論民法總則與婚姻家庭法編的關(guān)系
——以民法總則的功能為視角

雷春紅

我國未來民法典編纂中，如何處理民法典總則編與婚姻家庭法編的關(guān)系是必然要解決的法典體系問題。由于婚姻家庭法的特性，民法總則的許多規(guī)定不能完全適用。筆者認為，從民法總則的功能角度進行探析，二者的關(guān)系問題可以迎刃而解。

一、主要大陸法系國家婚姻家庭立法模式的比較與評析

1804年的《法國民法典》以《法學(xué)階梯》為藍本，共分三卷，未設(shè)總則，而是設(shè)立序編?；橐黾彝シ]有獨立成編，其內(nèi)容被“肢解”了，其“純粹”的親屬身份關(guān)系法規(guī)定在第一卷人法中，夫妻財產(chǎn)契約與夫妻財產(chǎn)制規(guī)定在第三卷，作為財產(chǎn)取得的方式。

1900年的《德國民法典》共分為五編：總則、債務(wù)關(guān)系法、物權(quán)法、親屬法和繼承法，構(gòu)筑了真正意義的民法總則，并不沿襲其《學(xué)說匯纂》第1卷的部分內(nèi)容，只是法學(xué)一般理論的抽象概括，這是德國法學(xué)家對羅馬法的繼承并做務(wù)實改造的結(jié)果?；诳档碌奈餀?quán)性的對人權(quán)理論，家庭法上的權(quán)利是獨立于物權(quán)和債權(quán)的權(quán)利類型，所以，其親屬法獨立成編。

1907年的《瑞士民法典》設(shè)有五編：人法、家庭法、繼承法、物權(quán)法和債法。沒有設(shè)立總則，而是采序編模式，設(shè)“引言”?！斑@部分原因在于，原來其各州的法典就沒有總則部分，但也沒有因此產(chǎn)生不利。”[1]257另外，《瑞士聯(lián)邦債法典》設(shè)有契約的一般規(guī)定，如果在民法典設(shè)總則，規(guī)定法律行為制度，勢必要對債務(wù)法做重大修改，這顯然是教條式做法?！度鹗棵穹ǖ洹贰耙浴钡?條規(guī)定：“債法中關(guān)于契約的履行及解除的一般規(guī)定，對其他民事法律關(guān)系同樣適用。”[2]4這就取代了有關(guān)法律行為的一般規(guī)定，沒有必要再特別設(shè)立總則編。

1942年的《意大利民法典》包括序編和六個正編，六個正編分別是人與家庭、繼承、所有權(quán)、債、勞動、權(quán)利的保護。法典不設(shè)總則，而是采序編模式。在序編“一般原則”中，規(guī)定法源和一般法律的適用。法典的許多章節(jié)中設(shè)有“一般規(guī)定”，內(nèi)容通常包括所涉章、節(jié)中的主要概念、基本原則、法律能力、權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容、權(quán)利的享有、行使和轉(zhuǎn)讓、法律適用等。對其所涉章、節(jié)的具體制度規(guī)定起著基本規(guī)范的作用。[3]《意大利民法典》不設(shè)總則編的理由在于，“編排這樣的總則是科學(xué)工作的結(jié)果，這一觀念相當?shù)母畹俟?，以至于總則曾被視為一種不必將其熔于法典之中，而是繼續(xù)作為理論研究課題的特有之物?！盵4]

1992年的《荷蘭民法典》沒有設(shè)總則或序編，而是設(shè)有兩個小總則：財產(chǎn)法總則和債法總則。自然人法和家庭法合為一編。

民法典是否設(shè)立總則，一個很重要的決定性因素是總則的規(guī)定能否適用于婚姻家庭法。因為，總則是對民法規(guī)范提取“公因式”的產(chǎn)物，而婚姻家庭法有其固有的特點，難以適用總則中的許多制度，例如法律行為、時效、期間、代理等。上述沒有將婚姻家庭法獨立成編的國家中，如法國、意大利、荷蘭的民法典均未設(shè)總則，這就避免了這一法典編纂技術(shù)上的邏輯性難題?！逗商m民法典》第三編設(shè)有財產(chǎn)法總則，規(guī)定法律行為、代理、訴訟時效等制度，表明這些制度只適用于財產(chǎn)法，不適用人法和婚姻家庭法。民法總則可以作為婚姻家庭法、繼承法和財產(chǎn)法的公分母的，在上述大陸法系主要國家的民法典中只剩下《德國民法典》了。無可爭議的是，《德國民法典》總則中的許多制度確實無法適用于親屬法編，但是否設(shè)立總則，抑或采序編或小總則模式，關(guān)鍵問題是對民法總則功能的界定和理解。

二、民法總則的規(guī)定不適用于婚姻家庭法的具體分析

總則是采提取“公因式”的方法，對具體民事法律制度高度抽象的產(chǎn)物，但總則的許多規(guī)定無法適用于分則，尤其不能適用于婚姻家庭法，具體原因如下：

（一）親屬身份行為不是完全意義上的法律行為

1.親屬身份行為的意思自治有限

法律行為的核心要素是意思表示，是基于物權(quán)行為、債權(quán)行為、身份行為的共性而創(chuàng)設(shè)的制度。但親屬身份行為的意思自治有限，并非依據(jù)行為人的效果意思就能產(chǎn)生其所意欲的法律效果。結(jié)婚是基于當事人的自由意愿，但夫妻身份關(guān)系是社會既定的。非婚同居、同性婚姻、堂表親婚姻等，由于不能得到社會和法律的認可，因而不具有婚姻效力。收養(yǎng)關(guān)系的產(chǎn)生，是因收養(yǎng)當事人在社會上建立了親子的共同生活關(guān)系秩序，并且一直維持經(jīng)營其秩序使其然。[5]127市民社會法上“行為”原始形態(tài)，系以“行為”本身為其法律效果發(fā)生根據(jù)，而身份行為，乃系以因自然事實或因身份行為而發(fā)生之事實為其效果發(fā)生根據(jù)，故兩者在本質(zhì)上不相同。[5]127

2.親屬身份行為的效力規(guī)則不完全同于法律行為的效力規(guī)則

由于親屬身份行為能否引起親屬身份關(guān)系成立或終止的效果，其根據(jù)不在于行為人的意思表示，也不在于行為本身，而須依照親屬身份行為所產(chǎn)生的結(jié)果能否成為社會公認的事實。所以，法律行為的無效及撤銷理論，在親屬的身份共同生活關(guān)系秩序上，自無存在的余地。[5]129也就是說，僅有單純的意思表示，并不能引起親屬身份關(guān)系變動的法律效果，還須伴有以親屬身份的生活事實。例如，非婚生子女的認領(lǐng)，必須有自然血緣關(guān)系的事實。因此，身份行為一般有心素、體素及一定方式這三個要素。例如，夫妻因感情不和長期分居的事實（即“心素”和“體素”）并不當然導(dǎo)致婚姻關(guān)系解除的法律后果，當事人只有通過協(xié)議離婚或以離婚判決生效（即方式）后，婚姻關(guān)系才終止。由此可見，親屬身份行為與法律行為的成立生效的一般理論相比，除了意思表示和一定方式外，多了一項須得社會公認的親屬身份的生活事實（即“體素”），因此，法律行為的效力規(guī)則并不能完全適用于親屬身份關(guān)系。

3.親屬身份行為不適用代理

親屬身份行為，如婚姻、收養(yǎng)、認領(lǐng)、非婚生子女否認等，具有人身專屬性，必須由本人進行并承受其法律后果，不能由他人代理。父母對未成年子女行為的代理、監(jiān)護人對被監(jiān)護人行為的代理是法定代理，但僅發(fā)生在代理財產(chǎn)行為，不涉及身份行為。至于母親代未成年子女提起生父認領(lǐng)請求之訴、禁治產(chǎn)人離婚之訴等類似的代理則是訴訟行為上的代理，而非實體權(quán)利的代為行使。父母將未成年子女送養(yǎng)的行為，并不是代理未成年子女與他人成立養(yǎng)父母子女關(guān)系，而是父母自身的行為，父母與養(yǎng)父母終止未成年子女的收養(yǎng)關(guān)系，性質(zhì)亦同。這與因出生而成立親子關(guān)系、因死亡而終止親子關(guān)系是一樣的。

4.親屬身份行為不得附條件或期限

親屬身份行為的成立和生效要件，以及效力類型均由法律強制性規(guī)定，不能附條件或附期限。當事人在為結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)等親屬身份行為時附有條件或期限的，所附的條件或期限視為“無記載”，不產(chǎn)生任何法律效力。這主要是由親屬身份關(guān)系的倫理屬性決定的。

（二）婚姻家庭法律關(guān)系的主體資格有特殊的限定和要求

民法總則關(guān)于主體資格的一般規(guī)定在婚姻家庭法中的適用有所限縮，集中體現(xiàn)在民事行為能力制度上。民法總則規(guī)定的民事行為能力分為三類，即完全行為能力、限制行為能力和無行為能力，但是婚姻家庭法只有兩類，即有行為能力和無行為能力，沒有限制行為能力之說。原因在于，親屬身份行為具有專屬性，不可由他人代理，如果行為人欠缺從事某類親屬身份行為的能力，例如結(jié)婚、收養(yǎng)、離婚等，不可能由他人代為行使，婚姻家庭法律關(guān)系主體的行為能力是不可補充的。這不同于財產(chǎn)法，限制行為能力人超出其年齡或智力狀況所為的法律行為效力待定，由其法定代理人追認或拒絕，補充其能力?；橐黾彝シㄟ€需在民法總則規(guī)定的一般行為能力的基礎(chǔ)上，針對不同的身份行為特別規(guī)定相應(yīng)的主體資格或能力要件。例如，我國婚姻法規(guī)定結(jié)婚的年齡，男滿22周歲，女滿20周歲，均高于滿18周歲的完全行為能力人年齡界限。①關(guān)于結(jié)婚年齡的規(guī)定，屬于權(quán)利能力還是行為能力尚有爭議，本文認為屬于行為能力。我國收養(yǎng)法規(guī)定年滿30周歲才能收養(yǎng)子女；無配偶的男性收養(yǎng)女性的，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的年齡應(yīng)當相差40周歲以上。

（三）親屬身份權(quán)不適用時效制度

時效制度僅系財產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域固有的制度，身份權(quán)不因時效而取得，也不因時效而消滅。例如，《德國民法典》總則中規(guī)定了消滅時效，而取得時效的規(guī)定則在其物權(quán)法編中?！兜聡穹ǖ洹返?94條第2款規(guī)定：“因親屬法上的關(guān)系而發(fā)生的請求權(quán)，其旨在向著將來設(shè)立與該關(guān)系相應(yīng)者，或旨在要求允許進行基因檢驗以澄清嫡親出身者，不受消滅時效的限制。”[6]67消滅時效不適用于親屬身份請求權(quán)。如此規(guī)定，是為了避免出現(xiàn)這種情形：當事人因錯過了消滅時效期間，而“因時效取得”某種違法狀態(tài)，即如取得與第三人共同生活的權(quán)限。[7]91由于取得時效規(guī)定在物權(quán)法編中，自不適用于親屬法編。

而且，基于身份權(quán)而產(chǎn)生并為身份權(quán)服務(wù)的財產(chǎn)性權(quán)利，尤指親屬之間的撫養(yǎng)權(quán)、贍養(yǎng)權(quán)和扶養(yǎng)權(quán)，也不應(yīng)罹于時效而消滅。[8]340但有學(xué)者認為，身份權(quán)可因一定期間的經(jīng)過而取得，適用取得時效制度。徐國棟教授從身份占有的角度解釋事實婚姻、事實收養(yǎng)，提出取得時效制度可適用于身份關(guān)系。[9]史尚寬先生認為，我國臺灣地區(qū)民法雖然沒有如此規(guī)定，但身份之撤銷權(quán)，因除斥期間經(jīng)過而消滅，其反面即有取得時效的作用，尤其婚生子女否認權(quán)因一年除斥期間之經(jīng)過而消滅，亦可謂一年間之身份占有。[10]40據(jù)此，可對我國婚姻法第十一條關(guān)于受脅迫結(jié)婚的一方撤銷婚姻的請求，應(yīng)當自結(jié)婚登記之日起一年內(nèi)提出的規(guī)定，做如下解釋：如果受脅迫方有條件行使撤銷婚姻請求權(quán)而不行使，超過一年期限的，其反面效果即是因一年除斥期間的經(jīng)過而取得合法有效的配偶身份。但是，對于事實婚姻和事實收養(yǎng)的效力問題，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《婚姻法司法解釋（一）》）第五條的規(guī)定，1994年民政部《婚姻登記管理條例》公布實施后成立的事實婚姻不具有婚姻效力，按同居關(guān)系處理。此外，收養(yǎng)法實施后，事實收養(yǎng)不具有法律效力。因此，取得時效是否適用于身份的取得，仍有待研究。

三、如何處理民法總則與婚姻家庭法關(guān)系的觀點分歧

有學(xué)者提出，減少純粹親屬身份法的規(guī)定，民法總則就能“真正”成為婚姻家庭法和繼承法的總則。民法總則與有關(guān)純粹親屬的身份共同生活關(guān)系部分的規(guī)定，在本質(zhì)上毫無關(guān)聯(lián)，故民法總則對這一部分，自不能成為其基本法或原則法。至于親屬、繼承兩編中的財產(chǎn)法規(guī)定占據(jù)了很大部分，而純粹親屬身份關(guān)系有關(guān)法律規(guī)定，為數(shù)并不多?！爸劣诔槌鲐敭a(chǎn)關(guān)系部分后之親屬的身份關(guān)系秩序，則應(yīng)盡量避免法律秩序化。果真如此，則在親屬、繼承兩編上，因減少有關(guān)純粹親屬身份關(guān)系之明文規(guī)定，而僅由與財產(chǎn)關(guān)系部分有關(guān)聯(lián)之規(guī)范所構(gòu)成，是時，所謂民法，就比現(xiàn)行民法更為市民社會法化，即是時之民法總則，也就更具有實質(zhì)能夠當作親屬、繼承兩編之總則?！盵5]150

另有學(xué)者主張，我國未來民法典以序編統(tǒng)領(lǐng)民法各編，不設(shè)立總則?！懊穹倓t的規(guī)定是著眼于財產(chǎn)交易而設(shè)立的，總則僅僅是對財產(chǎn)法的抽象，僅僅是一個財產(chǎn)法總則，并不適用民法親屬編，尤其是身份法關(guān)系，因而總則不可能成為統(tǒng)帥財產(chǎn)法和身份法的真正意義上的總則。因此，廢除總則或者不設(shè)立總則，而以序編統(tǒng)領(lǐng)民法各編，在分則中設(shè)立財產(chǎn)法總則，以此構(gòu)建民法典的體系，或許是解決民法典總則編不能適用親屬法這一矛盾的唯一辦法，是擺脫《德國民法典》體系上固有矛盾的有效途徑?！盵11]319

還有學(xué)者主張，應(yīng)該將婚姻家庭法獨立出民法體系。因為，大陸法系民法典仰仗其嚴密的邏輯性和統(tǒng)一性，限制法官的自由裁量權(quán)，以準確適用法律。倘若在法律規(guī)定的空白之處，法律總則不能提供一般性指導(dǎo)，尚需取決于分則內(nèi)在的特殊性，則不能不對此總分關(guān)系提出質(zhì)疑，更談何通過民法法典化便于理解和執(zhí)行婚姻法律？將婚姻法納入民法理論體系，反而在婚姻法與民法之間造成了更多理論和制度的沖突與不和諧。因此，主張婚姻家庭法應(yīng)該獨立于民法體系，不應(yīng)規(guī)定在民法典之中。[12]

對于上述觀點，有學(xué)者提出反對意見，堅持認為我國未來民法典應(yīng)包括婚姻家庭法的內(nèi)容，并設(shè)置民法總則。該學(xué)者指出，將婚姻家庭法獨立出民法典，恐怕也不能完全解決總則中關(guān)于法律行為的規(guī)定同分則之間的矛盾，因為法律行為的規(guī)定主要針對的是債法上的契約，對于侵權(quán)行為法而言幾乎沒有適用的余地，對于物權(quán)法領(lǐng)域也需要變通適用。況且，總則中關(guān)于主體的規(guī)定只能適用于財產(chǎn)法，而不能適用于繼承法，那是不是又該將繼承法也獨立出來？關(guān)于物的規(guī)定主要和物權(quán)法相關(guān)，這又當如何？傳統(tǒng)的大陸法系國家民法典均包含親屬法。從產(chǎn)生時間的先后來看，包含親屬法的民法典產(chǎn)生在前，而民法總則產(chǎn)生在后，并且民法總則是對民法典各部分內(nèi)容（包括親屬法）進行提煉的結(jié)果，因此用民法總則去否認親屬法，是不合邏輯的?？傊瑔栴}的關(guān)鍵不在于民法典是否應(yīng)該有個親屬法，而在于民法典是否應(yīng)該有個總則，或者民法典應(yīng)該有個怎樣的總則。[13]

四、民法總則是法典“體系化的工具”

民法總則的許多規(guī)定無法適用于婚姻家庭法，但是，《德國民法典》設(shè)立總則有著堅實的學(xué)科研究成果作為支撐，并非追求民法總則的規(guī)定完全適用于民法典的各個分編才設(shè)立?？陀^地講，不可能創(chuàng)造出一套完全適用于物權(quán)法、債法、婚姻家庭法、繼承法等各個部分的法律制度?！兜聡穹ǖ洹房倓t編的設(shè)立是卓越立法技術(shù)的體現(xiàn)，民法總則是法典“體系化的工具”，并非民法總則的所有規(guī)定都適用于各分編，達到數(shù)學(xué)“公分母”的標準，才能體現(xiàn)民法總則的功能和價值。

減少純粹親屬身份法的規(guī)定，使民法總則“真正”成為婚姻家庭法和繼承法的總則的觀點，并不可取。因為，家庭關(guān)系是市民社會的基本法——民法的調(diào)整對象，家庭財產(chǎn)法的內(nèi)容雖然較多，但它調(diào)整的是具有特定親屬身份的家庭成員之間發(fā)生的財產(chǎn)關(guān)系。而親屬成員間是自然的、本質(zhì)的社會結(jié)合關(guān)系，婚姻家庭法律規(guī)范所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)，不論是否涉及財產(chǎn)，都是婚姻家庭倫理道德的要求。財產(chǎn)法則更注重等價有償規(guī)則，通過技術(shù)性設(shè)計保護財產(chǎn)權(quán)，實現(xiàn)交易安全。所以，婚姻家庭法中的財產(chǎn)法律規(guī)范與一般的財產(chǎn)法法律規(guī)范有著本質(zhì)的區(qū)別，為遷就民法總則的存在，而減少有關(guān)純粹親屬身份關(guān)系的法律規(guī)定，將婚姻家庭法“財產(chǎn)化”，這是最糟糕的方案。

用民法總則去否認婚姻家庭法，將婚姻家庭法排除在民法典之外，理由并不充分。把婚姻家庭法規(guī)定在民法典之中，是自羅馬法以來大陸法系國家的傳統(tǒng)立法模式，而民法總則是由后來《德國民法典》所創(chuàng)。此后的大陸法系各國家的民法典，除了部分前蘇聯(lián)聯(lián)盟國家外，均未將婚姻家庭法“另立門戶”。這些國家的民法典之所以沒有規(guī)定婚姻家庭法，而制定獨立的家庭法典，其原因是對民法調(diào)整對象的界定不同，并不是由于民法總則的規(guī)定不能完全適用于家庭法。

那么，是否因為民法總則的許多規(guī)定不能適用于婚姻家庭法，以及由于其他的原因，而不設(shè)民法總則？有學(xué)者主張，民法典不設(shè)大總則，采序編形式。因為，“大總則對民法的基本結(jié)構(gòu)的破壞是不容置疑的，因此，應(yīng)放棄這種過時的結(jié)構(gòu)，同時以序編作為小總則保留其積極成分?！谛蚓幹幸?guī)定民法的調(diào)整對象和基本原則、民商關(guān)系、權(quán)利的保護（訴訟時效）等內(nèi)容?！盵14]還有學(xué)者認為，在民法體系的建構(gòu)上，無論是采序編形式還是總則形式，都是運用數(shù)學(xué)和邏輯工具對民事實體規(guī)范進行“提取公因式”的必然產(chǎn)物和終極結(jié)果。我國民法典應(yīng)像《荷蘭民法典》一樣抽空總則，由“小總則”編包含一般性條款和技術(shù)性規(guī)定。具體說來，應(yīng)就民法的淵源、民法的解釋及適用、基本原則、權(quán)利的行使、期日和期間等序編的問題設(shè)立總則性的規(guī)定。傳統(tǒng)總則中的其他內(nèi)容應(yīng)按照各自的邏輯位階分配到其他各編：人法、親屬法、繼承法、財產(chǎn)法。傳統(tǒng)總則中的法律行為、權(quán)利客體和訴訟時效等內(nèi)容，在財產(chǎn)法中單獨設(shè)立總則予以規(guī)定。[15]

筆者認為，無論是總則還是序編，都是人們對立法抽象性和概括性的追求，是先進立法技術(shù)的體現(xiàn)。兩者的主要區(qū)別在于，規(guī)定的內(nèi)容不同?！兜聡穹ǖ洹房倓t模式是概念法學(xué)將概念抽象和邏輯演繹發(fā)揮到極致的產(chǎn)物，潘得克吞法學(xué)將數(shù)學(xué)方法和邏輯方法適用于法律，構(gòu)建一個上下之間層次分明、邏輯嚴密的法律秩序的體系。遇到任何法律問題，只需將有關(guān)的法律概念納入這一體系中，進行歸納演繹即可獲得解答。法官的職責在于根據(jù)法律建立的概念體系進行邏輯推演，不能創(chuàng)造規(guī)則，法學(xué)家的任務(wù)集中于法律解釋。[16]60-61這種法典萬能主義的方法確實存在局限，因為，真正具有一般性效力的一般性規(guī)則畢竟為數(shù)不多，實際上，從分則中抽象出來的總則一般性規(guī)定不可能真正像用數(shù)學(xué)方法提取公分母那樣，能夠反推適用于分則的各編。社會生活千變?nèi)f化，人法與財產(chǎn)法的基本屬性存在質(zhì)的差別。所以，法典在進行較為特殊的規(guī)定時，采取自我修正的方式打破已經(jīng)建立的一般性規(guī)則。然而，如果自我修正的程度把握得好，總則化彰顯的就是優(yōu)勢；程度把握不到位，總則化表現(xiàn)出來的就是弊端。[18]19-20

盡管如此，在民法典應(yīng)設(shè)立序編還是總則編的選擇上，筆者認為，設(shè)立總則編的方案更優(yōu)。因為，總則編的設(shè)立旨在統(tǒng)領(lǐng)各編內(nèi)容，構(gòu)造法典“總—分”的結(jié)構(gòu)體系，從而塑造法典的統(tǒng)一性和嚴密性，避免松散，彌補法典法滯后的缺陷，而不是要求民法總則的一般規(guī)定完全適用于各編才設(shè)立，這是不客觀的。財產(chǎn)法和人格權(quán)法也有許多類似于親屬法特殊性的情形，如人格權(quán)不能轉(zhuǎn)讓和繼承；具有人身性質(zhì)的債務(wù)不能由他人代為履行；不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移以登記為生效要件等?；橐黾彝シǖ奶厥庑允窍鄬τ谪敭a(chǎn)法，而不是相對于民法而言的?？倓t編是民法典各編的“統(tǒng)領(lǐng)”，它是卓越的立法技術(shù)的體現(xiàn)，是民法典“體系化的工具”，不可不設(shè)總則。民法典總則編的設(shè)立，可以確保民法體系的開放性和民法典的持久生命力。更何況，我國民事立法從清朝末年始就受德國法的影響。因此，我國未來民法典宜設(shè)總則編，民法總則的一般性規(guī)定不能完全適用于婚姻家庭法的事實，無法否認民法典總則編的體系化功能，更不能以此為依據(jù)將婚姻家庭法排除在民法典之外。

至于婚姻家庭法沒有規(guī)定的事項是否適用總則的一般性規(guī)定，我國目前有肯定說、否定說和折中說?？隙ㄕf認為，婚姻家庭法上的行為既然是法律行為，婚姻家庭法編沒有特別規(guī)定的，應(yīng)適用總則的規(guī)定，除非法律明確規(guī)定或按照行為的性質(zhì)不能適用。否定說認為，民法總則關(guān)于法律行為的規(guī)定不過是財產(chǎn)法上法律行為的通則，婚姻家庭法的身份行為因有其特殊性，不應(yīng)適用總則的規(guī)定的，而應(yīng)類推婚姻家庭法編的相關(guān)規(guī)定。折中說認為，由于婚姻家庭法上身份行為的特性，婚姻家庭法沒有規(guī)定的事項不應(yīng)適用總則，而應(yīng)類推婚姻家庭法編的規(guī)定；原則上可適用總則的規(guī)定，而婚姻家庭法的特性不能完全適用的，應(yīng)變通適用。[10]筆者贊同折中說。而且，基于身份行為的特性，婚姻家庭法編應(yīng)規(guī)定“獨立”的身份法規(guī)范和財產(chǎn)法規(guī)范。

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