論《仲裁法》中仲裁協(xié)議效力要件規(guī)則的完善

張圣翠

(上海財經(jīng)大學法學院,上海200433)

仲裁協(xié)議效力要件是指使仲裁協(xié)議具有約束力或可執(zhí)行性的要素。無論于法理或?qū)嵺`,只有全面符合法定效力要件的仲裁協(xié)議才是有效的仲裁協(xié)議,法院之外的仲裁庭才能將之作為行使或繼續(xù)行使管轄權(quán)的唯一依據(jù),由此作成的仲裁裁決才有可能得到法院承認或執(zhí)行。仲裁協(xié)議效力要件的這種重要意義決定著對其規(guī)范的法律規(guī)則應(yīng)當適當,否則,將會嚴重妨礙仲裁作為解決當事人之間爭議有效工具功能的發(fā)揮。

仲裁協(xié)議效力要件可以主要地歸成以下六種:當事人必須具有訂立仲裁協(xié)議的權(quán)利能力和行為能力;仲裁協(xié)議的對象依法必須具有可仲裁性;仲裁協(xié)議應(yīng)當具備必要內(nèi)容;仲裁協(xié)議的內(nèi)容必須符合強制性規(guī)則;仲裁協(xié)議的形式應(yīng)當合法;當事人訂立仲裁協(xié)議的意思表示應(yīng)當真實。規(guī)范這些效力要件的規(guī)則既可以放置于具有普適性的民法或合同法里面,也可以安插在專門的仲裁法之中。不過,在民法或合同法沒有明確的相關(guān)規(guī)則或雖有相關(guān)規(guī)則卻對仲裁協(xié)議十分不合適的情況下,專門的仲裁法即應(yīng)承擔明晰而又科學地予以規(guī)范的使命,否則即應(yīng)視之為有缺陷而必須進行修訂。由于歷史局限性,現(xiàn)行《仲裁法》關(guān)于仲裁協(xié)議這些效力要件的規(guī)則都存在著或多或少的缺陷,本文從分析這些缺陷著手,探討其完善方案。

一、關(guān)于當事人訂立仲裁協(xié)議能力規(guī)則的修訂

訂立仲裁協(xié)議能力是指當事人訂立仲裁協(xié)議的資格,具體包括權(quán)利能力和行為能力兩個方面?，F(xiàn)代社會中的當事人可以被分成自然人、法人、國家中央或地方政府機關(guān)及其下屬部門或擁有特許權(quán)并依附于政府部門的國營企業(yè)等所謂的公法法人①三大類。

對于法人訂立仲裁協(xié)議的權(quán)利能力和行為能力問題,世界上很多國家的仲裁法并沒有特別的規(guī)定。其原因在于:民商法中關(guān)于法人訂約能力的一般規(guī)則可以用于解決該問題。如果該一般規(guī)則賦予了所有或某類法人在某些事項方面的訂約能力,則在符合下文中客體可仲裁性規(guī)則的情況下,所有或某類法人對這些事項方面的爭議具有訂立仲裁協(xié)議的資格。此種世界通例表明,我國現(xiàn)行《仲裁法》空白處理法人訂立仲裁協(xié)議能力的做法不應(yīng)當被視為一種缺陷,更沒有必要作出添加式的修訂。

然而,在消費者或勞動者受到很多強制性法律保護的當代社會里,自然人是否具有訂立仲裁協(xié)議的能力問題變得較為復雜。自然人與其他自然人或法人的民商事交易關(guān)系多數(shù)而言不是具有消費性質(zhì)就是屬于雇傭性質(zhì),在這些關(guān)系中,前者的身份便是消費者或勞動者?？紤]到消費者在簽訂相關(guān)消費合同時的盲目性或弱勢地位,不少發(fā)達國家及一些新型工業(yè)國的晚近仲裁法明確地就消費者就未來爭議訂立仲裁協(xié)議的資格進行限制,其法律表述的大體精神為:消費者可以選擇不受爭議發(fā)生前達成的仲裁協(xié)議約束。這種規(guī)定的目的就是要使消費者訂立仲裁協(xié)議的行為絕對出于真實自愿,從而防止商人們利用反復使用私人仲裁庭獲得的優(yōu)勢損害消費者法定的權(quán)益。勞動者在訂立仲裁協(xié)議方面常常遇到同樣的問題,因此,不少國家通過立法限制其訂立仲裁協(xié)議的資格。②

我國的立法者也注意到了勞動爭議的特殊性,對該種爭議實行特別的仲裁制度,因此,未來修訂的仲裁法可以繼續(xù)對該種爭議仲裁的各方面問題不做規(guī)定。但是,在我國消費者權(quán)益保護日益受到重視的大背景下,鑒于職能部分立法任務(wù)十分繁重、《仲裁法》的修訂工作十分不易,以及商人們?nèi)找婢哂幸?guī)避消費者權(quán)益保護法的企圖③,我國這次修訂《仲裁法》時即應(yīng)當添加消費者保護規(guī)則,具體辦法也是限制消費者對未來爭議訂立仲裁協(xié)議的資格,同時考慮到消費合同仲裁在某些情況下對消費者更有利的特征,④在立法措辭上同樣體現(xiàn)允許消費者選擇是否受爭議發(fā)生前仲裁協(xié)議約束的原則。

國家或政府部門等公法法人經(jīng)常參加民商事活動。這些公法法人是否具有締結(jié)仲裁協(xié)議能力,各國的仲裁立法和司法實踐很不一致。一些國家的仲裁法明確地賦予公法法人具有仲裁協(xié)議或國際仲裁協(xié)議的資格,如泰國2002年仲裁法第15條規(guī)定:在政府機構(gòu)與私人實體的合同中,無論是否為行政合同,當事人可以協(xié)議適用仲裁協(xié)議解決爭議……。另一類國家則公然地規(guī)定,只有在特定的情況下公法法人才具有訂立仲裁協(xié)議的能力。特定的情況包括遵守特別的法律、爭議具有特別的性質(zhì)、經(jīng)過國家特別法令或特定部門授權(quán)等。⑤還有些國家如英國、德國、日本、荷蘭等國仲裁法等對公法法人締結(jié)仲裁協(xié)議的能力無任何規(guī)定。但是,這些國家的司法實踐對公法法人締結(jié)仲裁協(xié)議的能力未作任何限制。⑥

我國目前的《仲裁法》和其他國內(nèi)法對公法法人訂立仲裁協(xié)議的能力問題都沒有明確的規(guī)定,我國也沒有關(guān)于此問題判決的司法報道。這使學術(shù)界產(chǎn)生了歧義,并可能導致未來的實踐糾紛。一些學者主張,1965年的《華盛頓公約》明確規(guī)定了解決投資爭端國際中心(ICSID)作為解決締約國和他國國民間投資爭端的國際商事仲裁機構(gòu),受理一方為國家(或其指定機構(gòu)及組成部分)另一方為他國國民直接因投資而產(chǎn)生的任何法律爭端,加入該公約時我國的保留聲明限定ICSID管理只能為因我國征收和國有化而引起的賠償爭議,盡管如此,我國加入《華盛頓公約》的行為本身已經(jīng)說明了我國是允許國家具有作為國際商事仲裁協(xié)議當事人的行為能力。⑦

筆者認為,在所加入或締結(jié)的國際條約為不可缺少構(gòu)成部分的我國整個法律規(guī)范中,仍然不能發(fā)現(xiàn)或推斷出存在我國中央政府或其他公法人具有訂立國際商事仲裁協(xié)議能力的規(guī)則。我國確實已加入了1965年的《華盛頓公約》并在一些雙邊投資條約中同意將我國同其他締約國投資者之間的投資糾紛提交仲裁,但是,在沒有明確地賦予他國投資者單邊提起仲裁權(quán)利的情況下,簽署《華盛頓公約》或相關(guān)的投資條約本身并不能使我國任何國家機關(guān)或政府部門承擔將與另一締約國國民投資糾紛問題提交仲裁義務(wù),我國的國內(nèi)法仍然可以禁止或限制其國家機關(guān)或政府部門與另一締約國國民就投資糾紛問題簽訂任何仲裁協(xié)議。

在國內(nèi),由于社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的需要,我國國家機關(guān)、政府部門等公法人非常頻繁地卷入各種經(jīng)濟活動,由此與其他法人或自然人發(fā)生的糾紛是否只能通過民事或行政訴訟的方式進行解決也非常值得研究。筆者認為,修訂的《仲裁法》不僅應(yīng)當對我國公法人是否具有訂立仲裁協(xié)議能力問題給出明確規(guī)定,而且為了便利爭端解決方式的選擇,原則上不應(yīng)當禁止性地宣告我國的公法人不具有訂立仲裁協(xié)議的資格。然而,公法人與其他法人或自然人之間的糾紛常常事關(guān)重要的公共利益或公共政策問題⑧,將之交由私人仲裁庭解決存在著可能不利的風險,因此,我國未來《仲裁法》增訂的相關(guān)內(nèi)容應(yīng)當是:任何國家機關(guān)或政府部門只有在指定部門的特別批準的情況下才具有與其他當事人訂立仲裁協(xié)議的資格。

二、關(guān)于客體可仲裁性規(guī)則的修改

客體可仲裁性是指當事人之間的糾紛或爭議標的不屬于法院或其他國家機關(guān)專屬管轄范圍從而依法能夠提交仲裁。關(guān)于當事人有權(quán)將哪些爭議提交仲裁的法律規(guī)則即是客體可仲裁性規(guī)則。

在歷史上,當事人法律地位及行為能力、離婚等少數(shù)類型的私法爭議以及所有的公法爭議在包括了發(fā)達國家在內(nèi)的多數(shù)國家法律、判例中都是不可提交仲裁的。從狹義的立場來看,這些私法和公法爭議都不屬于商事爭議范疇并且對當事人而言不具有任意和解性,因此可以換一句話說,狹義商事性和可和解性以外的爭議在傳統(tǒng)的客體可仲裁性規(guī)則下不具有可仲裁性。

然而,自20世紀70年代以來,法國、美國等發(fā)達國家主動地通過司法判例率先縮小客體可仲裁性規(guī)則限制的范圍,允許當事人將涉及競爭法或證券法等公法的爭議提交仲裁。緊隨法國和美國的后塵,其他發(fā)達國家和印度等發(fā)展中國家陸續(xù)通過司法判決或制定法將絕大多數(shù)涉自由處分性、可和解性和刑法以外的財產(chǎn)性或經(jīng)濟利益性公法和強行私法糾紛劃入客體可仲裁性范圍。⑨

客體可仲裁性的擴大,引發(fā)了學者們的廣泛爭論。一些學者認為,范圍廣泛的公法和強行私法爭議被賦予可仲裁性后會帶來種種弊端,包括公共利益、第三方利益或弱方當事人利益不能在私人仲裁過程中得到有效保障等。⑩應(yīng)該說,這些學者的觀點具有一定的客觀性。但是,客體可仲裁性的拓展具有更多的積極意義,而以上學者所提及的弊端也可以改進司法審查等制度予以克服。首先,政府和受影響的第三人實施公法或強行私法的能力并沒有受到可仲裁性的影響,因為他們不是仲裁協(xié)議的當事人,他們?nèi)匀槐Ａ袅穗S時矯正對公法或強行私法下任何損害的起訴權(quán)。其次,一些公法如競爭法中特定類型的糾紛允許仲裁會大大提高爭議解決的效率。[11]再次,不賦予公法或強行私法爭議的可仲裁性會與促進仲裁并確保涉及合同信義的國家利益相沖突,同時,如果私人仲裁員對公法或強行私法爭議作出錯誤裁決以至違反了本國保護弱方當事人的公共政策,本國法院可以違反公共政策為由撤銷該裁決。

我國法律擴展客體可仲裁性的范圍不僅會產(chǎn)生上述積極意義,而且對于很多棘手的公法或強行私法爭議,允許利用仲裁方式予以解決,可以減輕或避免行政或司法機關(guān)的政治壓力、提高爭議解決效率和防止司法腐敗等。

我國目前規(guī)范客體可仲裁性的規(guī)則主要體現(xiàn)于《仲裁法》第2條和第3條。其中的第2條以肯定的方法規(guī)定了具有客體可仲裁性的事項,即平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛具有客體可仲裁性。第3條則以否定的方法規(guī)定了不具有客體可仲裁性的事項,即婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛以及應(yīng)由行政機關(guān)處理的行政爭議不具有客體可仲裁性。2001年《著作權(quán)法》第54條、2004年證監(jiān)會與國務(wù)院法制辦聯(lián)合頒發(fā)的《關(guān)于依法做好證券、期貨合同糾紛仲裁工作的通知》等法律或行政文件明確地宣布平等民事主體之間發(fā)生的著作權(quán)爭議和證券爭議具有客體可仲裁性。

從規(guī)范完善的角度來看,《著作權(quán)法》等法律或其他法規(guī)的相關(guān)規(guī)則無可厚非。但是,現(xiàn)行《仲裁法》中的客體可仲裁性規(guī)則卻有數(shù)處不妥之處。首先,該法的第3條沒有考慮到依法應(yīng)當由人民法院排他地行使管轄權(quán)的爭議也是不能仲裁的。其次,同條第2款在明確“依法應(yīng)由行政機關(guān)處理的行政爭議”不具有可仲裁性時沒有對“行政爭議”做出任何的界定,從而使不精通現(xiàn)代仲裁法理知識的當事人或法官等誤以為由行政機關(guān)處理的所有爭議都屬于該條中的“行政爭議”且不可提交仲裁。實際上,與人民法院排他地行使管轄權(quán)的爭議不能提交仲裁的原則一樣,只有行政機關(guān)排他地行使管轄權(quán)的爭議(如刑事調(diào)查爭議)才是不能提交仲裁的,當事人對行政機關(guān)處理具有排他管轄權(quán)爭議的行為具有向人民法院提請司法審查的權(quán)利也不能改變這一原則。很多發(fā)達國家的經(jīng)驗已表明,一些特定類型的競爭法爭議、工業(yè)產(chǎn)權(quán)法爭議或消費者保護法爭議等,既適合行政機關(guān)處理,也適合私人仲裁庭處理。我國有關(guān)法律對這些爭議提供了行政處理的渠道,但在立法原意上并沒有禁止私人仲裁庭受理這類爭議,如前所述,很多此類爭議在我國通過私人仲裁方式解決會有更高的政治意義。因此,如果將此類行政機關(guān)依法有權(quán)處理的爭議視為該款中的“行政爭議”則等于否定仲裁在這方面發(fā)揮的所有積極作用。第三,《仲裁法》第3條第1款也是值得改進的。眾所周知,婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、撫養(yǎng)和繼承糾紛中財產(chǎn)權(quán)益的大部分是可以私自處分的,從國際層面上來看,我國的國際婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、撫養(yǎng)和繼承關(guān)系及糾紛越來越多,在不損害第三人利益的前提下,賦予其中財產(chǎn)權(quán)益糾紛的客體可仲裁性可能會便于糾紛更快地解決。

當然,考慮到私人仲裁過程中可能出現(xiàn)的特別嚴重的負面問題,我國仍然應(yīng)當通過特殊法律保留對一些爭議的行政或司法專屬管轄權(quán)。很多發(fā)達國家已有這種先驗經(jīng)驗供我國借鑒。如在德國,離婚、家庭或成年人監(jiān)護等特別敏感性的私人利益爭議仍然屬于法院專屬管轄范疇而不具有可仲裁性。[12]據(jù)此,筆者認為,在修訂《仲裁法》客體可仲裁性規(guī)則時有2種方案可供選擇。方案1為保留現(xiàn)行法中兩條格式不變,用其中一條明確當事人之間涉及經(jīng)濟利益的任何爭議原則上可以提交仲裁,另一條則規(guī)定:(1)依法應(yīng)由行政機關(guān)或人民法院排他地行使管轄權(quán)的爭議;(2)其他法律、法規(guī)規(guī)定不得提交仲裁的爭議。方案2則是吸收德國1998年《民事程序法》第1030條中精練周全的規(guī)范方法,將客體可仲裁性規(guī)則納入一條條文中表述,具體內(nèi)容為:除非法律有相反規(guī)定,涉及經(jīng)濟利益的任何爭議都具有可仲裁性;涉及非經(jīng)濟利益糾紛時,仲裁協(xié)議在當事人有權(quán)就爭議問題締結(jié)和解協(xié)議的范圍內(nèi)有效。

三、規(guī)定仲裁協(xié)議必備內(nèi)容規(guī)則的完善

總體而言,當今大多數(shù)國家的仲裁法已不再明確規(guī)定仲裁協(xié)議必須具體包含哪些內(nèi)容才具有法律上的效力。但是,我們不可據(jù)此得出結(jié)論:在世界上大多數(shù)國家已沒有規(guī)定仲裁協(xié)議具備必要內(nèi)容的規(guī)則。實際上,在所有以確定的方式對仲裁協(xié)議作出法定定義的國家都存在關(guān)于仲裁協(xié)議必須具備哪些內(nèi)容的規(guī)則,其要旨是仲裁協(xié)議必須具備該法定定義中所描述的內(nèi)容,否則無效或不得視為仲裁協(xié)議。

從可獲得的文件資料來看,很多國家仲裁法采用確定的方式對仲裁協(xié)議作出了內(nèi)容大體如下的界定:“仲裁協(xié)議”是指當事各方同意將他們之間確定的不論是契約性或非契約性的法律關(guān)系上已經(jīng)發(fā)生或可以發(fā)生的一切或某些爭議提交仲裁的協(xié)議。如英國仲裁法第6節(jié)第1款及采用聯(lián)合國1985年《示范法》第7條第1款的國家或地區(qū)等。這種明確仲裁協(xié)議法定定義的規(guī)則意味著能使一份協(xié)議被稱為產(chǎn)生約束力或可執(zhí)行性的“仲裁協(xié)議”必須具備兩項內(nèi)容:提交仲裁的意思表示;指定提交仲裁的對象即所要仲裁的爭議。

即使在那些既無專門條文強行規(guī)定仲裁協(xié)議應(yīng)當必備哪些內(nèi)容也沒有以確定的方式對仲裁協(xié)議作出法定定義的國家或地區(qū)如瑞典和臺灣等,[13]根據(jù)仲裁的意思自治原則,提交仲裁的意思表示和指定提交仲裁的對象也可以被推定為其默示的要求,因為:當事人沒有提交仲裁意思表示的協(xié)議根本不能視為仲裁協(xié)議;同樣,沒有指定提交仲裁對象的協(xié)議使仲裁的一切活動無從談起。由此不難得出的一個結(jié)論是,提交仲裁的意思表示和指定提交仲裁的對象實際上是世界上有仲裁法國家對仲裁協(xié)議內(nèi)容共同的強制性要求。

一些國家的仲裁法還要求仲裁協(xié)議必須包含其他內(nèi)容。如:印度尼西亞仲裁法規(guī)定,仲裁協(xié)議必須包括仲裁員的姓名或地址;法國《新民事程序法典》第1443條第2段規(guī)定,仲裁協(xié)議必須指明仲裁員或規(guī)定任命仲裁員的機制。不過,世界上大多數(shù)市場經(jīng)濟發(fā)達國家的立法或司法實踐僅要求仲裁協(xié)議必須具備提交仲裁的意思表示和指定提交仲裁的對象這兩項內(nèi)容。

規(guī)范仲裁協(xié)議內(nèi)容的規(guī)則主要體現(xiàn)于我國《仲裁法》第16條第2款、第18條及最高人民法院的相關(guān)司法解釋。這些規(guī)則規(guī)定,在沒有其他可適用的法律作出相反規(guī)定的情況下,仲裁協(xié)議必須具備下列內(nèi)容:請求仲裁的意思表示;仲裁事項;選定的仲裁委員會。前已指出,世界各國都要求仲裁協(xié)議具備請求仲裁的意思表示和仲裁事項最低內(nèi)容,但是很罕見地要求仲裁協(xié)議必須注明仲裁委員會。我國仲裁法強制地要求仲裁協(xié)議必須注明仲裁委員會實際上是表明了我國不允許臨時仲裁的立場。

鑒于臨時仲裁是仲裁的初始形態(tài)、禁止這種仲裁在世界上非常難覓先例,我國已有數(shù)十位學者發(fā)表了論文呼吁取消《仲裁法》中關(guān)于仲裁協(xié)議必須載明仲裁委員會的規(guī)則。與此同時,根據(jù)我國經(jīng)濟發(fā)展和市場化水平較低、經(jīng)濟合同違約失范、社會信用制度欠缺、當事人難以獨立選擇合適的仲裁員、國家資產(chǎn)缺乏明晰的產(chǎn)權(quán)界定,地方政府動輒指定貸款和指令破產(chǎn)、國家對于失信行為懲處不力等現(xiàn)象,以及對機構(gòu)仲裁造成沖擊之后果等擔心,極少部分的幾位學者或官員主張不引入或延遲引入臨時仲裁制度[14]。

筆者支持絕大多數(shù)學者,贊同取消《仲裁法》中要求仲裁協(xié)議必須載明仲裁委員會的規(guī)則。不過,臨時仲裁員的管理、有關(guān)糾紛的司法審查等問題仍有待進一步的研究,這里僅對臨時仲裁的上述反對者提出如下的批駁意見:反對者所提出有關(guān)現(xiàn)象是在沒有臨時仲裁制度的情況下出現(xiàn)的,因此,臨時仲裁與這些現(xiàn)象沒有因果關(guān)系;臨時仲裁并不是在無法無天的情況下進行的,臨時仲裁員也必須遵循仲裁法中的獨立性和公正性規(guī)則,遵守平等對待當事人等正當仲裁程序原則,臨時仲裁裁決同樣不得違反實體或程序方面的公共政策,維護自身合法私利的理性當事人也會懂得或逐步懂得選擇高質(zhì)量的臨時仲裁員或選擇信譽好的仲裁機構(gòu);若臨時仲裁員與某些或所有的當事人勾結(jié),損害國家或其他私人利益,與其他加害行為一樣,受害者也可以采取相應(yīng)的法律救濟措施,因此,臨時仲裁員并不會導致上述消極現(xiàn)象的進一步惡化;在我國《反壟斷法》已經(jīng)生效的情況下,仲裁委員會名冊中的仲裁員沒有任何理由壟斷地提供仲裁服務(wù),同時,除了海事仲裁和小額仲裁外,全球其他國家或地區(qū)的機構(gòu)仲裁在絕大多數(shù)領(lǐng)域都比臨時仲裁更受當事人的青睞[15],因此,對機構(gòu)仲裁造成沖擊的擔心完全是多余的。

四、涉及仲裁協(xié)議其他效力要素規(guī)則的增刪

除了訂立仲裁協(xié)議的資格、客體可仲裁性和必備內(nèi)容方面的問題較為突出以外,現(xiàn)行《仲裁法》中關(guān)于仲裁協(xié)議形式要件、必須符合強制性法律及意思表示應(yīng)當真實方面的規(guī)則也有一定的缺陷,因而同樣有必要在修訂《仲裁法》時予以彌補。

(一)關(guān)于仲裁協(xié)議形式要件規(guī)則的完善

目前,世界上絕大多數(shù)國家的仲裁法都有關(guān)于仲裁協(xié)議形式要件的規(guī)則。中外學者們認為,仲裁協(xié)議是一種特殊的合同,對之施加形式要件規(guī)范的主要目的在于:以能強有力證明仲裁協(xié)議存在的方式確保當事人確實是明白無誤地同意了該合同,并使當事人意識到該合同的重要性,同時避免裁判人就各種形式的仲裁協(xié)議進行彈性裁斷所導致的不確定性及濫訴等。[16]

傳統(tǒng)上,很多國家通過立法或司法實踐確立的法律規(guī)則要求:仲裁協(xié)議必須采取書面形式。這些國家的法律規(guī)則對書面形式限定的類型也非常有限。[17]當代各國越來越多地意識到,對仲裁協(xié)議形式進行過嚴限制的法律規(guī)則不利于仲裁的健康發(fā)展和市場經(jīng)濟的繁榮,法律規(guī)則關(guān)于形式要件的要求在滿足了確保當事人對仲裁協(xié)議同意真實性的前提下應(yīng)當盡可能地寬松化,并應(yīng)當考慮到便捷通訊的新技術(shù)等因素。很多國家的立法機構(gòu)或司法部門迅速地響應(yīng)這種理念,在堅持仲裁協(xié)議必須采用書面形式的同時,將越來越多真實地反映當事人提交仲裁意愿的多樣性協(xié)議形式宣布為有效的書面形式范疇,從而盡可能地避免仲裁協(xié)議因形式正式化的欠缺而變得無效或不能執(zhí)行。

我國關(guān)于仲裁協(xié)議形式要件的規(guī)則主要體現(xiàn)于我國加入的《紐約公約》第2條第1款、《民事訴訟法》第257條、《仲裁法》第16條第1款和第21條、《合同法》第11條和2006年的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題解釋》第1條?？偟膩碚f,我國關(guān)于仲裁協(xié)議形式要件的規(guī)則在堅持書面要求的同時,也對“書面”用語作出了較為寬松的界定,其寬松程度已經(jīng)非常接近世界上主流仲裁法中的規(guī)則。不過,我國的相關(guān)規(guī)則仍有不足之處,主要是:從《仲裁法》第21條第1項關(guān)于當事人申請仲裁時必須已存在仲裁協(xié)議的要求來看,在先前無書面仲裁協(xié)議的情況下,一方當事人對另一方當事人提請仲裁不表示異議反而參加仲裁并被仲裁庭記錄的形式不能被視為有效的書面仲裁協(xié)議形式;《仲裁法》第16條第1款在文字上很不妥帖,因為“包括”具有“包括但不限于”之意,從而使口頭或暗示等形式不能明確地排除在外。

實際上,通過修訂《仲裁法》完善仲裁協(xié)議形式要件規(guī)則的辦法非常簡單,即:將第16條第1款中的“包括合同”幾個字改成“指書面合同”,同時可以增加一款全面地吸收《合同法》第11條內(nèi)容,并對《仲裁法》第21條第1項添加一個但書內(nèi)容,即:一方當事人提請仲裁,另一方當事人不表示異議地參加仲裁并被仲裁庭記錄。

(二)添加仲裁協(xié)議不得包含特定非法內(nèi)容的規(guī)則

我國普適性的《民法通則》和《合同法》中都含有無非法內(nèi)容的合同才能被認定為有效合同的規(guī)則,該規(guī)則對仲裁協(xié)議也是適用的。因此,我國修訂《仲裁法》時確實不必添加一條宣告同樣精神的規(guī)則。

然而,考慮到臨時仲裁或所有仲裁反對者關(guān)于一些仲裁員為利益對其任命的當事人偏袒的觀點具有一定的客觀性、我國一部分仲裁員確實存在不講原則的東方情結(jié),以及“仲裁的好壞取決于仲裁員”(arbitration is only as good as arbitrators)全球通語格言化的準確性,我國修訂的《仲裁法》無疑應(yīng)當借鑒荷蘭等國家或地區(qū)在關(guān)鍵環(huán)節(jié)確保仲裁正義的理念,添加一條以下內(nèi)容的規(guī)則:如果仲裁協(xié)議含有給予一方當事人任命仲裁員優(yōu)勢地位的規(guī)定,另一方當事人可以請求人民法院撤銷該規(guī)定或按照公平原則任命仲裁員。[18]我國甚至可以考慮吸收德國《民事程序法典》第1042條第2款的內(nèi)容,添加一項規(guī)則規(guī)定:仲裁協(xié)議不得排除律師充當授權(quán)代理人。

添加仲裁協(xié)議不得包含上述特定非法內(nèi)容規(guī)則的其他原因在于:現(xiàn)實中出現(xiàn)含有當事人單方化任命仲裁員權(quán)利、禁止律師擔任仲裁過程中當事人的代理人等非格式化仲裁協(xié)議時,根據(jù)民商法中“法不禁止即有效”規(guī)則,很難做出非法的認定。顯而易見,不宣告這類仲裁協(xié)議無效肯定會導致仲裁法律或其他法律知識欠缺的當事人獲得不公正的裁決。

(三)刪除涉及仲裁意思表示真實性要求的規(guī)則

與其他合同一樣,真實反映各方當事人仲裁意思的仲裁協(xié)議才是有效的仲裁協(xié)議。世界上絕大多數(shù)國家或地區(qū)目前都奉行“仲裁協(xié)議獨立性”原則,主合同的欺詐、脅迫和誤解等意思表示瑕疵不影響仲裁協(xié)議的效力。但是,如果仲裁意思表示的本身與欺詐、脅迫和誤解等因素具有因果關(guān)系,仲裁協(xié)議便沒有效力。

世界上其他國家或地區(qū)專門的仲裁法一般不包括明確地宣告仲裁意思表示不真實導致仲裁協(xié)議無效的規(guī)則,在司法實踐中,這些國家的法院是利用普適性的民法或合同法規(guī)則解決仲裁意思表示真實性對仲裁協(xié)議效力的否定問題。[19]從很多國家或地區(qū)晚近仲裁制定法的準備報告或最終的制定法來看,仲裁法沒有包含特別地宣示仲裁意思表示必須真實的規(guī)則根本不能算作一種缺陷。

我國現(xiàn)行的《仲裁法》第17條第3款規(guī)定:在脅迫情形下簽訂的仲裁協(xié)議無效。這一規(guī)定本身并不是一種錯誤。然而,該項規(guī)定卻可能令人誤解地認為重大誤解、欺詐等意思表示瑕疵不會影響仲裁協(xié)議的效力。[20]在《民法通則》和《合同法》中普適性的規(guī)則完全能夠解決仲裁意思表示真實性對仲裁協(xié)議效力影響問題的情況下,根據(jù)立法簡明的原則,實際上我國的《仲裁法》根本沒有必要保留上述第17條第3款規(guī)定,更沒有必要再添加宣告重大誤解、欺詐等因素也導致仲裁協(xié)議無效的規(guī)則,因此,涉及仲裁意思表示真實性要求的規(guī)則最好刪除。

注釋:

①在英文中,public law entities或public entities用語也可以指公法法人,我國學者對這兩個用語有時也翻譯成“公法實體”和“公共實體”。

②如瑞典1999年仲裁法第6節(jié)的規(guī)定等。丹麥2005年仲裁法第7節(jié)第2款。

③See Jeffrey W.Stempel,Mandating M inimum Quality in Mass A rbitration,University of Cincinnati Law Review,W inter 2008,pp.398-400.

④Amy J.Schmitz,Curing Consumer Warranty Woes Through Regulated A rbitration,Ohio State Journal on Dispute Resolution,2008,pp.629-630.

⑤⑧[19] Philippe Fouchard,Emmanuel Gaillard&Berthold Goldman,On International Commercial A rbitration,北京:中信出版社2004年影印版,pp.310-317。

⑥韓健《:國際商事仲裁法的理論與實踐》,法律出版社2000年版,第74-77頁。

⑦寇麗《:論中國國際商事仲裁的法律適用問題》《,北京仲裁》,2006年第1期,第94頁。

⑨陳治東《:論我國涉外仲裁的可仲裁性問題》,載《法學》1997年第6期,第62頁。同時參見張艾清《:反壟斷爭議的可仲裁性研究——兼論歐美國家的立法與司法實踐及其對我國的啟示》《,法商研究》,2006年第4期,第147-152頁。

⑩M ilana Kop tsiovsky,Does Freedom of Contract App ly to A rbitration Agreements Connecticut Law Review, Winter,2004,n185.See also Andrew T.Guzman,Reconciling A rbitration and Mandatory Rules,Duke Law Journal,March,2000,pp.1284-1285.

[11]陳立峰、王海量《:論我國〈仲裁法〉的管轄范圍》《,北京仲裁》,2006年第1期,第40-41頁。

[12] See Patrick M.Baron&Stefan Liniger,A Second Look at A rbitrability App roaches to A rbitration in the U-nited States,Sw itzerland and Germany,A rbitration International,No.1,2003,p.37.

[13]瑞典1999年仲裁法第1條和臺灣1998年仲裁法第1條以允許包含內(nèi)容的方式描述的仲裁協(xié)議不能視為本文中以“確定的方式”界定具有最低內(nèi)容標準的仲裁協(xié)議。

[14]參見葉曉春《:論中國對臨時仲裁制度應(yīng)有的理性與態(tài)度》《,云南財貿(mào)學院學報》,2006年第5期,第116頁。劉茂亮《:臨時仲裁應(yīng)當緩行》,《北京仲裁》2005年第1期,第8-9頁。

[15]Winston Stromberg,Avoiding the Full Court Press:International Commercial A rbitration and Other Global A lternative Dispute Resolution Processes,Loyola of Los Angeles Law Review,Summer 2007,pp.1349-1350.

[16]趙健《:國際商事仲裁的司法監(jiān)督》,法律出版社2000年版,第69頁。

[17] See James D.Fry,The Federal A rbitration Act,UNCITRAL Model Law and New York,International A rbitration Law Review,8(1),2005,p.8.

[18]類似這種內(nèi)容的規(guī)則見于荷蘭《民事程序法典》第1028條、1998年德國《民事程序法典》第1034條第2款。

[20]吳悅藝《:仲裁協(xié)議效力問題研究——兼論仲裁法第17、18條》《,韶關(guān)學院學報》,2007年第5期,第98頁。