論讓人身自由罰回歸刑事司法體系*

張智輝，洪 流

(湖南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 411082)

對人身自由罰究竟采用刑事法規(guī)制下的“一元化”還是“刑法、行政(治安管理)分立”的“二元化”體制，是我國刑法與行政法領(lǐng)域爭論的焦點(diǎn)之一。我國現(xiàn)行法律采取的是“二元”體制，即一方面在刑事法中規(guī)定了無期徒刑、有期徒刑、拘役等限制和剝奪人身自由的刑罰措施，另一方面則在行政法中規(guī)定了行政拘留這一剝奪人身自由的行政處罰措施。2017年1月，公安部發(fā)布的《治安管理處罰法》征求意見稿中，關(guān)于行政拘留的規(guī)定不但沒有減少，反倒有更甚的趨勢。那么，這一規(guī)定是否合理呢？本文將從人身自由罰的特性、行政處罰的特性和刑事司法體系的特性三個(gè)維度進(jìn)行論述。

一、人身自由罰的特性

人身自由罰是以剝奪或限制被處罰人的人身自由權(quán)為手段的處罰方式。要厘清人身自由罰的特性要求，可以從兩方面分析：一是人身自由罰處罰內(nèi)容的特殊性；二是人身自由罰的限制條件。只有認(rèn)清這兩個(gè)方面，才能正確把握人身自由罰的性質(zhì)，并為人身自由罰找到應(yīng)有的體系歸屬。

(一)人身自由罰處罰內(nèi)容的特殊性

人身自由罰的處罰內(nèi)容為人身自由權(quán)。所謂人身自由權(quán)，指的是公民人身自由不受侵犯的權(quán)利，即公民在法律范圍內(nèi)有獨(dú)立做出行為而不受他人干涉，不受非法逮捕、拘禁，不被非法剝奪、限制自由的權(quán)利。

許多國家的憲法都明確將人身自由權(quán)作為重要的憲法性權(quán)利加以保護(hù)。例如，英國在1628年頒行的《權(quán)利請?jiān)笗分袑懙剑骸叭魏稳?，除依法律正?dāng)程序之審判，不論其身份與環(huán)境狀況如何，均不得將其驅(qū)逐出國，或強(qiáng)迫使其離開所居住之采邑，亦不得予以逮捕、拘禁、或取消其繼承權(quán)，或剝奪其生存之權(quán)利”，并在之后的《人身保護(hù)法》中創(chuàng)設(shè)人身保護(hù)令制度以更好地保障公民的人身自由權(quán)不受公權(quán)力的肆意侵犯。日本在1947年起施行的《日本國憲法》第三十四條規(guī)定：“如不直接講明理由并立即給予委托辯護(hù)人的權(quán)利，對任何人均不得加以拘留或拘禁”。我國《憲法》第三十七條也規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。”由此可見，對人身自由權(quán)的保護(hù)，是現(xiàn)代法治國家的基本要求和保護(hù)重點(diǎn)。在這種法治理念下，國家在科處以人身自由權(quán)為處罰內(nèi)容的人身自由罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)較之財(cái)產(chǎn)罰更為慎重。

(二)人身自由罰的限制條件

與每個(gè)權(quán)利一樣，將人身自由權(quán)作為國家保護(hù)的重點(diǎn)并不意味著國家不能為了國家治理的需要對人身自由權(quán)進(jìn)行限制。但是，國家公權(quán)力機(jī)關(guān)出于國家管理需要實(shí)施人身自由罰時(shí)必須符合以下兩個(gè)條件。

1.必須具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的不法行為

人身自由權(quán)作為僅次于生命權(quán)的基本權(quán)利，要對其進(jìn)行限制或者剝奪，被處罰人的行為必須至少侵犯了與人身自由權(quán)性質(zhì)相當(dāng)?shù)臋?quán)利，或該行為的社會(huì)危害性與侵犯人身自由權(quán)的危害程度相當(dāng)或更嚴(yán)重。因此，國家不能輕易對不法行為人施以人身自由罰，只有在該行為情節(jié)惡劣，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，不限制人身自由權(quán)不足以實(shí)現(xiàn)懲治不法和預(yù)防再犯的效果時(shí)，才可以科處之。

2.必須經(jīng)過嚴(yán)格的訴訟程序

程序?qū)駲?quán)利的保障至關(guān)重要，對人身自由權(quán)的保障更是如此，可謂是人身自由權(quán)保障體系的核心。[1]40鑒于此，國家即便出于國家治理和維護(hù)治安的需要而施加人身自由罰，其作出處罰決定的過程應(yīng)當(dāng)經(jīng)過嚴(yán)格的法定程序，以確保這一處罰決定的公正性。首先，對于證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)要有較高的要求。因?yàn)闆Q定科處人身自由罰的前提就是確定該被處罰人確實(shí)侵犯了與人身自由權(quán)相當(dāng)?shù)臋?quán)利。而證據(jù)是證明不法事實(shí)的基礎(chǔ)，證明標(biāo)準(zhǔn)越低，法律事實(shí)與客觀事實(shí)之間就越有出現(xiàn)偏差的可能性。其次，必須有與雙方無利害關(guān)系的居中機(jī)構(gòu)作為裁決者，避免對任何一方的偏袒。最后，雙方有充分的陳述各自理由和辯解的機(jī)會(huì)，尤其對于公民來說，作為弱勢一方，面對強(qiáng)大的國家權(quán)力機(jī)關(guān)，更應(yīng)當(dāng)注重保障其陳述和申辯的權(quán)利。

二、行動(dòng)處罰的特殊性與人身自由罰的特殊性之間存在不可調(diào)和的矛盾

從我國現(xiàn)有法律制度來看，涉及到人身自由權(quán)的公權(quán)力處罰主要來源于刑法和行政法兩大領(lǐng)域。在刑罰之外，治安管理的過程中也存在涉及人身自由權(quán)的處罰方式，行政拘留即是目前普遍適用的非刑罰性質(zhì)的人身自由罰。

行政拘留是行政處罰中最嚴(yán)厲的形式，指的是由縣級以上公安機(jī)關(guān)依照行政法律法規(guī)的規(guī)定，對實(shí)施違法行為但不構(gòu)罪的行為人的人身自由進(jìn)行短期限制的處罰。我國《治安管理處罰法》規(guī)定行政拘留期限為1日到15日，有多種違法行為需要合并執(zhí)行時(shí)不得超過20日。行政拘留并非僅適用于個(gè)別違法行為，而是作為一種常規(guī)性處罰被廣泛規(guī)定在現(xiàn)有法律中?！吨伟补芾硖幜P法》第三章是關(guān)于治安違法行為的處罰規(guī)定，其中，無論情節(jié)輕重，只要構(gòu)成規(guī)定的違法行為就必然適用行政拘留的條款多達(dá)26條，占該章條文的48%。另有24條規(guī)定根據(jù)情節(jié)輕重應(yīng)當(dāng)或可以處以行政拘留，占該章條文的44%。而明確規(guī)定不將行政拘留作為處罰手段的條款僅3條。

2017年1月16日，公安部發(fā)布關(guān)于《治安管理處罰法(修訂公開征求意見稿)》。該意見稿對現(xiàn)有的《治安管理處罰法》作出了較大的調(diào)整，將原來的119個(gè)條文增加至150條，其中雖不乏比現(xiàn)有規(guī)定寬宥的修改，*如現(xiàn)《治安管理處罰法》第十五條關(guān)于對醉酒者進(jìn)行醒酒約束的規(guī)定，《征求意見稿》第十四條將原來的“應(yīng)當(dāng)”進(jìn)行保護(hù)性措施約束至醒酒，修改為“可以”進(jìn)行此約束，并可通知家屬領(lǐng)回家或去醫(yī)院醒酒。但是整體而言依然是“從嚴(yán)”的趨勢。尤其是關(guān)于行政拘留的規(guī)定，《征求意見稿》不但沒有減少對行政拘留的適用情形或增加相應(yīng)的約束條件，反倒有適用更廣的趨勢。比如，《治安管理處罰法》第二十一條規(guī)定，對于1)已滿十四周歲未滿十六周歲的；2)已滿十六周歲未滿十八周歲，初犯的；3)七十周歲以上的人，不適用行政拘留。但是《征求意見稿》中，將此不適用行政拘留的人群范圍縮小至“1)已滿十四周歲未滿十八周歲，初犯的；2)七十周歲的，但二年內(nèi)曾因違反治安管理受過行政拘留處罰或者曾受過刑事處罰、免予刑事處罰的除外?！币簿褪钦f，即便未滿十六周歲，如果不是初犯，就有可能被行政拘留。而對于七十周歲老人也增加了不予適用行政拘留的“前科”條件。

此外，《征求意見稿》中新增加了許多受治安管理處罰規(guī)制的違法行為，如第二十四條考試舞弊行為、第二十五條展示“煽動(dòng)擾亂公共秩序等”標(biāo)語或條幅等的行為、第四十二條違反國家規(guī)定，升放攜帶明火的孔明燈的行為等等。這類修改，多達(dá)三十余處，并且絕大部分規(guī)定可處以行政拘留。

可見，《治安管理處罰法》中，行政拘留的處罰范圍相當(dāng)廣泛。然而，適用如此廣泛的行政拘留，其作為行政處罰的特殊性與人身自由罰的特殊性之間存在不可調(diào)和的矛盾。這種矛盾事實(shí)上是一種制度上的缺陷，極易成為、并且已經(jīng)成為公權(quán)力侵犯公民基本權(quán)利的缺口。

(一)人身自由罰的嚴(yán)厲性與行政違法行為的輕微性之間存在矛盾

行政拘留自身存在的首要矛盾，就是作為處罰客體的人身自由權(quán)具有較高的權(quán)利價(jià)值，而作為處罰對象的違反治安管理行為則屬于社會(huì)危害性較輕的行政違法行為，二者之間無法實(shí)現(xiàn)價(jià)值上的匹配。

如果一個(gè)行為具有較惡劣的情節(jié)或較嚴(yán)重的社會(huì)危害性，往往都會(huì)被給予犯罪評價(jià)。而行政違法行為之所以不被認(rèn)定為犯罪，就是因?yàn)檫@些行為的社會(huì)危害性較輕，不必通過刑法來進(jìn)行規(guī)制。但是，這種危害較輕的違法行為卻處以人身自由罰，顯然是一種“不必要，超限度”的處罰，有違行政法中的比例原則。作為行政法中的“皇冠原則”，比例原則指的是采取行政措施或者行政處罰的強(qiáng)度必須與被執(zhí)行人的違法嚴(yán)重性相適應(yīng)，要求行政機(jī)關(guān)不得對行政相對人的違法行為處以不必要、超限度的處罰。[2]478可事實(shí)情況是，許多違法行為所科處的行政處罰比社會(huì)危害性更嚴(yán)重的犯罪行為所受到的刑事處罰還要嚴(yán)厲。例如，根據(jù)現(xiàn)行盜竊罪的量刑規(guī)定，盜竊罪的最低刑為“處三年以下有期徒刑、拘役、管制，并處或者單出罰金”。其適用情節(jié)為盜竊公私財(cái)物“數(shù)額較大”，一般為一千到三千為為起點(diǎn)。也就是說，對于構(gòu)成盜竊罪可處的最輕人身自由刑為管制。管制的期限為3個(gè)月到兩年，且事實(shí)上并未剝奪人身自由，而只是限制。并且，被處罰人還有可能只是“單處罰金”。反觀《治安處罰法》中對不達(dá)犯罪標(biāo)準(zhǔn)的盜竊行為，則最高可被行政拘留15日，最低也要行政拘留5日，拘留期間必然剝奪其人身自由。這種“違法行為”的最高處罰和“犯罪行為”的最低處罰之間明顯出現(xiàn)偏差，無法銜接，造成事實(shí)上的司法不公現(xiàn)象。

(二)人身自由罰要求的嚴(yán)格程序與行政效率原則之間存在矛盾

行政管理追求效率至上，[3]73行政處罰作為行政管理的一種方式，必然需要遵循行政效率原則，即盡可能以最小的人員投入和簡易的程序完成行政職能。因此，行政處罰程序的設(shè)計(jì)較之刑事處罰的程序設(shè)計(jì)要更精簡。其更注重最后的結(jié)果，而將產(chǎn)生結(jié)果的過程居于次要地位。[4]117行政行為追求效率的這一特點(diǎn)，決定了行政處罰作為行政行為的方式之一，一方面不會(huì)對證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)提出很高的要求，因?yàn)樽C明標(biāo)準(zhǔn)越高，所需花費(fèi)的精力越多；另一方面，為了達(dá)到“快速辦理”的目標(biāo)，處罰過程主體單一，無法實(shí)現(xiàn)多方主體的參與制衡。

1.證明標(biāo)準(zhǔn)較低

《治安管理處罰法》和《行政處罰法》均未對行政處罰的證據(jù)和證明標(biāo)準(zhǔn)有過多的規(guī)定，僅籠統(tǒng)地規(guī)定行政機(jī)關(guān)“必須全面、客觀、公正地調(diào)查，收集證據(jù)?！薄皩?shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)”，禁止刑訊逼供等。但《行政復(fù)議法》第二十八條規(guī)定，“主要事實(shí)不清、證據(jù)不足的”，行政復(fù)議機(jī)關(guān)則應(yīng)做出“撤銷、變更或者確認(rèn)該具體行政行為違法”的復(fù)議決定；《行政訴訟法》第七十條規(guī)定，“主要證據(jù)不足的”，人民法院應(yīng)當(dāng)判決撤銷或部分撤銷行政行為并判決被告重新做出行政行為。據(jù)此，如果做出行政拘留處罰的決定不存在“主要證據(jù)不足”的情況，即為合法的行政處罰。可見，行政處罰的證明標(biāo)準(zhǔn)并不要求證據(jù)“確實(shí)、充分”，而只要做到“主要”證據(jù)充分即可。

雖然也有學(xué)者提出，對于行政拘留這種涉及公民基本權(quán)利的行政處罰，其證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)達(dá)到“排除合理懷疑”的程度。[5]38但是由于我國行政處罰的證據(jù)制度構(gòu)建不完善，缺乏相應(yīng)的法規(guī)和制度支持，這種證明標(biāo)準(zhǔn)也只是理論上的一種觀點(diǎn)，在實(shí)踐中為了高效、快速地處理治安事件，執(zhí)法者往往只要基本事實(shí)清楚即根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定作出行政拘留的處罰。

2.權(quán)力制衡機(jī)制缺乏

在行政程序中不可能有較多的主體介入或設(shè)置過多的程序性要求以造成程序上的復(fù)雜化。只有這樣，才能保證做出行政處罰結(jié)果的過程耗時(shí)短、效率高。如此一來，行政拘留作為人身自由罰所被要求的嚴(yán)格程序原則與行政拘留作為行政行為所遵循的效率原則必然存在不可調(diào)和的矛盾，具體說來主要存在以下兩方面弊端。

(1)公安機(jī)關(guān)權(quán)力過于集中

行政拘留最大的弊端是其程序設(shè)計(jì)未實(shí)現(xiàn)職能分離，行政機(jī)關(guān)的權(quán)力過于集中。這是由行政處罰作為行政行為所必然具有的行政效率性所決定的。因?yàn)槁毮芤坏┻M(jìn)行分離，雖然可以達(dá)到控權(quán)的效果，但是同樣也會(huì)導(dǎo)致行使職能的效率降低，與行政效率原則不相符。根據(jù)《治安管理處罰法》和《行政處罰法的規(guī)定》，行政機(jī)關(guān)對行政違法行為的調(diào)查和復(fù)核、對行政處罰的決定和執(zhí)行均由行政機(jī)關(guān)自身完成，具體到行政拘留，該行政機(jī)關(guān)則為公安機(jī)關(guān)。雖然規(guī)定行政拘留必須由縣級以上公安機(jī)關(guān)作出決定，但是行政機(jī)關(guān)上下級之間具有強(qiáng)烈的從屬關(guān)系以及內(nèi)部一致性。

因此，在行政拘留問題上，我國的司法機(jī)關(guān)不僅不參與最初的決定程序，也鮮有撤銷或者變更這一行政行為的事實(shí)。在這一過程中，公安機(jī)關(guān)擔(dān)任著治安違法行為的發(fā)現(xiàn)者、追究者以及行政拘留處罰的決定者、執(zhí)行者多重身份。期間既無檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督介入，又無審判機(jī)關(guān)的居中裁決。這使得公安機(jī)關(guān)在行使權(quán)力時(shí)缺乏監(jiān)督和制衡，容易導(dǎo)致權(quán)力的濫用。

(2)申辯權(quán)難以保障

要保證人身自由罰的公平公正就要給予公民為自己辯護(hù)并被聽取辯護(hù)理由的權(quán)利?！吨伟补芾硖幜P法》雖然規(guī)定了聽證程序，但該程序并不適用于行政拘留。被行政拘留人的申辯權(quán)和可采取的救濟(jì)措施體現(xiàn)在復(fù)議程序和暫緩執(zhí)行程序中?！吨伟补芾硖幜P法》第九十四條規(guī)定，“違反治安管理行為人有權(quán)陳述和申辯。公安機(jī)關(guān)必須充分聽取違反治安管理行為人的意見，對違反治安管理行為人提出的事實(shí)、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)核”。第一百零七條還規(guī)定，“被處罰人不服行政拘留處罰決定，申請行政復(fù)議、提起行政訴訟的，可以向公安機(jī)關(guān)提出暫緩執(zhí)行行政拘留的申請”。然而，無論是“陳述和申辯”，還是“暫緩執(zhí)行”，其受理的主體都是公安機(jī)關(guān)。在程序主體僅包括處罰方和被處罰方的“二元主體程序模式”中，由于缺乏第三方權(quán)力制衡或居中裁判，聽取被處罰人意見的主體與處罰主體一致，使得這種“陳述和申辯”所能起到的作用相當(dāng)有限。除此之外，在暫緩執(zhí)行程序中，準(zhǔn)予暫緩執(zhí)行的前提條件是“公安機(jī)關(guān)認(rèn)為暫緩執(zhí)行行政拘留不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)”?？梢姡矙C(jī)關(guān)不僅既做處罰主體又做救濟(jì)主體，而且何為“不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)”這一適用條件本身就是個(gè)模糊的價(jià)值評價(jià)。在這種“一家說了算”，同時(shí)適用標(biāo)準(zhǔn)還極具主觀性的前提下，暫緩執(zhí)行制度往往形同虛設(shè)[6]。

三、人身自由罰只能以刑罰的方式實(shí)現(xiàn)

與行政處罰不同，刑罰的處罰意義和刑罰適用的程序規(guī)定，都具有嚴(yán)格性特點(diǎn)。處罰意義的嚴(yán)格性是指刑罰只能施加于對公民權(quán)利和社會(huì)造成嚴(yán)重侵害的犯罪人身上；刑罰適用程序的嚴(yán)格性是指對一個(gè)公民施加刑罰，必須經(jīng)過法定的司法程序。刑罰的這一雙重嚴(yán)格性恰恰與人身自由罰的內(nèi)在要求相吻合，決定了人身自由罰只能以刑罰的方式實(shí)現(xiàn)。

(一)人身自由罰只能針對犯罪行為

在許多法治國家，犯罪評價(jià)不考慮“定量”問題，僅考慮“定性”問題，而且對待違警罪這類違法性質(zhì)輕微的不法行為，均不會(huì)規(guī)定適用人身自由罰。比如美國刑法分為重罪、輕罪、微罪和違警罪，其中前三者可以剝奪人身自由，但違警罪只能進(jìn)行罰金或其他民事處罰。[7]8法國刑法也分為重罪、輕罪和違警罪，違警罪同樣不能科處人身自由罰，其最重處罰即為五級處罰，處以1000法郎[8]182。德國雖然在1871《帝國刑法典》中規(guī)定對于違警罪可以實(shí)施人身自由罰，但2002年后廢除了這些規(guī)定。新法把原先被認(rèn)定為違警罪的行為進(jìn)行分化，即相對嚴(yán)重的違法犯罪行為依然保留在新刑法中，但也只能處以罰金；剩余的則進(jìn)行“非犯罪化”，對這些輕微的違法行為從刑法體系中獨(dú)立出來列入《違反秩序法》中，并規(guī)定對這些違法行為不能施以人身自由罰。[9]95

我國的犯罪立法是“定性定量雙向考量”。同樣的違法性質(zhì)，卻因?yàn)椤傲俊钡亩嗌倩颉扒楣?jié)”的輕重，而將其分為違法行為和犯罪行為。前者屬于行政治安管理的范疇，后者則為刑法的范疇。從違法行為情節(jié)的嚴(yán)重與否作為劃分標(biāo)準(zhǔn)來看，我國的治安違法行為實(shí)質(zhì)上就相當(dāng)于上述西方國家的違警罪。但是不同的是，作為輕微的違法行為，我國是可以科處剝奪人身自由權(quán)的行政拘留，而違警罪則普遍不會(huì)被科處人身自由罰。

在我國的“二元化”體制下，一個(gè)行為被分為違法行為和犯罪行為，在于其違法情節(jié)的輕重和社會(huì)危害性的大小不同。對于社會(huì)危害性小的處罰措施輕，社會(huì)危害性大的則處罰措施重。但是，處罰措施的“輕”和“重”應(yīng)當(dāng)不僅體現(xiàn)在處罰的“量”上，還應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在“處罰”的“質(zhì)”上。違法行為鑒于其社會(huì)危害性較輕，科處財(cái)產(chǎn)性處罰或財(cái)產(chǎn)權(quán)的擴(kuò)展權(quán)利，如經(jīng)營權(quán)的處罰足以；而人身自由權(quán)是僅次于生命權(quán)的基本權(quán)利，只有情節(jié)惡劣、社會(huì)危害性大的犯罪行為，才可科處人身自由罰，這也是貫徹罪責(zé)行相適應(yīng)原則的要求。

(二)刑事訴訟制度保障人身自由罰的公正性

為了限制國家公權(quán)力機(jī)關(guān)濫用刑事處罰權(quán)，刑事訴訟程序規(guī)則一直經(jīng)歷著由簡到繁、由松到嚴(yán)的完善過程。每一次對《刑事訴訟法》的修改基本都以增加或擴(kuò)充法律條文的方式表現(xiàn)出來。這些條文的增加實(shí)際上意味著對在刑事訴訟程序的環(huán)節(jié)設(shè)計(jì)上變得更加復(fù)雜，對公權(quán)力的限制也就變得更加具體化。

與行政處罰程序相比，刑事訴訟程序的嚴(yán)格性特點(diǎn)主要表現(xiàn)在高標(biāo)準(zhǔn)的證明要求和多元制衡的訴訟機(jī)制上。在這種訴訟體制下，人身自由罰的實(shí)施可以受到有效的規(guī)制，防止公權(quán)力的濫用，與限制人身自由罰的要求相適應(yīng)。

1.刑事證據(jù)制度對人身自由罰的約制

行為人被施加刑罰的根據(jù)是該行為人負(fù)有具有可責(zé)性的刑事責(zé)任。要證明行為人的刑事責(zé)任，就必須證明行為人的犯罪事實(shí)；而犯罪事實(shí)的認(rèn)定又以刑事證據(jù)為基礎(chǔ)。因此，在刑事司法體系中，施加人身自由罰必須先保證證據(jù)上滿足刑事證明的標(biāo)準(zhǔn)。與行政程序中對證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定模糊不明的情況不同，刑事訴訟中的證據(jù)問題不僅清楚明確，還有著最高要求的證明標(biāo)準(zhǔn)。

我國《刑事訴訟法》明確規(guī)定的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)為“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”，并對該證明標(biāo)準(zhǔn)所要達(dá)到的要求做出了進(jìn)一步的明示，即“定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明”，“據(jù)以定案的證據(jù)都均經(jīng)法定程序查證屬實(shí)”并且“綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑”?？梢姡c行政處罰中所要求的“主要證據(jù)充分”不同，刑事證明標(biāo)準(zhǔn)采取的是“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)。其關(guān)注點(diǎn)不僅僅在“主要”證據(jù)上，而是要求所有證據(jù)能夠形成一個(gè)完整的證據(jù)鏈，通過正常的經(jīng)驗(yàn)和邏輯判斷能夠排除合理的懷疑和推測。這種“高蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)是在人類認(rèn)知范圍內(nèi)所能達(dá)到的最高證明標(biāo)準(zhǔn)。設(shè)定嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)決定了案件能否正確處理，更關(guān)系到犯罪嫌疑人、被告人的基本權(quán)利能否得到保障，[10]16是包括人身自由罰在內(nèi)的刑罰可以限制、剝奪公民人身自由的正當(dāng)性根據(jù)。

此外，刑事訴訟制度還在程序上通過非法證據(jù)排除規(guī)則來確保偵查機(jī)關(guān)的取證合法性。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，對于那些通過刑訊逼供等手段獲取的犯罪嫌疑人、被告人供述以及通過暴力、威脅等手段獲取的證人證言、被害人陳述一律排除，不得適用。在非法證據(jù)排除規(guī)則的程序保護(hù)下，一方面能敦促偵查機(jī)關(guān)依法取證，保障犯罪嫌疑人的基本權(quán)利；另一方面也能避免包括犯罪嫌疑人在內(nèi)的案件相關(guān)人不會(huì)迫于暴力等非法手段而虛假供述，保證證據(jù)的真實(shí)性。如果說較高的證明標(biāo)準(zhǔn)是施加人身自由罰的第一道門檻，那么非法證據(jù)排除制度則在程序上為人身自由罰的正確科處加上一個(gè)雙保險(xiǎn)，確保只有實(shí)施了犯罪行為且負(fù)有相應(yīng)刑事責(zé)任的犯罪人才能被科以人身自由罰。

2.刑事訴訟的多元制衡對人身自由罰的約制

在刑事訴訟中，公、檢、法、辯四方相互制約。與行政處罰相比，通過刑事訴訟程序決定的、以刑罰形式實(shí)現(xiàn)的人身自由罰將受到更多方面的監(jiān)督。

由于人身自由權(quán)的重要性以及國家對公民人身自由權(quán)的重視，許多法治國家或地區(qū)均選擇將人身自由罰的處罰權(quán)交由法院行使。[11]308《歐洲人權(quán)公約》第5條明確指出，人身自由罰只能通過法院以有罪判決的方式作出。美國、法國等國家，由于犯罪圈較大，上至重罪下至情節(jié)輕微的違警罪均屬于刑事司法范疇。其中，與治安違法行為的社會(huì)危害性相當(dāng)?shù)倪`警罪也不得判處人身自由罰。我國臺灣地區(qū)1943年制定的《違警罰法》同樣賦予了警察官署限制人身自由的權(quán)力，但在1990年被“司法院大法官會(huì)議”確定該規(guī)定“違憲”后，《違警罰法》被《社會(huì)秩序維護(hù)法》所取代，并規(guī)定只能由法庭做出施加人身自由罰的裁決。即便是行政機(jī)關(guān)為了催促義務(wù)人給付金錢支付義務(wù)而行使“拘提管收”，也要由法院進(jìn)行裁定。

刑事訴訟多重的程序設(shè)計(jì)和司法機(jī)關(guān)的介入可以更好地保證司法公正的實(shí)現(xiàn)。在刑事訴訟中，公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)偵查案件、收集證據(jù)，然后交由檢察機(jī)關(guān)提起公訴。檢察機(jī)關(guān)不僅對公安機(jī)關(guān)移交的案件進(jìn)行事實(shí)和證據(jù)上的審查，以判斷是否達(dá)到起訴標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)還負(fù)責(zé)對公安機(jī)關(guān)進(jìn)行法律監(jiān)督，以及時(shí)發(fā)現(xiàn)和糾正公安機(jī)關(guān)的違法行為。最后，人民法院在公訴方和辯護(hù)方的質(zhì)證、辯論下審查案件，做出最終的判決。在這一過程中，國家施加人身自由罰的權(quán)力被分割，偵查、追訴、審判三大職能分別由不同的國家權(quán)力機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)。國家權(quán)力職能得以分立，也就使得國家權(quán)力機(jī)關(guān)之間的相互制衡得以實(shí)現(xiàn)。尤其是實(shí)現(xiàn)了執(zhí)行權(quán)與決定權(quán)上的分離，即公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)查獲犯罪，最終的定罪處罰則由審判機(jī)關(guān)完成。中間還需經(jīng)過檢察機(jī)關(guān)的審查起訴環(huán)節(jié)，對于不符合起訴要求的可直接做出不起訴決定。在這樣的制度設(shè)計(jì)下，避免了權(quán)力過分集中于公安機(jī)關(guān)，讓最后的處罰決定在多方制衡下由法院裁決。

正是在這種機(jī)制下，作為有可能被科以人身自由罰的犯罪嫌疑人或被告人的申辯權(quán)或者說辯護(hù)權(quán)，才有存在的意義。辯護(hù)權(quán)不僅包括辯護(hù)人為犯罪嫌疑人、被告人做出辯護(hù)的權(quán)利，也包括了犯罪嫌疑人、被告人自我辯護(hù)的權(quán)利。我國《刑事訴訟法》第四章“辯護(hù)與代理”，從偵查階段到審判階段均對犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)權(quán)做出了相應(yīng)的規(guī)定，貫穿了整個(gè)刑事訴訟過程。根據(jù)法律的規(guī)定，在刑事訴訟中犯罪嫌疑人享有自第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施起即可委托辯護(hù)人的權(quán)利，以及在訊問期間不被強(qiáng)迫自證其罪的權(quán)利；被告人享有在庭前會(huì)議聽取意見的權(quán)利，享有在庭上對指控的犯罪進(jìn)行陳述、針對證據(jù)和案件發(fā)表意見或進(jìn)行辯論以及辯論終結(jié)后作出最后陳述的權(quán)利。與行政拘留無聽證程序的制度設(shè)計(jì)相比，在刑事訴訟程序中，被處罰人的辯護(hù)權(quán)有著更全面的規(guī)定，其基本人權(quán)有著更充分的保障。

四、結(jié)語

人權(quán)保障的需要以及各國立法的經(jīng)驗(yàn)均說明，人身自由罰必須經(jīng)過嚴(yán)格的司法程序和法官的審理才能做出，這是對公民人身自由權(quán)的尊重。因此，繼廢除勞動(dòng)教養(yǎng)制度之后，“雖合法，實(shí)非法”的行政拘留制度同樣應(yīng)從我國行政法中剔除，唯有經(jīng)過刑事訴訟程序做出的刑罰才可限制、剝奪公民的人身自由權(quán)。正如博登海默所言，“人們賦予自由的那種價(jià)值為這樣一個(gè)事實(shí)所證實(shí)，即監(jiān)禁在任何地方都是作為一種刑事制裁手段加以使用的”。[12]279

綜上，只有將人身自由罰回歸刑事司法體系，實(shí)行唯刑事訴訟程序方可判處人身自由罰的“一元化”法律制度，才能最大限度地保障公民人身自由權(quán)，并與人身自由罰的特性相適應(yīng)。鑒于此，《治安管理處罰法》中應(yīng)當(dāng)廢除行政拘留制度，以其他非限制人身自由的處罰代之。