論行政確認(rèn)登記與行政許可登記的區(qū)分

譚 波 汪亞楓

（河南工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，河南鄭州450001）

行政確認(rèn)與行政許可是兩種較為典型的行政行為，且兩者同屬于依申請行政行為。在實(shí)定法領(lǐng)域，兩者的區(qū)別在于行政許可已有相對完善的法律依據(jù)，而行政確認(rèn)還未有統(tǒng)一的行政確認(rèn)法。具體到登記領(lǐng)域，按照理論界和實(shí)務(wù)界的觀點(diǎn)，行政確認(rèn)與行政許可都包含有登記這種表現(xiàn)形式，具體到行為歸類時，行政確認(rèn)登記與行政許可登記確實(shí)不易區(qū)分，存在著行政法制監(jiān)督方面與提供相對人權(quán)益救濟(jì)上的難處。

一、《行政許可法》對登記的外延界定與現(xiàn)實(shí)發(fā)展

2004年施行的《中華人民共和國行政許可法》第十二條第五項規(guī)定，“企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項”，可以設(shè)定行政許可。而這一行為模式在該法通過前被界定為“登記”，即“由行政機(jī)關(guān)確立個人、企業(yè)或者其他組織的特定主體資格”。在國外，作為對申請人申請事項進(jìn)行記載的登記行為不屬于嚴(yán)格意義上的行政許可，是一種備案，具有事前監(jiān)控的性質(zhì)，但我國的《行政許可法》采用的是廣義的解釋［1］。這種登記沒有相應(yīng)的數(shù)量限制，從性質(zhì)上來看，主要是針對原本不具備經(jīng)營主體資格的個人或組織，通過行政機(jī)關(guān)的審核把關(guān)，授予其相應(yīng)的經(jīng)營主體資格。這符合學(xué)界一直以來所主張的“許可解禁說”，即對社會通常設(shè)禁的行為，而對一些符合相應(yīng)條件的相對人予以解除禁止。這也符合《行政許可法》對行政許可的三環(huán)節(jié)界定，即“申請—審查—準(zhǔn)予”的過程。經(jīng)過了這樣的系統(tǒng)環(huán)節(jié)，行政許可登記使行政相對人在資格上經(jīng)歷了“從無到有”的蛻變，這是市場經(jīng)濟(jì)本身發(fā)展所必須經(jīng)過的過程，也是市場準(zhǔn)入監(jiān)管的一種表現(xiàn)。

但也有學(xué)者認(rèn)為，實(shí)踐中將登記作為行政許可來對待，有時造成的結(jié)果是使本來簡單的事情復(fù)雜化，對私人權(quán)利形成不當(dāng)限制［2］。目前，國內(nèi)正在進(jìn)行的簡政放權(quán)尤其是行政審批領(lǐng)域的改革，其實(shí)也是在行政許可登記審批環(huán)節(jié)所做的變革設(shè)計，即某些事項不再需要準(zhǔn)入登記，只需要進(jìn)行相應(yīng)的備案。這可以看成是對原有登記制度的范圍縮減，有些事項甚至不需要進(jìn)行登記，只要符合條件即可“入市”，但是“開口”的放松并不代表事后的監(jiān)管不必要，恰恰相反，入口關(guān)的寬松側(cè)面需要的是過程監(jiān)管的強(qiáng)化。這種趨勢恰如當(dāng)前的股票發(fā)行的“注冊制”改革，前期的“入關(guān)松動”與后期的“關(guān)內(nèi)監(jiān)管”之嚴(yán)格化同時并行。

二、行政確認(rèn)登記與行政許可登記的異同

如前文所述，行政確認(rèn)登記也需要行政機(jī)關(guān)在賦予行政相對人相應(yīng)登記結(jié)果前進(jìn)行嚴(yán)格的審查核實(shí)，起碼是完成形式審查的過程，直至最終給出“行政結(jié)論”。有時行政確認(rèn)是行政許可之前的一個階段，而就登記而言，有時又存在行政確認(rèn)登記與行政許可表現(xiàn)為同一行為的情形［3］，也即，登記等行政確認(rèn)行為具有規(guī)制屬性。行政確認(rèn)登記是指在政府有關(guān)登記簿冊中記載法定事項，依法明確某種法律事實(shí)或確認(rèn)某種法律關(guān)系的存在、變更或消滅，并依法予以正式宣告［4］。在同屬大陸法系的日本，行政確認(rèn)實(shí)際上類似于其行政法上的“認(rèn)可”，區(qū)別于許可“解禁式”的行為模式，“認(rèn)可”被視為補(bǔ)充第三者的合同行為、共同行為等法律行為以使其完成法律上效力的行為，比如農(nóng)地權(quán)利轉(zhuǎn)移的許可，河川占用權(quán)轉(zhuǎn)讓的批準(zhǔn)，建筑協(xié)定和綠化協(xié)定的批準(zhǔn)，都屬于“認(rèn)可”［5］。如果說許可是對一定行為的事實(shí)抑制，對違反者使用罰則，但其本身并非無效，“認(rèn)可”則是對行為法律上的抑制［6］?！罢J(rèn)可”直接控制私人行動的法的效果，必須獲得認(rèn)可的場合而沒有被認(rèn)可就進(jìn)行的私人協(xié)議，沒有法律效果［7］。而就行政機(jī)關(guān)本身而言，從意思表示的角度來說，由于此間并不含有行政機(jī)關(guān)的效力意思表示，因而行政確認(rèn)被認(rèn)為不屬于法律行為，或被認(rèn)為是一種準(zhǔn)行政行為、前置性行政行為。在我國，依據(jù)《行政許可法》的立法草案說明，立法語境下的“認(rèn)可”被認(rèn)為是“提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項”，由于各國對“認(rèn)可”的含義界定不一，故而我國又出現(xiàn)了所謂行政確認(rèn)的概念。在登記領(lǐng)域，比較典型的行政確認(rèn)登記文書表現(xiàn)為確權(quán)文書，如土地行政領(lǐng)域的土地使用權(quán)證書、房屋所有權(quán)證書，知識產(chǎn)權(quán)行政領(lǐng)域的專利證書、商標(biāo)注冊證書等。

從與行政許可登記的區(qū)別來看，行政確認(rèn)登記針對的主要是行政相對人的原有權(quán)益，具有相應(yīng)的前溯性，如農(nóng)村土地承包經(jīng)營過程中的承包戶權(quán)益，通過確權(quán)登記，給農(nóng)民發(fā)證，使農(nóng)民可以將原有的合同權(quán)益變成一種典型的物權(quán)，便于體現(xiàn)其權(quán)利的財產(chǎn)性，有利于農(nóng)民依此獲取貸款或進(jìn)行其他金融活動。如果說行政許可登記主要是行政機(jī)關(guān)把控“從無到有”的過程，具有一定的后及性，那么，行政確認(rèn)登記則塑造著行政相對人權(quán)利“從有到有”的過程。當(dāng)前正在進(jìn)行的不動產(chǎn)登記，其實(shí)也是這樣的類似過程，不管是原有分置的房產(chǎn)證和國有土地使用權(quán)證，還是現(xiàn)在“兩證合一”的不動產(chǎn)權(quán)證，其實(shí)都是對產(chǎn)權(quán)人原有權(quán)利的一種確認(rèn)，并不是對當(dāng)事人“解禁”的過程。這一點(diǎn)與某些行政許可登記區(qū)別明顯。當(dāng)然，對于不動產(chǎn)登記，也同時存在著公法上行為說、證明行為說、司法程序行為說與私法上行為說幾種說法［8］。

除此之外，如果我們仔細(xì)比對，不難發(fā)現(xiàn)有這樣一種趨勢與特點(diǎn)，即婚姻登記、戶口登記、死亡登記、暫住登記、不動產(chǎn)權(quán)登記等這些屬于行政確認(rèn)登記的行為模式，都與行政相對人的“內(nèi)部權(quán)益”有關(guān)。所謂“內(nèi)部權(quán)益”，即這種權(quán)益的擁有或行使一般是不對外的或固有的，只是對行政相對人便利生活或生產(chǎn)的一種保護(hù)與促進(jìn)，更多地聯(lián)系于民事權(quán)益。而工商登記、稅務(wù)登記抑或確權(quán)登記等行為模式，則主要偏重于主體的外部經(jīng)濟(jì)活動，連接的是當(dāng)事人的“外部權(quán)益”，很明顯體現(xiàn)了一種外部經(jīng)濟(jì)聯(lián)系或即將發(fā)生的財產(chǎn)變現(xiàn)趨勢，這種關(guān)聯(lián)主要存在于商事活動之中，體現(xiàn)了市場主體的商事權(quán)益，可以實(shí)現(xiàn)“從無到有”的資格轉(zhuǎn)變，更多地需要依商事法律而行。這種登記除了具有行政確認(rèn)的性質(zhì)，同時可以適用《行政許可法》。但是，在我國“民商合一”大勢推行尤其是《民法總則》業(yè)已通過的前提下，兩種登記是否因法典趨同之形勢而變得愈加不易區(qū)分，就取決于未來民商事法律在適用和解釋過程中的區(qū)別度。

三、行政許可登記與行政確認(rèn)登記區(qū)分不明的原因分析

出現(xiàn)上述問題，主要還是因?yàn)槲覈鴮π姓袨轭愋突母疽匕盐詹粶?zhǔn)，從而造成在立法過程中行為類型的歸屬出現(xiàn)所謂的“交叉融合”。實(shí)際上，如果對行政行為本身的分類足夠清楚，登記作為一種具體的行為方式，應(yīng)該能夠被較為容易地歸入其中一類行政行為。或者說，行政許可登記與行政確認(rèn)登記兩者應(yīng)該有一個可以各自歸屬的法律名稱與定位，在同屬于依申請行政行為和授益行政行為的前提下，兩種登記的根本區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)到底處于何種層面，從國外對行政行為的分類來看，也存在認(rèn)識逐漸深入的過程。比如在日本的行政法學(xué)說中，特許權(quán)設(shè)定的登記就被認(rèn)為不屬于設(shè)權(quán)，而屬于確認(rèn)，作為準(zhǔn)法律行為的行政確認(rèn)，只要其要件被認(rèn)定為充足，就不允許行政機(jī)關(guān)否定其成立［9］。有些屬于行政許可的登記很明顯并不具有這樣的屬性，這實(shí)際也是兩者容易出現(xiàn)差別的根本原因所在。而在我國，當(dāng)下有些許可性登記實(shí)際上囊括了權(quán)證合一的現(xiàn)實(shí)，實(shí)際上是以權(quán)利登記行許可之實(shí)，比如基于礦業(yè)權(quán)登記所取得的采礦權(quán)許可證就是典型的作為物權(quán)的權(quán)利與基于許可的權(quán)力混為一體［10］。而此時需要的恰恰是作為行政確認(rèn)的登記形式，對當(dāng)事人的民事權(quán)利進(jìn)行預(yù)先的肯認(rèn)。

在2017年通過的《民法總則》中，“意思表示”被單列一節(jié)，置于“民事法律行為”一章之下。意思表示理論的民法地位也日漸凸顯，成為更為顯性的民法理論尤其是民事法律行為理論的支柱。在行政確認(rèn)登記與行政許可登記的區(qū)分上，意思表示也應(yīng)該成為理所當(dāng)然的關(guān)鍵詞。在傳統(tǒng)的意思表示理論中，意思表示被分為效果意思、表示意思和行為意思。如前文所述，行政確認(rèn)實(shí)際上并沒有真正的效果意思，因而不屬于真正意思上的法律行為，這一點(diǎn)無論在民事法律行為領(lǐng)域還是在行政法律行為領(lǐng)域都是相通的。但在未有統(tǒng)一的行政法總則立法的前提下，所有相關(guān)的所謂行為性質(zhì)定位都還只是限于單行法的思考抑或理論上的推敲，真正地從部門法總則的理論高度來確定相應(yīng)行為的歸類，實(shí)際上對行政法而言是不存在的。再者，行政確認(rèn)基于不同的領(lǐng)域有著不同的表現(xiàn)，這就更需要基于眾多樣板的分析找出其相應(yīng)的理論基點(diǎn)。

在《民法總則》中，民事法律行為的有效要件表現(xiàn)為三個方面：民事行為能力的具備、意思表示真實(shí)和不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定與公序良俗原則。對于行政法律行為而言，相應(yīng)的主體具備權(quán)能、意思表示和行為的合法性，分別對應(yīng)行為的主體、主觀和客觀要件以及法律要件，行政確認(rèn)與行政許可在構(gòu)成要件上就主要存在于主觀和客觀要件方面。對行政主體而言，行政確認(rèn)登記意在承認(rèn)并記錄對行政相對人而言十分必要的法律事實(shí)、法律關(guān)系等要素，因而行政主體本身并沒有過多的賦權(quán)意思，是否具有法律效果有時實(shí)際上取決于前期的法律依據(jù)。行政許可登記因有統(tǒng)一的行政許可法作為保障，因此，其登記是明顯的賦權(quán)行為，行政主體也存在這方面的效果意思，且表示行為與效果意思可以達(dá)成統(tǒng)一。在實(shí)際的司法過程中，司法機(jī)關(guān)對相應(yīng)的確認(rèn)登記行為的認(rèn)定也要審查其合法性，前提是是否依法進(jìn)行確認(rèn)登記，所進(jìn)行的登記是否符合相應(yīng)法律法規(guī)中的單行規(guī)定。

四、行政許可登記與行政確認(rèn)登記在當(dāng)下的區(qū)分

隨著“放管服”改革的加快，相應(yīng)的行政登記制度會發(fā)生各種形式與性質(zhì)的變化，但上述分析中所提及的主要區(qū)分點(diǎn)是一脈相承的。公民、法人或其他組織的民事權(quán)利需要的不是行政機(jī)關(guān)的許可，而是行政機(jī)關(guān)的確認(rèn)，伴隨著《民法總則》的施行，各類具有財產(chǎn)屬性的民事權(quán)利更需要此類確認(rèn)的庇護(hù)。以不動產(chǎn)權(quán)登記為例，其雖然融合了房產(chǎn)登記與土地使用權(quán)登記的要點(diǎn)，但是可以判斷它仍歸屬行政確認(rèn)登記的大類。這類只涉及行政相對人權(quán)利確認(rèn)，不涉及有限資源的開采的物權(quán)開采許可，在行政確認(rèn)階段即可結(jié)束；而對于后者，則需要不斷明確確認(rèn)與許可的權(quán)力界限，實(shí)現(xiàn)權(quán)證分開。

但隨著整個社會的轉(zhuǎn)型，需要行政權(quán)力介入的領(lǐng)域也在不斷發(fā)生變化。行政權(quán)在淡出一些領(lǐng)域的同時，也在不斷強(qiáng)化著自身的監(jiān)管態(tài)勢，對于需要通過法律擬制賦予主體資格的事項，勢必需要以交易的穩(wěn)定和市場經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)為上［11］。比如，針對慈善組織的登記，有著不同的特點(diǎn)與表現(xiàn)。根據(jù)2016年通過的《慈善法》的規(guī)定，“設(shè)立慈善組織，應(yīng)當(dāng)向縣級以上人民政府民政部門申請登記，民政部門應(yīng)當(dāng)自受理申請之日起三十日內(nèi)作出決定。符合本法規(guī)定條件的，準(zhǔn)予登記并向社會公告；不符合本法規(guī)定條件的，不予登記并書面說明理由”。這實(shí)際上是前文的《行政許可法》所談到的“賦予某些組織特定主體資格”的做法之翻版。在這里，慈善組織雖然不是嚴(yán)格意義上的市場主體，但由于要參與到市場經(jīng)濟(jì)的民商事活動領(lǐng)域，因此，也需要資格的賦予，屬于典型的許可性登記。