自由買賣，勞動關(guān)系從行政化向市場化、契約化轉(zhuǎn)變。

自貿(mào)區(qū)面向國內(nèi)外市場，具有勞動者多元化、企業(yè)形式多樣化、用工形式靈活化等特點(diǎn)，勞動關(guān)系的市場化程度更高。因此，在勞動力自由流動的同時，市場化的弊端體現(xiàn)得也更加明顯——市場主體追求利益最大化，勞資利益的差別和沖突會激化雙方之間的矛盾，構(gòu)建和諧的勞動關(guān)系面臨著更大的挑戰(zhàn)。在調(diào)整自貿(mào)區(qū)勞動關(guān)系過程中，既要順應(yīng)勞動關(guān)系的市場化，又要矯正市場化所帶來的失范。

二、自貿(mào)區(qū)適用勞動標(biāo)準(zhǔn)面臨的挑戰(zhàn)

勞動標(biāo)準(zhǔn)是指對勞動領(lǐng)域內(nèi)的重復(fù)性事物、概念和行為進(jìn)行規(guī)范，以定性或定量的形式所作出的統(tǒng)一規(guī)定。隨著各項有關(guān)勞動保護(hù)的法律法規(guī)的制定和實施，我國在就業(yè)與培訓(xùn)、工時與工資、勞動條件、職業(yè)安全、社會保障等方面，形成了比較完善的勞動標(biāo)準(zhǔn)法律體系，社會組織以及勞動者可以根據(jù)勞動標(biāo)準(zhǔn)實施勞動管理和維護(hù)自身權(quán)益。但隨著社會經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展、改革開放的逐步深化，我國的一些勞動標(biāo)準(zhǔn)有些滯后，尤其是對自貿(mào)區(qū)勞動關(guān)系而言，勞動標(biāo)準(zhǔn)的適用面臨一些新問題。

（一）僵化的勞動標(biāo)準(zhǔn)無法滿足自貿(mào)區(qū)“靈活化”的要求

自貿(mào)區(qū)勞動關(guān)系所具有的國際化、市場化特征，使得勞動標(biāo)準(zhǔn)的適用更為復(fù)雜。自貿(mào)區(qū)勞動主體多元化、用工形式多樣化，尤其是外資企業(yè)和小微企業(yè)眾多，僵化的勞動標(biāo)準(zhǔn)無法滿足區(qū)內(nèi)具有特殊性、復(fù)雜性、靈活性特征的勞動關(guān)系。

1.工時標(biāo)準(zhǔn)的弊端

我國現(xiàn)行的工時制度是每日工作時間不超過8 h、每周40 h，每月加班時間不超過36 h。這一工時標(biāo)準(zhǔn)較高，在世界范圍內(nèi)處于領(lǐng)先水平，一定程度上超越了我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和勞動力市場的承受能力。標(biāo)準(zhǔn)虛高、落實困難，大范圍、公開化違反勞動標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)象增加了勞動行政部門執(zhí)法的難度。但貿(mào)然降低勞動標(biāo)準(zhǔn)也會引發(fā)一系列社會問題，標(biāo)準(zhǔn)調(diào)高易、降低難，因此，今后制定勞動標(biāo)準(zhǔn)時不能盲目提高，而應(yīng)以靈活的方式進(jìn)行調(diào)整。

在特殊工時方面，我國實行綜合計算工時工作制和針對特定對象的不定時工作制，企業(yè)實行特殊工時應(yīng)向勞動主管部門申請批準(zhǔn)。自貿(mào)區(qū)為物流、外貿(mào)、科技創(chuàng)新等小微企業(yè)提供了快速發(fā)展的機(jī)會，區(qū)內(nèi)服務(wù)業(yè)居多，服務(wù)業(yè)的工作性質(zhì)決定了其不拘泥于標(biāo)準(zhǔn)工作時間。為滿足區(qū)內(nèi)企業(yè)個性化的服務(wù)需求，需要采取更加靈活、有彈性的工時制度。即使是制造業(yè)，為應(yīng)對激烈的國際競爭，在生產(chǎn)旺季，企業(yè)為及時交貨不得不安排員工加班趕貨，在生產(chǎn)淡季，訂單減少，為避免窩工浪費(fèi)，只能安排員工放假。在這種用工時間集中且不穩(wěn)定的情況下，特殊工時審批制度給企業(yè)的生產(chǎn)帶來了不便，且增加了勞動部門執(zhí)法的壓力，放開行政審批的呼聲越來越大。

2.女職工的過度保護(hù)

《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》禁止單位安排女職工從事禁忌勞動，將女性視為弱勢群體予以保護(hù)。但在實際的勞動活動中，這些規(guī)定成為了一些用人單位拒絕使用女職工的理由，反而不利于女職工勞動權(quán)的保護(hù)。另外，男女職工退休年齡差異也有對女職工過度保護(hù)的意味，甚至有就業(yè)歧視之嫌。

根據(jù)系統(tǒng)功能語言學(xué)三大元功能的思想，在底層起基礎(chǔ)作用的概念功能包括經(jīng)驗功能和邏輯功能，而經(jīng)驗功能可通過及物性體現(xiàn)出來（胡壯麟等 2005：74）。通過及物性語義系統(tǒng)，人們對現(xiàn)實世界（包括外部世界和內(nèi)部世界）的經(jīng)驗被識解成可操作的六個“過程”（Halliday&Matthiessen 2004/2008：172）。通常，我們的各種經(jīng)驗可以用這些過程來“自然地”表征和交流。但是，世界圖景并非一清二楚，而我們的經(jīng)驗和語言表達(dá)又是豐富多彩的，于是出現(xiàn)了Halliday提出的“概念語法隱喻”現(xiàn)象，即對經(jīng)驗的不同識解方式和表征形式。

雖然立法的初衷是出于對女職工的關(guān)愛，但隨著社會的發(fā)展、時代的改變，婦女的健康狀況和受教育程度有了很大的提高，一些不當(dāng)?shù)慕剐砸?guī)定以及女性提前退休制度，在某種程度上變成了對女性勞動權(quán)的剝奪。法律上父權(quán)式的關(guān)愛以傳統(tǒng)的不平等的社會性別規(guī)范為基礎(chǔ)，把一些想當(dāng)然的假設(shè)強(qiáng)加給所有的女性是極不合理的［1］。另外，考慮到我國社會老齡化的加劇，調(diào)整女性退休年齡確有必要。

3.高管的薪酬標(biāo)準(zhǔn)

依我國現(xiàn)行法律規(guī)定，股東大會決定董事、監(jiān)事的薪酬，董事會決定高級管理人員的薪酬，國有企業(yè)及國有控股企業(yè)高管的薪酬則由行政主管部門控制。但是，高管的薪酬邊界模糊，加班補(bǔ)償金、離職補(bǔ)償金等是否包含在內(nèi)沒有明確規(guī)定。法院在處理相關(guān)案件時，大多將《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）中的加班補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)以及離職補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)視為強(qiáng)制性規(guī)定而不加區(qū)別地適用于企業(yè)高管?；诟吖茈A層的工作特點(diǎn)及薪酬的特殊性，我國應(yīng)該靈活性地調(diào)整薪酬標(biāo)準(zhǔn)，而不宜將針對一般勞動者的薪酬規(guī)定機(jī)械地適用于企業(yè)高管。

（二）國際勞工標(biāo)準(zhǔn)對自貿(mào)區(qū)勞動關(guān)系調(diào)整的沖擊

國際勞工標(biāo)準(zhǔn)是指國際勞工組織（ILO）以章程、公約、建議書等形式確立的有關(guān)勞工權(quán)益保護(hù)及勞動關(guān)系處理的原則、規(guī)則的規(guī)定。ILO自成立至今，制定了189個公約、203個建議書，涉及勞動者權(quán)利保護(hù)的各個方面，已形成了比較完備的法律體系，被稱為“國際勞動法典”。自20世紀(jì)90年代開始，ILO將工作重點(diǎn)轉(zhuǎn)向核心勞工標(biāo)準(zhǔn)的推行，即結(jié)社自由與集體談判、廢除強(qiáng)迫勞動、消除就業(yè)與職業(yè)歧視和禁止童工勞動。中國批準(zhǔn)了第100號、111號、182號、138號關(guān)于禁止童工勞動和消除就業(yè)與職業(yè)歧視的公約，未批準(zhǔn)關(guān)于廢除強(qiáng)迫和強(qiáng)制勞動、結(jié)社自由和集體談判的公約。

在自貿(mào)規(guī)則的談判中，勞動標(biāo)準(zhǔn)問題不容忽視。在1999年的WTO會議上，美國試圖將保護(hù)勞工權(quán)益的條款列入世貿(mào)組織協(xié)議中以使勞動標(biāo)準(zhǔn)與貿(mào)易規(guī)則掛鉤。雖然這項提議未能通過，但近年來勞動標(biāo)準(zhǔn)已多次寫入以美歐為主導(dǎo)的地區(qū)性、雙邊性自貿(mào)協(xié)議之中。在TPP談判中，勞動標(biāo)準(zhǔn)占據(jù)了相當(dāng)大的分量，中國因不能執(zhí)行高水平的勞工標(biāo)準(zhǔn)而被排擠，國際勞工標(biāo)準(zhǔn)已成為中國融入經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的障礙。因此，在自貿(mào)區(qū)建設(shè)中，應(yīng)直面國際勞工標(biāo)準(zhǔn)，充分發(fā)揮自貿(mào)區(qū)“先行先試”的優(yōu)勢，加快我國勞動標(biāo)準(zhǔn)與國際勞工標(biāo)準(zhǔn)的銜接。

三、自貿(mào)區(qū)勞動標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整

（一）強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)與自愿性標(biāo)準(zhǔn)相協(xié)調(diào)，增強(qiáng)勞動標(biāo)準(zhǔn)的靈活性

1.放開行政審批，完善特殊工時制度

我國特殊工時的實行需要經(jīng)過勞動行政部門的審批，繁瑣的程序不利于企業(yè)的高效生產(chǎn)，同時也給行政部門帶來了巨大的工作壓力。特殊工時具有很強(qiáng)的行業(yè)性，適用綜合計算工時的交通、漁業(yè)、旅游等特殊行業(yè)，只有充分了解行業(yè)的生產(chǎn)實踐才能作出是否應(yīng)該適用特殊工時的正確判斷。因此，由政府部門審批決定適用特殊工時的做法是不合理的、低效的，宜通過企業(yè)與工會進(jìn)行協(xié)商來確定特殊工時的適用，留給企業(yè)與勞動者雙方一定的自治空間，既維護(hù)了勞動者的合法權(quán)益，又保證了企業(yè)的正常生產(chǎn)，更有利于作出科學(xué)合理的決定。至于采用不定時工時的勞動者，因其工作所具有的間歇性、監(jiān)視性等特點(diǎn)，本身就應(yīng)規(guī)定為不適用工作時間限制而無需行政審批。因此，在特殊工時的適用方面，嘗試由企業(yè)與工會協(xié)商自主決定、報行政機(jī)關(guān)備案?？山梃b珠海市的管理方法，改審批制為備案制，放松國家管制。

2.修正過度保護(hù)，賦予女職工自主選擇權(quán)

另外，我國的男女退休年齡差異也引人關(guān)注，女性早于男性退休的規(guī)定在制度設(shè)計之初是對女性的一種保護(hù)、“福利”，但隨著社會生產(chǎn)力的發(fā)展、女性自身素質(zhì)的提高，這一制度浪費(fèi)了人力資源，并在一定程度上造成職場歧視，導(dǎo)致了女性的尊嚴(yán)和榮譽(yù)受損。尤其是對自貿(mào)區(qū)中的女性精英而言，提前退休是對女性參與社會發(fā)展權(quán)利的剝奪，不利于其自身價值的實現(xiàn)。在退休年齡的設(shè)計方面，為照顧不同職業(yè)領(lǐng)域、不同社會群體的需求，宜采用彈性退休制度，即勞動者達(dá)到退休年齡時，在一定的彈性期間，可以根據(jù)自身情況選擇繼續(xù)工作或退休，單位向其支付彈性工作的工資、補(bǔ)償金、退休金等。賦予女性自主選擇是否退休的權(quán)利，是對女性平等勞動的尊重，且能在一定程度上緩解我國老齡化引發(fā)的社會矛盾。

3.白領(lǐng)雇員的例外制度

在自貿(mào)區(qū)中，因勞動關(guān)系的國際化，存在大量高薪外籍白領(lǐng)，保障一般勞動者的勞動標(biāo)準(zhǔn)對于高薪外籍白領(lǐng)來說過于僵化。若將《勞動法》規(guī)定的加班補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)適用于高薪外籍白領(lǐng)，數(shù)倍于正常工資的補(bǔ)償金導(dǎo)致企業(yè)人力成本增加，易引發(fā)勞動報酬糾紛，會降低勞動市場的活躍程度。而對高薪外籍白領(lǐng)雇員適用一般勞動者的離職補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)，他們獲得的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償不足以彌補(bǔ)與其原收入及福利間的高額虧損［3］。

因此，適宜將強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)與自愿性標(biāo)準(zhǔn)相協(xié)調(diào)，尊重當(dāng)事人之間的約定?？山梃b美國的白領(lǐng)雇員豁免制度，對企業(yè)的高層執(zhí)行官、行政管理人員以及專業(yè)人員，雇主可以豁免適用最低工資標(biāo)準(zhǔn)和加班費(fèi)，并采用職責(zé)標(biāo)準(zhǔn)、固定薪酬標(biāo)準(zhǔn)等來增強(qiáng)該制度的可操作性［4］。

（二）調(diào)整自貿(mào)區(qū)勞動關(guān)系，嘗試對接國際核心勞工標(biāo)準(zhǔn)

我國尚未批準(zhǔn)廢除強(qiáng)迫勞動以及結(jié)社自由與集體談判的相關(guān)公約，尤其是結(jié)社自由與集體談判，是我國勞動關(guān)系轉(zhuǎn)型中最重要的議題。

1.結(jié)社自由與集體談判

（1）結(jié)社自由。國際勞工公約規(guī)定，工人和雇主有權(quán)自由建立組織、自由參加自己選擇的組織而無需事先批準(zhǔn)。ILO認(rèn)為，在結(jié)社方面應(yīng)當(dāng)建立一種允許工人和雇主不受阻礙、自由登記的機(jī)制。如果建立組織時必須事先獲得批準(zhǔn)，那么，結(jié)社自由則無從談起。在我國，建立工會組織、社團(tuán)組織都需要經(jīng)過審批，且工會組織是以機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、行業(yè)為依托建立的。實現(xiàn)真正的結(jié)社自由還存在許多法律上的障礙。另外，關(guān)于工會體制問題。工會體制的選擇應(yīng)適合本國的國情，不同國家的工會體制也有所不同，選擇一元化還是多元化工會體制應(yīng)由本國的工人和工會自己決定。結(jié)社自由委員會認(rèn)為，政府應(yīng)設(shè)法鼓勵工會自愿聯(lián)合，組成強(qiáng)大、統(tǒng)一的組織而非以法律手段強(qiáng)制他們聯(lián)合。國際勞工組織提倡的是工人自發(fā)的自下而上的聯(lián)合，這是核心所在［5］。因此，我國的關(guān)鍵問題不是一元化的工會體制形式，而是能否使工會真正成為職工的代表，能否有效地維護(hù)職工的權(quán)利。因此，在自貿(mào)區(qū)勞動法律法規(guī)的調(diào)整中，應(yīng)加強(qiáng)工會的基層民主，使工會的身份得以回歸，提高勞動者的自主性。要具體規(guī)定工會民主選舉的程序、工會的真實代表和善意談判義務(wù)，并建立工會及工會干部不當(dāng)勞動行為的法律責(zé)任制度［6］。

（2）集體談判。國際勞工組織的第98號公約賦予了工人組織集體談判的權(quán)利，要求各國采取相應(yīng)措施，為勞動者集體與雇主就工資和勞動條件的談判提供制度保障。在我國的立法中，沒有“集體談判”一詞，只有與其相對應(yīng)的“平等協(xié)商”“集體協(xié)商”概念?！罢勁小焙汀皡f(xié)商”存在差異，溫德姆勒認(rèn)為，集體談判是一種決策的過程，它體現(xiàn)的是勞資間的對抗關(guān)系，而協(xié)商是一種咨詢的過程，它強(qiáng)調(diào)的是勞動關(guān)系中的互相合作［7］。集體談判實際上是勞動關(guān)系運(yùn)作過程中的沖突機(jī)制，若被協(xié)商替代，表明的是勞資雙方間矛盾的非對抗性，喪失了集體談判的根本。而由此導(dǎo)致的后果就是集體談判淪為集體合同簽訂過程中無關(guān)緊要的程序，更有甚者直接將法律規(guī)定作為集體合同的范本，集體談判過于形式化，對保障勞動者的合法權(quán)益無益。

在勞動標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整過程中，應(yīng)將集體談判權(quán)作為勞動者的基本權(quán)利寫入法律條文中，增強(qiáng)集體談判權(quán)的可操作性。應(yīng)確定集體談判的事項以及談判主體的權(quán)利和義務(wù)，設(shè)置切實可行的集體談判程序，并規(guī)定違反制度應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，將集體談判權(quán)落到實處，使其在解決勞資沖突的實踐中取得應(yīng)有的效果。

（3）罷工權(quán)。罷工權(quán)是集體談判原則最重要的組成部分，勞動者能否在集體談判中以罷工形式向企業(yè)施壓對集體談判權(quán)的有效性至關(guān)重要。國際勞工大會以判例法的形式確定了罷工權(quán)。1982年的《中華人民共和國憲法》取消了“罷工自由”的規(guī)定，相關(guān)法律法規(guī)也未明確規(guī)定勞動者享有罷工權(quán)，雖不代表罷工行為違法，但表明了我國法律對罷工不提倡、不保護(hù)的態(tài)度，這與國際勞工組織的規(guī)定不符。在自貿(mào)區(qū)建設(shè)中，應(yīng)勇于嘗試確立罷工權(quán)，并以法律法規(guī)來規(guī)范、引導(dǎo)罷工行為。在罷工權(quán)制度設(shè)計中，要從罷工的目的、主體、程序的正當(dāng)性等方面細(xì)化罷工行動的實施規(guī)則，既要做到確權(quán)，又要抓好規(guī)范，使罷工行動在法律范圍內(nèi)實施。

2.廢除強(qiáng)迫勞動

在廢除強(qiáng)迫勞動方面，我國的勞動教養(yǎng)制度在2013年已被廢除。而關(guān)于勞動改造與強(qiáng)迫勞動的關(guān)系，國際勞工組織的第29號公約將“法院判決強(qiáng)制”的、“置于公共當(dāng)局的監(jiān)督和控制之下”的、“不得由私人、公司或社團(tuán)雇傭”的強(qiáng)制性勞動排除在外。因此，國際公約一般不禁止對罪犯的勞動改造。雖然大多數(shù)國家接受讓服刑人員勞動，但勞動改造所生產(chǎn)的產(chǎn)品不能進(jìn)入市場以免造成不公平競爭。例如，在美國，服刑人員勞動生產(chǎn)的產(chǎn)品只能向政府以及非營利性機(jī)構(gòu)提供。因此，我國需要規(guī)范勞動改造所生產(chǎn)的產(chǎn)品的市場流向，完善勞動改造制度，使其在國際勞工標(biāo)準(zhǔn)允許的范圍內(nèi)運(yùn)作。此外，中國關(guān)于禁止強(qiáng)迫勞動的法律法規(guī)與國際勞工標(biāo)準(zhǔn)沒有原則性差別。

四、結(jié)語

自貿(mào)區(qū)的建立深化了改革開放，助推了我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，在勞動標(biāo)準(zhǔn)的適用及調(diào)整過程中，應(yīng)符合自貿(mào)區(qū)勞動關(guān)系的涉外性和市場化特征，使勞動標(biāo)準(zhǔn)更具靈活性。與此同時，面對國際勞工標(biāo)準(zhǔn)的沖擊，我國應(yīng)結(jié)合勞動關(guān)系的調(diào)整實踐，積極完善勞動標(biāo)準(zhǔn)，使其向國際勞工標(biāo)準(zhǔn)靠攏。