論舞蹈作品表演者的作者地位

楊華權(quán)

關(guān)于表演者是否具有作者的法律地位，一直以來爭論不休。在中國法的語境下，表演者是作為鄰接權(quán)主體出現(xiàn)在著作權(quán)法舞臺上，因此表演者只享有表演者權(quán)，而不是作者享有的狹義著作權(quán)。盡管法律如此規(guī)定，但我們依然心生困惑：在某些情況下，難道表演者不可以成為作者嗎？例如，舞蹈作品①《著作權(quán)法實施條例》第4條第（六）項將舞蹈作品定義為“通過連續(xù)的動作、姿勢、表情等表現(xiàn)思想情感的作品”。中“連續(xù)的動作、姿勢、表情”都應(yīng)歸屬于表演的范疇，此時的“表演者”究竟是“表演者”還是“作者”，這是不無疑問的。以往的研究并未清晰界定舞蹈表演的內(nèi)涵，有意無意忽略了舞蹈作品的構(gòu)成要件，也不嚴格區(qū)分舞蹈表演者與其他表演者的表演，而是將之作為一個整體不加區(qū)別地對待，導(dǎo)致不能準確區(qū)分不同表演者的法律地位。本文試圖厘清舞蹈作品表演者在舞蹈作品創(chuàng)作過程中的作用，還原其本來應(yīng)該享有的舞蹈作品合作作者地位。

一、舞蹈表演與舞蹈表演者的界定

根據(jù)《中國大百科全書》（音樂 舞蹈），“舞蹈演員對舞蹈編導(dǎo)藝術(shù)構(gòu)思的創(chuàng)造性舞臺體現(xiàn)”②《中國大百科全書》（音樂 舞蹈），中國大百科全書出版社1989年版，第693頁。構(gòu)成舞蹈表演，從中可以看出該定義強調(diào)舞蹈表演者的“創(chuàng)造性”作用，有學(xué)者在此基礎(chǔ)上做了進一步詮釋。③例如，有觀點認為“舞蹈表演是舞蹈演員通過身體語言，即有節(jié)奏地和有表情地對客觀事物形象和主觀心理世界的模仿與表現(xiàn)，是通過空間展現(xiàn)并在時間中流動的動覺藝術(shù)”。參見平心主編：《舞蹈表演心理學(xué)》，上海音樂出版社2013年版，第201頁。依此，舞蹈作品首先是一種動覺藝術(shù)和動作語言，動作性是它最重要的特性。觀眾在欣賞舞蹈時主要是通過感受表演者的身體語言，達到對舞蹈內(nèi)容和舞蹈形象的美的聯(lián)想。如果認為舞蹈作品首先是用線條記錄的舞譜，顯然是不符合舞蹈的本體特征的。舞蹈的三大要素是時間、空間和力量，舞蹈表演者的表演完整地體現(xiàn)了這三大要素，即表演者要按照舞蹈編導(dǎo)的藝術(shù)構(gòu)思和具體編排，在規(guī)定的時間和空間約束之中，以自身不斷流動的動作、姿態(tài)和表情，結(jié)合自己的“內(nèi)模仿”，④關(guān)于“內(nèi)模仿”的解釋，參見[美]約翰·馬丁著：《舞蹈概論》，歐建平譯，文化藝術(shù)出版社2005年版，第45—50頁。塑造出舞蹈藝術(shù)形象。⑤隆蔭培、徐爾充著：《舞蹈藝術(shù)概論》（修訂版），上海音樂出版社2009年版，第260頁。其次，舞蹈表演者的表演對于完成舞蹈作品的創(chuàng)作至關(guān)重要。如果沒有舞蹈表演者的表演，或者沒有舞蹈表演者，則舞蹈作品根本無法通過舞蹈表演者的身體語言呈現(xiàn)于觀眾面前，從而無法完成舞蹈作品的完整創(chuàng)作。事實上，僅有舞蹈編導(dǎo)的藝術(shù)構(gòu)思和具體編排無法完成舞蹈作品的創(chuàng)作，舞蹈表演者在表演時還需要在此基礎(chǔ)上進行“二度創(chuàng)作”，即在音樂、燈光、美術(shù)等藝術(shù)手段的配合下，以其舞蹈動作、造型、表情和技巧能力將編導(dǎo)的構(gòu)思轉(zhuǎn)化為可視可感的舞蹈形象。⑥《中國大百科全書》（音樂 舞蹈），中國大百科全書出版社1989年版，第693頁。在傳統(tǒng)舞蹈表演和現(xiàn)代舞表演中，舞蹈演員所受到的約束不同。對于前者，舞蹈演員主要是編導(dǎo)構(gòu)思的被動實現(xiàn)者，但對于后者，舞蹈演員具有一定的靈活性、即興性、創(chuàng)造性和主觀能動性，受到的限制相對少一些。⑦平心主編：《舞蹈表演心理學(xué)》，上海音樂出版社2013年版，第201頁。但不管是哪一種情況，舞蹈演員都具有再創(chuàng)造的主觀能動性。因為舞蹈動作的實現(xiàn)需要依賴于舞蹈演員的身體條件和能力，依賴于舞蹈演員的二度創(chuàng)作。由此可見，在舞蹈作為演藝性藝術(shù)的整體系統(tǒng)中，舞蹈表演處于舞蹈藝術(shù)的中心地位，⑧舞蹈演員“既是舞蹈美的創(chuàng)造者（審美信息發(fā)送者），又是舞蹈形象賴以生存顯現(xiàn)的物質(zhì)材料（審美信息的傳播工具和手段），同時又是讓觀眾獲得美感享受的審美對象，是舞蹈美在傳達過程中的中心環(huán)節(jié)”。參見隆蔭培、徐爾充著：《舞蹈藝術(shù)概論》（修訂版），上海音樂出版社2009年版，第249頁。舞蹈表演者是表演實踐的主體，此時編導(dǎo)已經(jīng)隱居幕后，觀眾只看到眼前所呈現(xiàn)的舞蹈形象。⑨呂藝生著：《舞蹈學(xué)導(dǎo)論》（修訂版），上海音樂出版社2013年版，第244頁。對于舞蹈形象而言，表演者既是傳達者又是創(chuàng)造者。⑩徐成龍主編：《舞蹈學(xué)基本理論概述》，山東人民出版社2014年版，第134頁。但影視作品與此不同。在影視作品中，導(dǎo)演處于關(guān)鍵地位，對影視作品的創(chuàng)作和最終質(zhì)量具有決定性影響。而舞蹈表演的對象往往不是已經(jīng)創(chuàng)作完成的作品，而是正在創(chuàng)作中的作品，或者說通過表演的二度創(chuàng)作而呈現(xiàn)出來的作品。這一點是以往的研究經(jīng)常忽略的。

《保護表演者、音像制品制作者和廣播組織羅馬公約》?《保護表演者、音像制品制作者和廣播組織羅馬公約》是第一部有關(guān)鄰接權(quán)保護的國際公約，1961年10月26日締結(jié)于羅馬，1964年5月18日生效。將受保護的表演限定為對文學(xué)和藝術(shù)作品的表演，將表演者限定為“演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家和表演、歌唱、演說、朗誦、演奏或以別的方式表演文學(xué)或藝術(shù)作品的其他人員”。?《保護表演者、音像制品制作者和廣播組織羅馬公約》第3條（甲）項?！妒澜缰R產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》規(guī)定對民間文學(xué)藝術(shù)作品的表演也構(gòu)成了法律意義上的表演。遺憾的是，以上兩個重要公約都沒有將表演作為創(chuàng)作作品的一種方式，而是將其作為對文學(xué)和藝術(shù)作品或者對民間文學(xué)藝術(shù)作品的傳播方式加以對待。

我國1991年《著作權(quán)法實施條例》第5條第（二）項曾明確規(guī)定表演的含義，?具體是指“演奏樂曲、上演劇本、朗誦詩詞等直接或者借助技術(shù)設(shè)備以聲音、表情、動作公開再現(xiàn)作品”。這個定義同樣強調(diào)表演的對象是已經(jīng)完成的“作品”。1999年，國家版權(quán)局將“表演”區(qū)分為現(xiàn)場公開表演和機械表演。?《國家版權(quán)局關(guān)于著作權(quán)法實施條例第五條中“表演”的具體應(yīng)用問題的解釋》（國權(quán)[1999] 43號）規(guī)定“表演”是指“直接或者借助技術(shù)設(shè)備公開再現(xiàn)受著作權(quán)法保護的作品。無論表演有無營利目的，只要是公開的，都屬于著作權(quán)法所指的表演。表演的形式分為兩種：第一，指直接演唱歌曲、演奏樂曲、上演劇本或朗誦詩詞等形式的現(xiàn)場公開表演；第二，指借助技術(shù)設(shè)備公開播送、放映錄音或音像制品等形式的公開表演，也稱機械表演”。盡管現(xiàn)行法律條文已經(jīng)刪除了該定義，但對表演類型的區(qū)分一直延續(xù)不變，將表演的對象限定在“作品”的觀點保持不變。

不可否認，表演是傳播作品的方式之一，但如果僅僅將表演作為作品傳播的方式之一則是錯誤的。在舞蹈領(lǐng)域，舞蹈表演的本質(zhì)是二度創(chuàng)作。如果忽視了這一點，顯然是對表演的一種片面或錯誤的認識。即使在中國著作權(quán)法上，曲藝作品?對曲藝作品是否構(gòu)成一類獨立的作品，本文暫且不論。是指以說唱為主要形式表演的作品，?《著作權(quán)法實施條例》第4條第（四）項。似乎隱含了表演也是創(chuàng)作作品的方式。

域外立法中，澳大利亞版權(quán)法對表演行為是否涉及作品進行分類，與作品相關(guān)聯(lián)的表演限于戲劇、音樂和文學(xué)“作品”，而對舞蹈、馬戲、雜技等的表演并沒有與作品相聯(lián)。?See Australia Copyright Act 1968 (consolidated as of February 25, 2017), Section 22 (7), Section 248A （1）.由此可見，澳大利亞版權(quán)法對于舞蹈、馬戲、雜技等這些表演的法律保護，并不以對作品的表演為先決條件。澳大利亞版權(quán)法這種規(guī)定應(yīng)該是現(xiàn)有立法中比較合理的。

綜上，由于舞蹈表演所具有的創(chuàng)作特性，所以舞蹈表演不是傳統(tǒng)立法中僅對文學(xué)、藝術(shù)作品或者民間文學(xué)藝術(shù)作品的“表演”，而是一個參與了舞蹈作品創(chuàng)作的“表演”，此“表演”非彼“表演”。?例如，話劇表演中的臺詞，電影表演中的對白與動作以及說唱藝術(shù)的表演等，不會因演員自我經(jīng)驗的投入而改變臺詞、對白、唱詞的意義及劇作家的語言規(guī)定。這種情況是屬于對文字作品的“表演”而已。因而，舞蹈表演者也就具有了不同于傳統(tǒng)意義上的表演者的內(nèi)涵，下文還將進一步闡釋其原因。

二、舞蹈作品的構(gòu)成要件

《保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）提及舞蹈作品（Choreographic Works）受到公約保護，但沒有對舞蹈作品的構(gòu)成要件進行明確界定。《美國傳統(tǒng)詞典》這樣定義舞蹈作品：“1.創(chuàng)作和編排芭蕾舞或其他舞蹈的藝術(shù)；2.舞譜的藝術(shù)或技巧；3.舞蹈藝術(shù)?！?The American Heritage?Dictionary of the English Language, Fifth Edition，Houghton Miラin Harcourt Publishing Company 2017.這個定義下的舞蹈作品既強調(diào)形式上的舞譜，又關(guān)注整個動態(tài)的舞蹈藝術(shù)，并且需要進一步解釋芭蕾舞和其他舞蹈的定義。基于此，有學(xué)者這樣定義舞蹈作品：“任何舞蹈作品從表面上看應(yīng)被認為是一項集中體現(xiàn)人體運動的設(shè)計，并且需要達到版權(quán)法保護所要求的標準?！?Julie Van Camp，Copyright of Choreographic Works, 1994-95 Entertainment, Publishing and the Arts Handbook, page 4/25.這種觀點認為，舞蹈作品的核心在于對人體運動的設(shè)計，實際上忽略了動態(tài)的舞蹈藝術(shù)，有縮小舞蹈作品范圍的意味。還有觀點認為，版權(quán)法語境下的舞蹈作品既包括在觀眾面前表演出作者創(chuàng)作出的舞蹈本身，也包括將舞蹈以符號或其他可以被理解和表演的形式用圖解的方法進行的表達。?U.S. Government Printing Oきce (1961)，Copyright in Choreographic Works, page 93, https://www.copyright.gov/history/studies/study28.pdf, last visited on Dec 31,2017.這種理解下的舞蹈作品既包括動態(tài)的舞蹈本身，還包括舞譜等形式上對舞蹈的記錄與表達，綜合看來涵蓋面更廣，更有利于對舞蹈作品的版權(quán)保護。

我國法學(xué)領(lǐng)域?qū)ξ璧缸髌返慕缍v來意見不一，大致有以下幾種有代表性觀點：第一種觀點以鄭成思先生的主張為代表，將舞蹈作品限定為一種“文本”，認為舞蹈作品是指可以利用舞譜記錄也可以采用錄像、拍攝等其他形式固定的舞蹈動作設(shè)計，?鄭成思著：《版權(quán)法》（修訂本），中國人民大學(xué)出版社1997年版，第94頁；李明德、許超著：《著作權(quán)法》，法律出版社2003年版，第38頁；張今著：《著作權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2015年版，第27頁；張平著：《知識產(chǎn)權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2015年版，第40頁。而不是指在舞臺上的表演。因此舞蹈動作的獨創(chuàng)性也主要體現(xiàn)在對動作的設(shè)計上。?王遷著：《著作權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第84頁。第二種觀點以劉春田先生的主張為代表，認為“舞蹈是人體動作的藝術(shù)……空間性、時間性的綜合藝術(shù)……含有舞蹈表情、舞蹈節(jié)奏和舞蹈構(gòu)圖三個基本要素”。?劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》（第五版），中國人民大學(xué)出版社2015年版，第58頁。這種觀點與舞蹈學(xué)對舞蹈的認識有相似之處。我國著作權(quán)法立法對舞蹈作品的界定與上述兩種觀點存在差異，僅僅強調(diào)舞蹈作品主要體現(xiàn)在連續(xù)的動作、姿勢和表情上，?《著作權(quán)法實施條例》第4條第1款第（六）項。突出舞蹈屬于表演的藝術(shù)，體現(xiàn)了“動”的特征，但忽略了舞蹈作為一門綜合藝術(shù)所包括的音樂、舞美等因素?？陀^而言，在一臺舞蹈作品中，其主要構(gòu)成因素包括：（1）以文字和舞譜（如有）表現(xiàn)出的舞蹈設(shè)計；（2）表演者連續(xù)的動作、姿勢、表情；以及（3）舞蹈中的音樂、服裝和舞臺設(shè)計等。?張云：《舞蹈作品的版權(quán)保護》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2007年第3期，第86頁。如前所述，舞蹈的本質(zhì)是動覺藝術(shù)，作為文本記錄的舞譜不能全面反映舞蹈的全貌。實際上，現(xiàn)代舞蹈創(chuàng)作完全依靠舞譜的已經(jīng)很少，相反，舞蹈編導(dǎo)形成構(gòu)思之后，更多需要與舞蹈演員的配合與互動，在編排中完成舞蹈作品的最終創(chuàng)作。當前我國的著作權(quán)法并沒有將舞蹈作品的保護范圍局限于對舞蹈動作的設(shè)計上，在這種情況下，更沒有必要從理論上縮小舞蹈作品的保護范圍。

我國舞蹈學(xué)領(lǐng)域?qū)ξ璧傅恼J識以中國當代舞蹈開拓者吳曉邦先生的觀點最有代表性，他認為：

“舞蹈，是一門綜合性藝術(shù)。它綜合了音樂、詩歌、 戲劇、繪畫、雜技等而逐漸成為獨立的藝術(shù)……舞蹈，按其本質(zhì)是人體動作的藝術(shù)。從廣義上說，凡借著人體有組織有規(guī)律的運動來抒發(fā)感情的，都可稱之為舞蹈。但作為一種舞臺表演的舞蹈藝術(shù)，則是……以精練的典型的動作，構(gòu)成鮮明的舞蹈藝術(shù)形象，反映生活中的人和事、思想和感情?！?吳曉邦：《舞蹈》，載《中國大百科全書》（音樂●舞蹈），中國大百科全書出版社1989年版，第13頁。

這個定義首先肯定了舞蹈藝術(shù)的綜合性，從而將音樂、詩歌、服裝、布景、燈光、道具等因素都涵蓋其中，避免了上述法律定義中的不足。其次，該定義明確指出舞蹈的本質(zhì)屬性是“人體動作的藝術(shù)”，也即舞蹈是一門動覺藝術(shù)。再次，該定義強調(diào)舞蹈必須是一種抒發(fā)感情的活動，從而排除了不具有抒發(fā)情感的雜技、體操等人體運動。最后，從狹義而言，舞蹈專指在舞臺上由表演者進行表演的藝術(shù)。概言之，舞蹈具有綜合性、動覺性、抒情性、表演性（狹義舞蹈還具有舞臺性特點）。?同注釋 ?。除了舞蹈動作以外，音樂、燈光等綜合效果都對舞蹈作品具有重要作用。例如，音樂是作為時間要素進入舞蹈本體的，甚至有觀點認為音樂是舞蹈的靈魂。無論是我國古代以音樂為中心的教育理解“歌謠、舞蹈與音樂本是屬于同一血緣系統(tǒng)的”，?徐復(fù)觀著：《中國藝術(shù)精神》，廣西師范大學(xué)出版社2007年版，第1頁。還是從西方原始藝術(shù)中探討原始文學(xué)、音樂和舞蹈，“舞蹈和音樂總是分不開的”。?[美 ]弗朗茲●博厄斯著：《原始藝術(shù)》，金輝譯，貴州人民出版社2004年版，第211頁。燈光在舞蹈作品的表演中也具有重要作用，“空間用光最起碼的條件是要達到人生理、心理和空間使用的要求，使人獲得有效的色彩視覺感”。?陳璉年編著：《色彩構(gòu)成》，西南師范大學(xué)出版社2005年版，第133頁?？臻g背景和燈光環(huán)境對于舞蹈動作所產(chǎn)生的整體視覺效果當然具有重要作用。從舞蹈學(xué)的角度來思考舞蹈的內(nèi)涵，我們會發(fā)現(xiàn)法學(xué)理論僅僅從舞蹈設(shè)計這一“文本”范疇理解舞蹈作品的定義是片面的，不能涵蓋舞蹈的本質(zhì)與特點。概念是推理與判斷的起點，正所謂“回答首先取決于定義”。?[美]薩托利著：《民主新論》，馮克利、閻克文譯，上海人民出版社2009年版，第19頁。如果我們在討論舞蹈作品時對其定義都陷入了片面的僵局，那么在其基礎(chǔ)上的理解和探討都將成為空中樓閣，不具現(xiàn)實意義。

吉爾茲曾經(jīng)指出：“法律上的事實不是自然產(chǎn)生的，而是如人類學(xué)者會有的看法：它是由社會構(gòu)造的。”?[美 ]克利福德●吉爾茲著：《地方性知識——闡釋人類學(xué)論文集》，王海龍、張家瑄譯，中央編譯出版社2000年版，第229頁。如此一來，法律概念應(yīng)當扎根于社會基礎(chǔ)，在定義舞蹈作品的法律概念時也不能脫離或者偏離原有的舞蹈學(xué)基礎(chǔ)概念?！皬纳鐣W(xué)的角度來理解法律，我們可以發(fā)現(xiàn)法律的主要功能也許并不在于變革，而在于建立和保持一種可以大致確定的預(yù)期，以便利人們的相互交往和行為。”?蘇力著：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第7頁。我們只有充分理解法律的功能與作用，才能明白制定、修改法律的本質(zhì)與原理，最終都要落實到社會實際使用中去。因此，本文認為舞蹈作品不僅僅是舞蹈動作的設(shè)計或體現(xiàn)動作設(shè)計的舞譜等形式，還包括舞蹈表演所呈現(xiàn)出來包括動作、姿勢、表情以及音樂、舞美等綜合的動態(tài)藝術(shù)。如果僅僅將舞蹈作品理解為舞譜，這是很荒謬的，理由在于：1.舞譜中無法記載舞蹈作品的表情，無法呈現(xiàn)動態(tài)表達，也無法體現(xiàn)舞蹈作品中的音樂、燈光、舞美等因素；2.很多舞蹈作品在創(chuàng)作之時并沒有舞譜，但可以根據(jù)舞蹈表演繪制舞譜。此時可以把舞譜理解為對舞蹈作品的一種復(fù)制，但不能將舞臺表演理解為對舞譜的表演。

三、舞蹈表演對舞蹈作品創(chuàng)作的貢獻

從法律上而言，創(chuàng)作是“直接產(chǎn)生文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的智力活動”。?《著作權(quán)法實施條例》第3條第1款。有學(xué)者更進一步認為創(chuàng)作就是將內(nèi)在表達于外在感知的過程。?劉春田教授認為：“創(chuàng)作就是把思想和情感賦予形式的活動，或者說是為自己的思想、情感尋求或選擇表達形式的過程”。劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》（第五版），中國人民大學(xué)出版社2015年版，第52—53頁。?王遷教授認為：“將內(nèi)心世界的思想、感情或其他信息借助語言、藝術(shù)和科學(xué)符號體系加以表達的過程就是‘創(chuàng)作’，由此形成的具有文藝或科學(xué)美感和獨創(chuàng)性的智力成果就是著作權(quán)法意義上的‘作品’”。王遷著：《著作權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第16—17頁。由此可見，創(chuàng)作與表達密不可分，作者只有通過一定的表達形式將內(nèi)心的情感、思想抒發(fā)出來并能夠為人們所感知，才能稱為著作權(quán)法意義上的“創(chuàng)作”行為。作者地位的獲得與創(chuàng)作作品的行為有關(guān)，僅僅提供輔助、幫助工作的人不能成為著作權(quán)法意義上的作者。?“創(chuàng)作作品的公民是作者”，見《著作權(quán)法》第11條第2款。沒有創(chuàng)作行為，就沒有作者身份；有創(chuàng)作行為，但如果因此產(chǎn)生的智力成果不具有獨創(chuàng)性或者獨創(chuàng)性微不足道，那么同樣不會因此而獲得作者身份和地位。本文的討論范圍排除為了保護投資目的而在特定情況下將作者身份賦予法人的情形。

對于舞蹈創(chuàng)作而言，思想情感總是暗含在舞蹈之中的，舞蹈創(chuàng)作的思想情感最后經(jīng)由表演者的舞蹈表演被抒發(fā)出來，為觀眾所感知。為此，我們需要解釋舞蹈表演的“二度創(chuàng)作”究竟是不是一種創(chuàng)作行為。在這里，最主要是要了解舞蹈作品的創(chuàng)作過程，并且需要區(qū)分舞蹈編導(dǎo)和舞蹈表演者之間的關(guān)系。

北京舞蹈學(xué)院編導(dǎo)系結(jié)合二十多年教學(xué)實踐將舞蹈的創(chuàng)作過程大體分為四個階段：

第一階段首先是選擇題材，確定內(nèi)涵。第二階段先要尋求音樂的合作，無論是請作曲家為新作品譜曲，還是以剪輯的方式組接樂曲，目的都是為了將音樂和舞蹈融為一體。第二階段最重要的內(nèi)容和步驟就是編舞，即創(chuàng)造舞蹈形象、組織舞蹈語言。這個階段最能體現(xiàn)編導(dǎo)的創(chuàng)作特點，是為作品內(nèi)容尋求外化形象予以表達的階段。第三階段是與演員合作進入排練階段，使演員逐漸熟練并掌握一段舞蹈的同時，引導(dǎo)他們進入角色的創(chuàng)造。第四階段，也是作品完成的最后階段，是與舞臺各部門協(xié)調(diào)合作、完成舞臺形象的最終體現(xiàn)，包括舞臺美術(shù)、燈光、服裝、道具、化妝、音響等部門設(shè)計在舞臺上進行逐步地合成，完成舞蹈作品創(chuàng)造的全過程，而這一過程只能是在舞蹈編導(dǎo)的主持、協(xié)調(diào)和指導(dǎo)之下完成。?參見孫天路主編：《中國舞蹈編導(dǎo)教程》，高等教育出版社2004年版，第2—3頁。

由此可見，舞蹈是由選材、選音樂、編舞、排練、協(xié)調(diào)、最終演出等諸多環(huán)節(jié)相互配合而形成的智力表達結(jié)果，具有外觀構(gòu)造合成與內(nèi)維要素運行統(tǒng)一的特征，?金嵐：《當下舞蹈創(chuàng)作“先鋒性”核心規(guī)律的演變與探究》，載《舞蹈》2017年第11期，第51頁。其中每個環(huán)節(jié)都飽含編導(dǎo)的心血與付出，最終凝聚成為著作權(quán)法意義上的獨創(chuàng)性，使得舞蹈成果蛻變成著作權(quán)法意義上的舞蹈作品，編導(dǎo)是在創(chuàng)作舞蹈作品，因而成為舞蹈作品的作者，這是毋庸置疑的。

但是，僅有編導(dǎo)而沒有演員，舞蹈是不存在的。對于舞蹈作品而言，上述四個階段大致可以劃分為兩個過程，第一個過程是舞蹈藝術(shù)構(gòu)思階段，這個階段以舞蹈編導(dǎo)為中心；第二個過程是舞蹈藝術(shù)傳達階段，這個階段以舞蹈表演者為中心。舞蹈表演是舞蹈藝術(shù)形象塑造和傳播的重要環(huán)節(jié)。?葉俊、董勇著：《舞蹈創(chuàng)作理論與表演藝術(shù)》，中國書籍出版社2015年版，第155頁。這兩個過程相互聯(lián)系又相互獨立。沒有在觀念中進行創(chuàng)造性構(gòu)思并形成舞蹈審美意象，就沒有藝術(shù)傳達；但是，在進行藝術(shù)構(gòu)思時，編導(dǎo)需要考慮其藝術(shù)構(gòu)思有無實現(xiàn)的物質(zhì)條件；在藝術(shù)傳達階段，編導(dǎo)還會對自己的構(gòu)思進行修改，使之達到滿意的結(jié)果。?隆蔭培、徐爾充著：《舞蹈藝術(shù)概論》（修訂版），上海音樂出版社2009年版，第246—247頁。思想/表達二分法是著作權(quán)法的基本原則，意指著作權(quán)法不保護思想觀念，只保護思想觀念的外在表達。具體到舞蹈作品中，在舞蹈藝術(shù)構(gòu)思階段，編導(dǎo)的思維結(jié)果存在于其大腦之中，僅僅是一種情感狀態(tài)和精神現(xiàn)象，換言之，還是一種“思想”。在舞蹈藝術(shù)傳達階段，表演者通過自己的肢體，以專業(yè)化的技術(shù)技能將該“思想”呈現(xiàn)于舞臺，成為直接可視的審美對象，換言之，構(gòu)成一種“表達”。舞蹈是由編導(dǎo)創(chuàng)作與演員表演共同完成的藝術(shù)。

舞蹈表演者的表演也是一種創(chuàng)作。舞蹈表演者創(chuàng)造的舞蹈是一種活躍的力的形象，或者說是一種動態(tài)的形象。?[美 ]蘇珊●朗格著：《藝術(shù)問題》，騰守堯、朱疆源譯，中國社會科學(xué)出版社1983年版，第5頁。這種形象不僅僅要求表演者具有良好的舞蹈功底以完成具有難度的舞蹈動作，更要求表演者能夠從動作中體現(xiàn)出舞蹈的美感和思想感情。“確切地說，舞蹈是創(chuàng)作與表演各有光輝又相互構(gòu)成的藝術(shù)，而表演的二度創(chuàng)作更有特殊意義?！?胡爾巖著：《舞蹈創(chuàng)作心理學(xué)》，上海音樂出版社2016年版，第151頁。舞蹈表演者的“二度創(chuàng)作”是基于編導(dǎo)的“一度”創(chuàng)作而言。編導(dǎo)對舞蹈的構(gòu)思和動作的設(shè)計是前提，舞蹈演員在接受和完成編導(dǎo)規(guī)定的動作之時（當然需要相互配合和反饋），舞蹈的形式結(jié)構(gòu)與心理內(nèi)容同時進入演員的感知系統(tǒng)之中，舞蹈演員通過形式達到對內(nèi)容、對人物的認識及感情體驗，?胡爾巖著：《舞蹈創(chuàng)作心理學(xué)》，上海音樂出版社2016年版，第153頁。通過其身體語言實現(xiàn)了可以讓人感知的視覺表達。這個過程中舞蹈表演者需要注入人物情感和思想的內(nèi)涵意蘊，使得舞蹈的形式與內(nèi)容緊密融合，通過“內(nèi)模仿”塑造出具有鮮明生動性格的舞蹈形象。不同表演者對同一個動作的表演可能具有完全不同的韻味，?在舞蹈表演中，對于同樣的舞段，同樣的規(guī)范，同樣的難度，同樣的節(jié)奏限制，由不同的表演者來表演時往往會出現(xiàn)差別很大的體現(xiàn)效果，就是因為表演者的二度創(chuàng)作不同所致。主要原因就在于舞蹈表演進行了二度創(chuàng)作。事實上，舞蹈表演者進行二度創(chuàng)作大致需要經(jīng)歷形象的積累——形象的感受——形象的創(chuàng)造三個層次才能成功塑造舞臺形象，前兩個層次主要是內(nèi)部形成過程，包括表演者對編導(dǎo)的創(chuàng)作意圖的理解、對舞蹈角色的認識、對人物內(nèi)心情感的體驗，等等；后一個層次主要體現(xiàn)為外部表達的過程，包括掌握舞蹈技巧、理解舞蹈語言的內(nèi)涵外形、在舞臺上自如的表演等。因此，舞蹈演員并非機械地“復(fù)制”編導(dǎo)規(guī)定的動作，而是通過身體語言有節(jié)奏、有表情地對客觀事物形象和主觀心理世界模仿與表現(xiàn)，通過空間展現(xiàn)并在時間約束中表達流動可見的動作流，?胡爾巖著：《舞蹈創(chuàng)作心理學(xué)》，上海音樂出版社2016年版，第152頁。完成可以讓人感知的作為作品的外在表達。這種表達蘊含了表演者經(jīng)過自我化的角色情感，并將該種自我化的痕跡滲透在動作的形式結(jié)構(gòu)之中，因而體現(xiàn)了表演者的個性，滿足作品對獨創(chuàng)性的要求。

曾有觀點認為舞蹈演員是舞蹈編導(dǎo)的工具，這對于表演經(jīng)驗尚不足以形成自己特點的新演員而言有一定道理，?在這種情況，這些新演員相對缺乏二度創(chuàng)作的過程，因而不能稱之為舞蹈作品的共同創(chuàng)作者。但對于經(jīng)驗豐富、藝術(shù)成就較高的表演者而言，他們在理解編導(dǎo)構(gòu)思的前提下進行二度創(chuàng)作，同時根據(jù)自己創(chuàng)造性的接受，向編導(dǎo)反射信息，編導(dǎo)再根據(jù)該等信息對原來的設(shè)計進行調(diào)整。編導(dǎo)與表演者更多是一種合作創(chuàng)作，?同注釋 ?。尤其對現(xiàn)代舞蹈而言，因而可構(gòu)成舞蹈作品的共同創(chuàng)作者。

四、舞蹈表演對舞蹈作品獨創(chuàng)性的影響

獨創(chuàng)性是作品應(yīng)具備的首要條件，強調(diào)作品需經(jīng)過作者的獨立創(chuàng)作、獨立構(gòu)思，換言之，作品是作者運用自己的方法和習慣對其思想進行選擇、取舍、安排、設(shè)計或者組合并通過文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)、技術(shù)等形式表現(xiàn)出來的結(jié)果，而不是對已有作品的復(fù)制，更不是對已有作品的剽竊或抄襲。?來小鵬著：《知識產(chǎn)權(quán)法》（第三版），中國政法大學(xué)出版社2015年版，第60—61頁。我國《著作權(quán)法實施條例》第2條《著作權(quán)法實施條例》第2條：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”。僅僅規(guī)定了作品需要具有獨創(chuàng)性，而沒有明晰獨創(chuàng)性中“創(chuàng)”應(yīng)達到何種高度。這就導(dǎo)致理論和實踐中對于“創(chuàng)”的理解產(chǎn)生了分歧：作品究竟需要達到一定程度的“創(chuàng)作高度”，還是只需反映作者“個性”，具有較小的創(chuàng)造性即可？

有觀點認為作品應(yīng)當體現(xiàn)作者的智力投入，將智力投入作為衡量所有作品獨創(chuàng)性的一般標準，只要作者在作品中投入了智力勞動，就認為該作品具備獨創(chuàng)性。參見姜穎：《作品獨創(chuàng)性判定標準的比較研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2004年3期，第13—15頁。本文贊同這種觀點，主張在理解獨創(chuàng)性時不要求作品到達一定程度上的“創(chuàng)作高度”，而是要求作品是作者是智力勞動成果，打上作者個性的烙印，即具有獨創(chuàng)性，不要求達到一定的“創(chuàng)作高度”，而是具備一般的智力投入，能夠反應(yīng)作者的個性，但是個性不等于藝術(shù)性。例如一個孩童的隨手涂鴉也具備獨創(chuàng)性，無論其涂鴉是否達到畫師的水平或高度。另外，個性也不意味著僅是指“作品來源于作者，而并非抄襲他人作品的結(jié)果”。徐小奔：《論體育賽事節(jié)目獨創(chuàng)性之所在——兼評“新浪訴鳳凰網(wǎng)體育賽事轉(zhuǎn)播案”》，載《中國版權(quán)》2016年第3期，第47頁。這也就是說，個性與作者密切相關(guān)，藝術(shù)創(chuàng)造與藝術(shù)家個人體驗、思索緊密聯(lián)系。從藝術(shù)哲學(xué)的角度出發(fā)，“藝術(shù)美的創(chuàng)造第一個最為重要的方面，就是藝術(shù)家處處都要把無限紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實生活作為人的自由創(chuàng)造的過程或結(jié)果來加以感受、關(guān)照、體驗和思索，要深入地去領(lǐng)悟哪怕是在最平凡的生活中表現(xiàn)出來的人生的某種自由的境界”。劉綱紀著：《藝術(shù)哲學(xué)》，武漢大學(xué)出版社2006年版，第390頁。有學(xué)者形象地比喻：“原創(chuàng)性（即獨創(chuàng)性）并不要求作品具有較高的藝術(shù)價值或足夠獨特，并不要求鶴立雞群，并不要求必然是‘鶴’，是‘雞’即可，只要該‘雞’是作者所‘生’的，反映了作者的‘個性’”。盧海君：《著作權(quán)法語境中“創(chuàng)作高度”的批判》，載《創(chuàng)新與競爭：網(wǎng)絡(luò)時代的知識產(chǎn)權(quán)研討班論文集》，2017年10月，第397頁。

如前所述，本文主張舞蹈作品不僅僅是舞蹈動作的設(shè)計或體現(xiàn)動作設(shè)計的舞譜等形式，還包括舞蹈表演所呈現(xiàn)出來的包括動作、姿勢、表情以及音樂、舞美等綜合的動態(tài)藝術(shù)。這些都是作品保護所需要的外在表達，也是其獨創(chuàng)性體現(xiàn)的具體所在。沒有舞蹈表演，舞蹈姿勢、舞蹈動作、舞蹈表情無從談起。

舞蹈動作是舞蹈作品的最基本單位，它來源于人體動作，但又不是一般的人體動作，而是經(jīng)過藝術(shù)提煉、組織和美化了的人體動作?！吨袊蟀倏迫珪罚ㄒ魳?舞蹈），中國大百科全書出版社1989年版，第694頁。這里存在兩個轉(zhuǎn)換：一是從日常生活動作向舞蹈動作的形式化轉(zhuǎn)換；二是從舞蹈動作向舞蹈語言的轉(zhuǎn)換。呂藝生著：《舞蹈學(xué)導(dǎo)論》（修訂版），上海音樂出版社2013年版，第244頁。

舞蹈是舞蹈語言表達的藝術(shù)。由簡單到復(fù)雜，舞蹈語言的三個層次依次可以劃分為舞蹈單詞（舞蹈動作）、舞蹈語句（舞句）和舞蹈段落（舞段）。

舞蹈單詞也即舞蹈動作，是構(gòu)成舞蹈的最小單元，由能表現(xiàn)一個意義的單一舞蹈動作（一個舞蹈姿勢的動作過程）或復(fù)合的舞蹈動作（兩個以上舞蹈姿勢的復(fù)合動作過程）所組成。舞蹈語句如同文字作品中的句子，由兩個以上的舞蹈動作組合而成，表達相對完整的含義，是組成舞蹈語言的單一片段。舞蹈段落則是由若干個舞句組成的表現(xiàn)一個比較完整內(nèi)容的片段。一部舞蹈作品由若干個舞段組成。另外，從廣義上而言，舞蹈構(gòu)圖也屬于舞蹈語言的組成部分，因為它是表演者在舞臺空間的運動線和畫面造型，構(gòu)成了舞蹈語言在舞臺上存在和呈現(xiàn)的方式，也是舞蹈在時間和空間的動態(tài)結(jié)構(gòu)。隆蔭培、徐爾充、歐建平編著：《舞蹈知識手冊》，上海音樂出版社1999年版，第12—14頁。

舞蹈姿勢，亦稱舞蹈姿態(tài)、舞蹈形態(tài)，是指靜態(tài)性動作或動作后的靜止造型，構(gòu)成相對靜止的“點”，經(jīng)由連接性動作形成了流動的“線”，“點”“線”銜接便構(gòu)成了舞蹈動作運行的圖式。中國古典舞蹈中的“探海”“射雁兒”“臥魚”和芭蕾舞的“阿拉貝斯克”“阿提久”等都是典型的舞蹈姿勢。而連接性動作包括腳的步伐，也包括手的動作；可以是跳躍的動作，也可以是旋轉(zhuǎn)的動作。芭蕾舞的“夏塞”、古典舞的“晃手”等都是連接動作，它們是舞蹈動作轉(zhuǎn)變?yōu)槲璧刚Z言的奧秘。動作銜接體現(xiàn)了不同舞蹈的風格、韻律、形態(tài)等。呂藝生等著：《舞蹈學(xué)基礎(chǔ)》，上海音樂出版社2013年版，第89—95頁。不同舞蹈在動靜之間的偏重不同，會形成不同的動作流動感或者靜止感。

舞蹈表情是指運用舞蹈手段表現(xiàn)出來的人的情感。舞蹈在表現(xiàn)人的情感時，除了面部表情之外，還可以通過人體各部分協(xié)調(diào)一致的、有節(jié)奏的動作、姿態(tài)和造型來抒發(fā)和表現(xiàn)情感?！吨袊蟀倏迫珪罚ㄒ魳?舞蹈），中國大百科全書出版社1989年版，第693頁。因此，舞蹈表情可以分為面部表情、頭部表情、身段表情、手勢表情、言語表情等。平心著：《舞蹈心理學(xué)》，高等教育出版社2004年版，第149頁。但不可否認的是，在舞蹈中，面部表情和身段表情是形象創(chuàng)造和情感表現(xiàn)的最重要手段。

當然，舞蹈作品并不限于以上論及的舞蹈動作、姿勢和表情，這三個部分只是舞蹈所呈現(xiàn)的外在形式的組成部分。舞蹈作品還存在內(nèi)在形式，即舞蹈作品結(jié)構(gòu)方式和事件發(fā)展方向等，如抒情性舞蹈采用的二段體、三段體，敘事性舞蹈采用的順序式結(jié)構(gòu)、時空交錯式結(jié)構(gòu)等。不管是舞蹈的內(nèi)在形式還是外在形式，均可構(gòu)成著作權(quán)法意義上的“表達”，是舞蹈獨創(chuàng)性的主要體現(xiàn)所在。

五、還原舞蹈作品表演者的作者地位

如前所述，作者身份的獲得與創(chuàng)作行為密切相關(guān)。有創(chuàng)作行為，但如果因此產(chǎn)生的智力成果不具有獨創(chuàng)性或者獨創(chuàng)性微不足道，那么同樣不會因此而獲得作者身份地位。在舞蹈作品中，對獨創(chuàng)性的判斷直接關(guān)系到表演者在著作權(quán)法中的地位：如果要求獨創(chuàng)性必須達到一定程度的“創(chuàng)作高度”，就基本杜絕了表演者成為舞蹈作品的作者，受到著作權(quán)保護的可能，因此表演者僅僅能夠基于對舞蹈作品的傳播具有貢獻而成為鄰接權(quán)的保護對象。但是，如果對獨創(chuàng)性的要求只需反映作者“個性”，具有較小的創(chuàng)造性即可，那么表演者就可能在表演舞蹈作品時基于自己個性、獨特的表演而成為作者，受到著作權(quán)的保護。這對于表演者的保護具有重要意義。根據(jù)以上的分析，我們很難否認舞蹈表演是創(chuàng)作舞蹈作品的重要組成部分，也很難否定舞蹈表演對于舞蹈作品獨創(chuàng)性的重要作用。

也許有人會以《伯爾尼公約》始終把包括現(xiàn)場表演的某些客體排除在公約的保護范圍之外作為舞蹈表演者不是作者的理由。事實上，這種理由忽略了歷史。

不可否認，譯者翻譯一本作品、改編者改編一部作品需要技巧和智力創(chuàng)作，但表演者表演已有的作品時，同樣需要付出相應(yīng)的技巧，他們之間應(yīng)該沒有太大的差異，似乎沒有什么理由對他們所獲得的成果和他們的法律地位做出區(qū)別對待。更何況舞蹈表演者在表演時不僅不是在“表演”，而是在“創(chuàng)作”，甚至比表演已有的作品需要更多的智力付出，更多地體現(xiàn)了舞蹈表演者的個性。舞蹈表演者的這種創(chuàng)造性付出并非微不足道，否則就不可能形成具有獨創(chuàng)性的舞蹈作品。

歷史上之所以拒絕就將表演者作為作者，主要原因如下：直到20世紀初，表演者的表演只能在特定的場地進行現(xiàn)場表演，具有“短暫性”，沒有人能夠“竊取”，那時通過合同法和反不正當競爭法就能夠給予表演者足夠的保護。20世紀20年代以后，隨著技術(shù)的發(fā)展，唱片、電影或廣播中可以錄制特定的表演，可以使得觀眾突破劇場的限制而獲得表演，導(dǎo)致現(xiàn)場表演的獨特性消失，表演者成了因技術(shù)發(fā)展導(dǎo)致失業(yè)的受害者。直至大規(guī)模的“技術(shù)失業(yè)”威脅自身的生存，表演者才開始尋求通過制止非法固定和傳播的權(quán)利來保護他們的表演。但是，可能由于表演者行動太晚，也可能由于表演者缺乏強有力的代表他們聲音的組織，表演者最終沒有獲得類似于作者的保護，但他們的權(quán)利主張分別以鄰接權(quán)、反不正當競爭保護、刑事制裁等方式而體現(xiàn)。這樣，表演者權(quán)開始與錄音制品制作者權(quán)以及廣播組織權(quán)一起成為了鄰接權(quán)的組成部分，但獲得的是與作者所享有的著作權(quán)不同性質(zhì)的法律保護。[澳]山姆●里基森、[美]簡●金斯伯格著：《國際版權(quán)與鄰接權(quán)——伯爾尼公約及公約以外的新發(fā)展》（下卷），郭壽康、劉波林等譯，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第1070—1071頁。

表演者在著作權(quán)法中模糊不清的法律地位，也許是一種歷史的錯誤。從理論上而言，表演者、錄音制品制作者和廣播組織所享有的權(quán)利并沒有明顯的共同點。目前將他們都視作鄰接權(quán)的主體再次面臨許多理論與實踐上的尷尬，我們不否認法律的功能之一在于解決價值沖突，但如果不妥善處理好利益平衡，將會人為制造某些不公平，甚至擴大已有的不公平。具體到舞蹈表演者，我們已經(jīng)分析了其對于舞蹈作品所具有的創(chuàng)作作用以及對舞蹈作品獨創(chuàng)性的貢獻，從中也可以看到舞蹈表演者與其他表演者的重大區(qū)別。基于已經(jīng)形成的歷史，目前還很難改變對舞蹈表演者在著作權(quán)法中被放置在鄰接權(quán)主體的地位的認識，但是我們已經(jīng)意識到其中可能存在的根本性認識錯誤。舞蹈作品的編導(dǎo)是舞蹈作品的作者，這毋庸置疑，但是本文也希望還原舞蹈作品表演者作為舞蹈作品合作作者的地位。需要指出的是，以上結(jié)論并非針對所有舞蹈作品表演者，因為舞蹈按形式可分為獨舞、雙人舞、三人舞、群舞等，不同表演者在不同形式的舞蹈作品中的作用會有不同，有些表演者的表演可能僅僅起到輔助作用，因此不能構(gòu)成法律意義上的“創(chuàng)作”，從而不是作者。