法治問題：性質(zhì)與特征

摘 要：法治是一種現(xiàn)實(shí)的存在，真切地表征它的正是法治問題本身。法治問題具有多元聚合性質(zhì)，它主要通過有偏性、不確定性和動(dòng)態(tài)性等特征顯現(xiàn)出來。法治體系必須要具有與之相適應(yīng)的性質(zhì)才能具備更強(qiáng)的國(guó)家治理能力。更加堅(jiān)實(shí)地將法治建設(shè)置于各種現(xiàn)實(shí)因素及其相互關(guān)系基礎(chǔ)上來考量，我們就能夠不斷擢升法治問題與法治體系之間的契合程度，由此構(gòu)建的法治體系才會(huì)具有更高程度的富有時(shí)代特色的現(xiàn)實(shí)性，進(jìn)而它才是當(dāng)代中國(guó)的。

關(guān)鍵詞：法治體系；法治問題；法律問題；多元聚合性

作者簡(jiǎn)介：賈煥銀，中國(guó)人民公安大學(xué)法學(xué)博士后流動(dòng)站研究人員（北京 100038）；重慶大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師（重慶 400045）

基金項(xiàng)目：重慶市社會(huì)科學(xué)規(guī)劃一般項(xiàng)目“善治醫(yī)療事件：類型區(qū)分與制度選擇研究”（2014YBFX108）；中國(guó)人民公安大學(xué)習(xí)近平政法公安思想研究項(xiàng)目（2017011）

DOI編碼：10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2018.01.012

一、法治問題的重要性

十八屆四中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》提出“建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”全面推進(jìn)依法治國(guó)總目標(biāo)，向社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域，特別是法學(xué)界提出了一系列重大而又迫切的理論問題和實(shí)踐問題：如何理解法治體系和法治國(guó)家及其關(guān)系，建設(shè)法治體系和法治國(guó)家的標(biāo)準(zhǔn)是什么，如何理解建設(shè)法治體系和法治國(guó)家的條件或影響因素、機(jī)制結(jié)構(gòu)和過程，怎樣才能有效建設(shè)它們，怎樣又快又好地全面推進(jìn)依法治國(guó)，以及法治體系和法治國(guó)家的本質(zhì)、特征是什么，等等。

本文力圖從法治體系與其所面臨的一系列法治問題的性質(zhì)和特征相互契合的角度，對(duì)上述問題，特別是法治體系的內(nèi)涵、特征與實(shí)踐問題進(jìn)行初步探索。我們認(rèn)為，建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系，本質(zhì)上是它與其所面對(duì)的法治問題的性質(zhì)和特征之間不斷契合的動(dòng)態(tài)的有機(jī)過程。作為治理法治問題的制度體系，法治體系與其所面對(duì)的法治問題之間的契合程度越高，說明它治理能力越強(qiáng)，越能夠全面推進(jìn)依法治國(guó)實(shí)踐，加速建設(shè)法治國(guó)家。任何一個(gè)國(guó)家或社會(huì)的法治問題，除了普遍具有的時(shí)空限定性、社會(huì)和文化的嵌入性以及在知識(shí)、技術(shù)、理性支撐下傳統(tǒng)的路徑依賴性以外，還具有有偏性、不確定性和動(dòng)態(tài)性的特征。就此而論，法治問題具有多元聚合的性質(zhì)。有效化解和治理具有多元聚合性的當(dāng)代法治問題，要求法治體系必須具有與之相適應(yīng)的性質(zhì)。全面推進(jìn)依法治國(guó)實(shí)踐，建設(shè)法治國(guó)家，必須構(gòu)建與當(dāng)代法治問題多元聚合性相適應(yīng)的法治體系。這就要求我們必須首先厘清法治問題上述的性質(zhì)和特征，因?yàn)榉ㄖ螁栴}的性質(zhì)和特征既是法治體系的邏輯起點(diǎn)，又是它的最終歸宿，這一點(diǎn)不僅在理論上而且在實(shí)踐中也是如此。法治體系的發(fā)達(dá)程度或水平，取決于法治體系與其所面對(duì)的法治問題的性質(zhì)和特征之間的契合程度。因此，二者之間的契合性是理解和解釋一系列法治體系相關(guān)問題的關(guān)鍵所在。

不止在法學(xué)中，包括自然科學(xué)和社會(huì)科學(xué)在內(nèi)的所有科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，這已經(jīng)成為人們的共識(shí)：?jiǎn)栴}的性質(zhì)和特征是理論建構(gòu)與實(shí)踐展開的基礎(chǔ)。各個(gè)科學(xué)領(lǐng)域的研究者們，特別是旨在理論創(chuàng)新的科學(xué)大師們，都十分重視各自科學(xué)領(lǐng)域問題性質(zhì)和特征的討論研究。愛因斯坦曾說：“問題的性質(zhì)與特征遠(yuǎn)比問題的解決方法更為基礎(chǔ)，因?yàn)閱栴}的界定與呈現(xiàn)本身蘊(yùn)含著問題的解決思路與辦法?！?德國(guó)法學(xué)家拉德布魯赫教授的表述更為直白，他說為本身方法論費(fèi)心忙碌的科學(xué)，常常是“病態(tài)的科學(xué)”，就像因自我觀察而受折磨的人多數(shù)是病人一樣。2法學(xué)是一門具有醫(yī)學(xué)性質(zhì)的社會(huì)科學(xué)，法律的理論建構(gòu)及其實(shí)踐展開必須先尋出病根，找出需要正視、解決的法治問題，弄清楚它們的性質(zhì)和特征。從問題與體系（理論）相對(duì)應(yīng)的立場(chǎng)來看，依法治國(guó)面臨的核心問題是構(gòu)建有效應(yīng)對(duì)或解決法治問題的理性的法治體系。法治問題的性質(zhì)與特征，不僅如前所述是人們理解和認(rèn)識(shí)法治問題的基礎(chǔ)和前提，而且是建構(gòu)法治國(guó)家理論和其實(shí)踐展開，以及法治制度安排的基礎(chǔ)與前提。

事實(shí)上，一直以來，關(guān)于法治問題性質(zhì)與特征的討論是法治理論的一個(gè)恒久主題。新中國(guó)的建立，特別是20世紀(jì)70年代末改革開放以來，因應(yīng)不同時(shí)代發(fā)展產(chǎn)生的法律需求，學(xué)者們不僅從理論上思考探討法治問題的性質(zhì)與特征，而且開始識(shí)別或標(biāo)示立法、司法、執(zhí)法、守法和法律監(jiān)督等實(shí)踐領(lǐng)域具體法治問題的性質(zhì)與特征。這些具體法治問題次第或聚涌而來，構(gòu)成中國(guó)法治建設(shè)持續(xù)的理論危機(jī)或?qū)嵺`挑戰(zhàn)。對(duì)于（具體）法治問題性質(zhì)與特征的研究是積極應(yīng)對(duì)和有效解決這些理論危機(jī)或?qū)嵺`挑戰(zhàn)的基礎(chǔ)性的重大舉措。

二、法治問題的多元聚合性

由最初摸著石頭過河的簡(jiǎn)單的法治問題初萌，到在探尋中國(guó)法治向何處去過程中的有意識(shí)地“重新認(rèn)識(shí)中國(guó)法治的問題狀況”，3法治問題從模糊到清晰、由籠統(tǒng)到具體、從不確定到日益確定的漸變過程深蘊(yùn)于中國(guó)法治的發(fā)展與進(jìn)步中。這一過程與人們的法治認(rèn)知相伴而行、共生共榮。深入發(fā)達(dá)的法治認(rèn)知狀態(tài)有利于發(fā)掘、澄明和解決特定具體的法治問題，法治問題的清晰性、具體化和確定性有助于法治認(rèn)知狀態(tài)的深入進(jìn)行。

“法治是什么”的爭(zhēng)論是法治理論建構(gòu)及其實(shí)踐展開的永恒話題，中國(guó)也不例外。作為外源性法治發(fā)展中國(guó)家，當(dāng)代中國(guó)始終是在要不要厲行法治的爭(zhēng)論氛圍中發(fā)展法治的，這就決定了回答什么是法治問題的重要性。有學(xué)者思考并求解法治是一種理想還是一種現(xiàn)實(shí)。4更為普遍和流行的做法則運(yùn)用形式和實(shí)質(zhì)的二分法，將法治區(qū)分為形式法治和實(shí)質(zhì)法治兩種不同的類型。形式法治模式的各種版本都聚焦于法制的恰當(dāng)淵源與形式，而實(shí)質(zhì)法治還有法律內(nèi)容上的要求，即法治還要符合正義的要求或某些道德原則。1有學(xué)者主張，作為依法治國(guó)的框架，法治應(yīng)當(dāng)具備三項(xiàng)基本要素：一是通過認(rèn)知預(yù)期與規(guī)范預(yù)期相結(jié)合的方式，來實(shí)現(xiàn)社會(huì)的穩(wěn)定性、可預(yù)期性；二是通過確定的規(guī)范和程序限制國(guó)家權(quán)力行使，防止國(guó)家及其官員的主觀任意性；三是通過制度化的渠道護(hù)衛(wèi)個(gè)人權(quán)利和自由。2endprint

在理想與現(xiàn)實(shí)或形式與實(shí)質(zhì)之間，不論作何選擇，我們總是會(huì)陷入一種擇而不決的泥淖之中。例如，如果我們認(rèn)定法治是一種理想，卻無法通過根絕它與現(xiàn)實(shí)的聯(lián)系的方式來確證它是如此，反之也是這樣。針對(duì)產(chǎn)生的原因，補(bǔ)救或矯正這一困境的具體策略，一是要在理論敘述層面上實(shí)現(xiàn)由抽象到具體的轉(zhuǎn)換，二是需要現(xiàn)實(shí)語境的確定化。之所以第三種理論主張看起來更為合理，也更具有實(shí)用性，就在于它運(yùn)用并符合這一具體策略。

歸納起來，通過一定方法來限縮時(shí)空條件是實(shí)現(xiàn)這一策略的最終方式。運(yùn)用這一方式，只要加上國(guó)別，比如中國(guó)，或者加上什么具體事項(xiàng)，比如預(yù)算法治，我們就能夠大致實(shí)現(xiàn)符合所謂現(xiàn)實(shí)語境的確定化的要求。但如何實(shí)現(xiàn)理論敘述層面上由抽象到具體的轉(zhuǎn)化呢？問題化，即由言說法治到探討法治問題的轉(zhuǎn)變，不僅能夠有助于法治理論建構(gòu)與其實(shí)踐展開的現(xiàn)實(shí)語境的確定化，更為重要的是，它還能夠?qū)崿F(xiàn)法治研究理論敘述上從抽象到具體的轉(zhuǎn)化，進(jìn)而補(bǔ)救和矯正上述關(guān)于法治的擇而不決的困境。

事實(shí)上，由于法治知識(shí)的時(shí)代性特點(diǎn)，或顯或隱的，法治研究總與特定法治問題相伴生。特別是進(jìn)入21世紀(jì)以來，伴隨中國(guó)法治建設(shè)具體化、特定化的深度發(fā)展，法治理論研究的問題意識(shí)日益明顯。這不僅僅體現(xiàn)在研究對(duì)象的分殊化、具體化上，比如法治國(guó)家、法治政府與法治社會(huì)的一體三位建設(shè)，地方法治、環(huán)境法治等稱謂，而且表現(xiàn)在對(duì)法治問題本身的重要性、本質(zhì)和特征等方面的深入發(fā)掘上。法治中國(guó)構(gòu)思，要以現(xiàn)實(shí)存在的問題為導(dǎo)向，才可能是有的放矢、切實(shí)有效的。但什么是“現(xiàn)實(shí)存在的問題”，是法治理論問題和法治實(shí)踐問題、法治價(jià)值問題和法治事實(shí)問題，還是法治整體問題和法治具體問題？不容否認(rèn)，這些都是法治問題外延中應(yīng)有之義，即它們都是法治問題的類型化表達(dá)。法治問題的本質(zhì)和特征貫穿在這些類型化表達(dá)中，并通過它們來表現(xiàn)自身。季衛(wèi)東教授主張，在討論國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化以及法治秩序構(gòu)建時(shí)，我們必須面對(duì)功能分化、理性化、科層化、自由化和民主化等五個(gè)問題。在他看來，這五個(gè)問題是在價(jià)值無涉的情形下，當(dāng)代法治問題的一種系統(tǒng)表達(dá)。3是否真能夠價(jià)值無涉，我們姑且不論，4我們的確不能將其完全納入上述的法治理論問題、法治價(jià)值問題和法治整體問題，或是法治實(shí)踐問題、法治事實(shí)問題和法治具體問題之中。相反，這五個(gè)問題卻在不同程度上貫穿于后者之中。這就是說，盡管都是法治問題的類型化表達(dá)方式，但這五個(gè)問題是一種較高層次的、更為抽象具體的表達(dá)方式，比后者更清晰、確定和具體地表達(dá)了法治問題的本質(zhì)和特征。

但是，在筆者看來，季衛(wèi)東教授概述的這五個(gè)問題，并不是法治問題本質(zhì)和特征的最終表達(dá)式。正如法治中國(guó)建設(shè)一樣，我們關(guān)于法治問題本質(zhì)和特征的認(rèn)識(shí)，也仍然在路上。人們的這種法治認(rèn)知之路，也許永遠(yuǎn)沒有終點(diǎn)，但它卻始終處在一個(gè)個(gè)節(jié)點(diǎn)上。這一個(gè)個(gè)節(jié)點(diǎn)，表征的是在特定情境中人們關(guān)于法治問題本質(zhì)和特性的相對(duì)確定的、具體的觀念與主張。它們的產(chǎn)生、形成和確定是人的知覺或心智與法治問題諸多其他構(gòu)成維度相互作用的結(jié)果。其中，人的知覺是法治問題的核心和靈魂，若沒有人的知覺就不存在法治問題。人的知覺受到其他構(gòu)成維度的刺激與修正，并知覺著后者的演化和變遷，進(jìn)而知覺自身，盡一切可能來調(diào)整人類可以控制的維度，縮小法治問題的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)與其合理的可能狀態(tài)之間的差距，從而縮小或減少這種差距給人們帶來的生理或心理上的種種緊張與不適，最大程度上來確保法治問題具有為其本身所調(diào)整的可控制性維度。但是，不同的個(gè)體的知覺差異是如此強(qiáng)烈，以致針對(duì)同一個(gè)節(jié)點(diǎn)上的法治景況的判斷會(huì)有云泥之別，觀點(diǎn)差異甚至對(duì)立，依靠簡(jiǎn)單多數(shù)的途徑根本無法消除差異、解決沖突。即使不在最終的意義上，我們也十分清楚的是，認(rèn)知主體之間以及基于此產(chǎn)生的彼此之間關(guān)于法治問題觀念上的差異和分歧是不可能徹底消除的，在一定的情境中，也不可能是無限迫近的。因此，通過迫近、類化甚至通化、制式化認(rèn)知主體知覺法治的方式來提升人們關(guān)于法治問題性質(zhì)的認(rèn)識(shí)是有限度的。這種限度產(chǎn)生的各種弊端已經(jīng)顯現(xiàn)出來，比如這幾乎是一個(gè)共識(shí)，在官方的主導(dǎo)下，法治已經(jīng)成為一個(gè)高度意識(shí)形態(tài)化的概念，把法的問題交給法治而不是法律，是當(dāng)代法學(xué)發(fā)展的一個(gè)現(xiàn)實(shí)的景象。也有人在唱衰法治，認(rèn)為它已經(jīng)不再是一個(gè)有效的分析概念了。1從法治問題其他構(gòu)成維度的立場(chǎng)來看，這些弊端會(huì)更加明顯，也更顯其害。所以如此，因?yàn)?，或者這些弊端正是人們忽視或無視那些其他構(gòu)成維度所造成的，或者本身就是人們理解或克服它們的途徑或手段。

他處有風(fēng)景，關(guān)注并呈現(xiàn)其他構(gòu)成維度在認(rèn)知法治問題性質(zhì)與特征上的價(jià)值和作用，是我們更切近地把握和解決法治問題的必要方式。但是，我們應(yīng)該清楚的是，正如上述，法治問題的性質(zhì)是人的知覺與其他構(gòu)成要素相互影響、作用的結(jié)果。進(jìn)一步來說，法治問題，就像其他絕大多數(shù)公共問題一樣，也具有多元聚合的本質(zhì)特點(diǎn)。關(guān)注并呈現(xiàn)這些其他構(gòu)成維度在認(rèn)知法治問題性質(zhì)與特征上的價(jià)值和作用本身，也是我們迫近法治問題多元聚合性本質(zhì)的具體路徑，特別是克服目前偏執(zhí)于通過認(rèn)知要素來證立法治問題所造成的一系列弊端的有效方式。

法治問題和法治本身一樣，都是一種現(xiàn)實(shí)的存在。但比較而言，法治問題比法治本身更具現(xiàn)實(shí)性。其他構(gòu)成維度正是成就、顯現(xiàn)和表征法治問題這一現(xiàn)實(shí)性特點(diǎn)的根本性因素。因此，當(dāng)我們透過這些其他構(gòu)成維度來檢視法治問題的時(shí)候，所顯現(xiàn)或呈現(xiàn)出來的一個(gè)或一系列具體特征也就更加具有現(xiàn)實(shí)性的傾向。法治問題的其他構(gòu)成維度是指除了人，特別是他的心理特性之外的一切現(xiàn)實(shí)因素。這些現(xiàn)實(shí)因素包括人的生理的、經(jīng)濟(jì)的、政治的、文化的、歷史的、技術(shù)的和生態(tài)的等方面的內(nèi)容。它們通過并借助于人本身這一最重要的現(xiàn)實(shí)因素，特別是他的主觀心理方面來合力塑造法治問題的一個(gè)或一系列具體特征。有鑒于時(shí)空限定性、社會(huì)和文化的嵌入性以及知識(shí)、技術(shù)、理性撐持下傳統(tǒng)的路徑依賴性所具有的在任何人類社會(huì)問題上普遍存在性，我們認(rèn)為，法治問題的多元聚合性質(zhì)主要還是通過有偏性、不確定性和動(dòng)態(tài)性這三個(gè)具體特征表現(xiàn)出來。

三、有偏性、不確定性和動(dòng)態(tài)性endprint

（一）有偏性

人類認(rèn)知法治世界的方式，就像認(rèn)知整全的世界一樣，一個(gè)是所謂分析的方式，一個(gè)是所謂綜合的方式。二者間的基本的不同之處在于，分析的方式是將法治世界一層層地撕裂開來，而綜合的方式則反其道而行之，將其一層層地縫合起來。不論是撕裂還是縫合，它總是在現(xiàn)實(shí)的法治的整全世界中的一種運(yùn)作，總會(huì)涉及若干種甚至無限多樣種類的現(xiàn)實(shí)因素。要全面、準(zhǔn)確、具體和詳細(xì)地描述法治問題，就必須要發(fā)現(xiàn)、發(fā)掘影響它的全部現(xiàn)實(shí)因素并獲得可以用來度量它們的有效信息。然而，這些現(xiàn)實(shí)因素及其有效信息并非全部都是可以度量的。由于它們彼此混雜在一起，既相互催化又彼此掣肘，以及度量它們的有效信息彼此之間的遞歸屬性，就使得人們希冀通過發(fā)現(xiàn)、發(fā)掘全部影響因素及其有效信息的方式來全面、準(zhǔn)確、具體和詳細(xì)地描述法治問題的努力始終呈現(xiàn)一種現(xiàn)實(shí)的不可能狀態(tài)。

事實(shí)上，從最終的意義上來說，任何一種關(guān)于法治問題甚至法治本身的言說，都是通過擇取一個(gè)或幾個(gè)關(guān)鍵因素或重要變量結(jié)構(gòu)化自身的方式來展現(xiàn)其內(nèi)在邏輯的。擇取過程是一個(gè)主觀價(jià)值判斷的過程，就此分離或呈現(xiàn)出來的任何法治問題都是對(duì)真實(shí)的、本源的那個(gè)法治問題進(jìn)行扭曲的結(jié)果，一個(gè)有偏的部分。這就是所謂法治問題的有偏性特點(diǎn)。

盡管這種特點(diǎn)具有必然性，但在其偏向或程度大小上，不同主體所面臨的法治問題卻有所不同。在筆者看來，這種偏向或其程度大小取決于法律在諸種現(xiàn)實(shí)因素中所扮演的角色如何。在法律中扮演重要甚至關(guān)鍵角色的國(guó)家，法治問題的有偏性往往較小，反之則較大。引申開來講，在法治原發(fā)國(guó)家，法治問題的有偏性往往較小，而在法治后發(fā)國(guó)家則往往較大。不論是遠(yuǎn)觀清末修律變法以來的百年中國(guó)法律發(fā)站史，還是近描改革開放40年的法治認(rèn)知?dú)v程，都清晰地表明了這樣的一條規(guī)律。隨著法治認(rèn)知程度和法治實(shí)踐力度的加大，我們應(yīng)當(dāng)注意到，縱向來看，法治問題的有偏性有了一定程度的縮小，但卻尚未處于一個(gè)通過認(rèn)知并解決它來健康有序推進(jìn)法治的合理限度內(nèi)。（1）在觀念上，人們似乎并不愿意承認(rèn)法治問題的有偏性特點(diǎn)，也往往將人為的、機(jī)械認(rèn)定的有偏性法治問題視為那個(gè)真實(shí)的、本源的法治問題本身，而不只是它的一個(gè)有偏部分。這一點(diǎn)主要是通過高度意識(shí)形態(tài)化法治問題的方式不斷被確立、鞏固、延伸和重復(fù)實(shí)踐的。比如，在破除法律是階級(jí)斗爭(zhēng)工具的片面的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，確立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)觀念的過程中，我們又陷入了只是指向生態(tài)法治，雖然程度有所減輕但卻同樣片面錯(cuò)誤的觀念循環(huán)過程中。（2）由此決定，在實(shí)踐上，我們往往將某種有偏性的法治及其問題絕對(duì)化甚至真理化，并主要據(jù)此展開法治構(gòu)建行動(dòng)。就此我們看到了政治的法治、經(jīng)濟(jì)的法治，也可以預(yù)見能夠看到文化的法治、技術(shù)的法治甚至生態(tài)的法治，而這一切恰恰不是真正的法治本身。

在其中，始終貫穿的是一條輕視、忽視甚至否棄法治問題有偏性特點(diǎn)的中國(guó)式法治發(fā)展道路。這樣的一條道路，不只是絕對(duì)化甚至真理化了有偏性的法治本身及其問題，更重要的是它忽視甚至有意無視全部現(xiàn)實(shí)因素，包括人們擇取的用來生成有偏性法治問題的那些其他關(guān)鍵因素或重要變量在認(rèn)知或?qū)嵺`上的或大或小的權(quán)重要求。由此所造成的后果是多方面的，但其中最重要的一條，是它堵塞了通過最小化有偏性特點(diǎn)來認(rèn)知、面對(duì)和解決法治問題的途徑與方法，延緩了更加堅(jiān)實(shí)地將法治置于各種現(xiàn)實(shí)因素及其相互關(guān)系基礎(chǔ)上考量和建設(shè)的進(jìn)程。

（二）不確定性

在有偏性特點(diǎn)之中，蘊(yùn)含著法治問題的不確定性特點(diǎn)，但由于在其中所生成的不確定性主要只是法治問題包括經(jīng)濟(jì)的、政治的、文化的、歷史的以及技術(shù)的和生態(tài)的等構(gòu)成要素之間的非線性相互作用而生成的不確定性，因而它并沒有顯現(xiàn)現(xiàn)代法治問題的不確定性特點(diǎn)的全部源泉。除此之外，法治問題的不確定性也包括由社會(huì)外部條件、自然因素、人的認(rèn)知結(jié)構(gòu)的變異性和語言的模糊性等所產(chǎn)生出來的種種不確定性。就此而論，我們大致可以將法治問題的不確定性區(qū)分為四種主要類型：知識(shí)不確定性、方法不確定性、語言不確定性和制度不確定性。一如法律一樣，法治問題語言上的不確定性的淵源也大致包括它的不精確性、開放性、不完整性、不可通約性、不可測(cè)度性、可爭(zhēng)辯性、家族相似性和虛假標(biāo)準(zhǔn)、語用模糊以及歧義性等，1前人們主要和應(yīng)當(dāng)關(guān)注三種法治問題的不確定性：知識(shí)不確定性、方法不確定性和制度不確定性。

知識(shí)不確定性是指由于現(xiàn)實(shí)復(fù)雜性，人們并沒有足夠的專業(yè)的或非專業(yè)的相關(guān)知識(shí)來真正地描述和理解法治問題的性質(zhì)，并據(jù)此找尋解決它的有效途徑和方法?；蛘邠Q言之，人們根本沒有辦法在其性質(zhì)和（或）解決方法上達(dá)成共識(shí)。法治問題解決方法深蘊(yùn)于它本身的性質(zhì)之中，而其性質(zhì)則主要形成于生成它的因果關(guān)系。故而，法治問題知識(shí)不確定性的第一個(gè)源泉是各種構(gòu)成要素之間的共時(shí)性。法治問題涉及的現(xiàn)實(shí)因素不一而足，經(jīng)濟(jì)的、政治的、文化的、歷史的以及技術(shù)的和生態(tài)的因素不是次第登場(chǎng)，而是同時(shí)涌現(xiàn)，在同一時(shí)空條件下共同型構(gòu)法治問題的性質(zhì)及其解決方法。這些因素相互嵌套、彼此滲透或互為前提，人們根本分不清何者在先何者在后，致使各種因果關(guān)系混雜在一起，無法區(qū)分是主因還是次因、前因還是后因、此因還是彼因。

法治問題知識(shí)不確定性的第二個(gè)源泉是所謂人們認(rèn)知結(jié)構(gòu)的異變性。個(gè)體有異，一個(gè)重要的區(qū)別就在于他們分別擁有差異化的認(rèn)知結(jié)構(gòu)。法治問題性質(zhì)的描述與其解決方法的選擇絕對(duì)依賴于這種差異化的認(rèn)知格局。同一個(gè)法治問題為不同的認(rèn)知格局檢視，就會(huì)折射出不同的性質(zhì)特點(diǎn)，擇取不同的方法去解決。不同的認(rèn)知格局相互競(jìng)爭(zhēng)，勝出者在決定法治問題性質(zhì)及其解決方法時(shí)就會(huì)擁有更大的權(quán)重或更高的地位。更為復(fù)雜的是，同一個(gè)體的認(rèn)知格局也是變化的，人們會(huì)隨著社會(huì)情境的轉(zhuǎn)變以及自身認(rèn)知格局的轉(zhuǎn)換，而可能對(duì)法治問題的性質(zhì)及其解決方法作出不同的判斷。此外，也許是最根本的一點(diǎn)，與自然界、人類社會(huì)以及人自身的復(fù)雜性比較而言，我們所擁有的法治知識(shí)永遠(yuǎn)都是冰山一角，只擁有極其微弱的有效解釋力。

方法不確定性是指在問題（性質(zhì)）—方法（路徑）—結(jié)果（后果）的循環(huán)鏈條中，法治問題的解決方法只具有的適宜性、位序性而不是唯一性的特點(diǎn)。法治問題的解決之道是開放的，這主要取決于三個(gè)方面：一是為人們所確定的法治問題的性質(zhì)。一個(gè)法治問題解決方法的確定，在人們目的旨向一致的情況下，往往在于對(duì)問題本身性質(zhì)的認(rèn)知之中?；诰唧w法治問題性質(zhì)所具有的涵攝力，通過對(duì)它的認(rèn)知，人們能夠圈定一個(gè)用來解決它的具體方法的范圍，或者說確認(rèn)一個(gè)與之密切相關(guān)的方法群。二是適宜性方法的具體確定。通過對(duì)法治問題性質(zhì)分析所獲得的一系列方法，與法治問題本身的相關(guān)度并不完全相同，而是按照一個(gè)大致的位序排列。相關(guān)度高、位序靠前的具體方法更大程度上能夠成為解決該法治問題的適宜性方法。三是對(duì)其結(jié)果（后果）的預(yù)估。問題性質(zhì)與適宜性方法的確定都具有有偏性的特點(diǎn)，在將之運(yùn)用來解決現(xiàn)實(shí)的具體法治問題過程中，更多的現(xiàn)實(shí)因素和利益相關(guān)者被考慮進(jìn)來，他們的影響和反應(yīng)也通過可能的種種結(jié)果（后果）反饋回方法的擇取主體，從而令其最終可能選擇最為適宜的解決方法。endprint

這種開放性決定了針對(duì)某一具體法治問題，人們并沒有事先確定的唯一的具體方法可資依循。與以司法裁判為核心構(gòu)建起來的法律方法相比，法治問題方法的選擇具有更大程度上的不確定性。畢竟，與法律問題相比，法治問題會(huì)在更深層次和更大范圍上涉及更多現(xiàn)實(shí)因素，需要考量的要素越多，方法選擇上的不確定性就會(huì)越強(qiáng)。這種影響也會(huì)波及規(guī)范選擇，進(jìn)而造成法治問題的制度不確定性。

與法律問題的一大不同之處在于，法治問題應(yīng)當(dāng)被普遍置于更加寬闊的規(guī)范背景中來描述、解釋和解決。一個(gè)最簡(jiǎn)單的法律問題，可能只涉及一個(gè)法律規(guī)則，但只有在其被置于或大或小的法律體系之中，它才能被視作為一個(gè)法治問題。當(dāng)然，在現(xiàn)實(shí)的世界中，這樣一個(gè)簡(jiǎn)單的法律問題是不存在的。法律問題總是會(huì)涉及數(shù)個(gè)或一系列的法律規(guī)則、整個(gè)法律體系，甚至深入到諸如道德、習(xí)慣法和政策等不同規(guī)范秩序中去。因此，我們往往可以將法律問題視為法治問題，但法治問題常常并不能直接還原為法律問題。這種在寬闊的規(guī)范背景中，法治問題規(guī)范選擇上的游移性以及由人構(gòu)成的法律社會(huì)制度之間的碎片化狀態(tài)，就是所謂的制度不確定性。具體說來，制度不確定性包括這樣幾種類型：（1）法律類型不確定性。一個(gè)法治問題通常會(huì)涉及數(shù)個(gè)或更多法律部門，有時(shí)甚至由哪個(gè)法律部門，比如民法或行政法，來主導(dǎo)它的定性或解決都是不確定的。（2）規(guī)范類型不確定性。往往是在法律不能的情形中，法治問題會(huì)超越法律體系之外，而在道德、習(xí)慣法和政策中來尋求自身的解決之道。在法治的視野中，到底該依據(jù)哪種社會(huì)規(guī)范類型作為定性或解決法治問題的主導(dǎo)范式，這也經(jīng)常是不確定的。（3）法律社會(huì)制度不確定性。任何一個(gè)法治問題都不是被交由執(zhí)行某一個(gè)專門法治任務(wù)的法律社會(huì)制度來處理的，在絕大多數(shù)情形中，一個(gè)法治問題是被交由具有不同目的和不同層級(jí)的法律社會(huì)制度來處理的。這些具有不同目的和層級(jí)的法律社會(huì)制度嚴(yán)格遵循既有制度安排，依據(jù)自身本位制度行事，切割定性和解決法治問題的一體性制度安排，令其呈現(xiàn)多重碎片化狀態(tài)，甚至畫地為牢，互設(shè)壁壘，各自為政，使法治問題的定性和解決始終處于某種不確定性狀態(tài)。

一直以來，不確定性始終被視為威脅人們追尋法治和正義的一大障礙，但在確定性神話不斷被澆滅的進(jìn)程中，越來越多的人明白這一點(diǎn)，“一項(xiàng)模糊的法律并不必然代表著某個(gè)法治的欠缺。用一項(xiàng)精確的法律代替一項(xiàng)模糊的法律，并不能使一個(gè)社會(huì)更加接近法治理想”。1法治問題的這幾種不確定的性質(zhì)，也未必一定構(gòu)成我們的法治追求的必然威脅。

（三）動(dòng)態(tài)性

法治問題的多重嵌入因素，諸如法律的、經(jīng)濟(jì)的、政治的、文化的、歷史的以及技術(shù)的和生態(tài)的因素等等，渾然一體，結(jié)構(gòu)化為一種現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜關(guān)系。這種復(fù)雜關(guān)系是對(duì)法治問題的靜態(tài)狀態(tài)的一種描述。在靜態(tài)與動(dòng)態(tài)之間，更能彰顯法治問題本質(zhì)特點(diǎn)的是它的動(dòng)態(tài)性。隨著時(shí)間的流逝，任何一個(gè)構(gòu)成要素都以非線性方式時(shí)刻處于演化中。比較線性方式而言，這種非線性演化方式令法治問題具有鮮明和強(qiáng)烈的動(dòng)態(tài)性。

一是后果的時(shí)空差異性。在不同時(shí)間條件下，由于定性和解決方法選擇上的差異，同一個(gè)法治問題會(huì)產(chǎn)生差異化的法律后果。比如在于2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》第31條明確規(guī)定“醫(yī)鬧”入刑前，“醫(yī)鬧”行為主要由行政法調(diào)整，更多被視為一個(gè)群體性事件；而在2015年11月1日之后，它將主要由刑法調(diào)整，更傾向于被視為一個(gè)刑事法律問題。這種法律性質(zhì)上由行政法向刑法的躍遷，使得同樣的“醫(yī)鬧”行為就會(huì)在多個(gè)方面產(chǎn)生不同的法律后果。在不同空間條件下，同樣一個(gè)刑事判決，由于城市—鄉(xiāng)村和國(guó)家—民族的二元分立，在城市、國(guó)家層面上可能會(huì)達(dá)致案結(jié)事了的效果，但在鄉(xiāng)村、民族地區(qū)卻往往難以實(shí)現(xiàn)此等結(jié)果，比如在賠命價(jià)（賠血價(jià)）根深蒂固的青海藏區(qū)，情形就是如此。2

二是不可還原性。在不同時(shí)空條件下，同一個(gè)法治問題會(huì)以不同的狀態(tài)存在。在從初始狀態(tài)到當(dāng)下狀態(tài)再到未來狀態(tài)的流變中，法治問題具有不可還原性，即未來狀態(tài)不可能完全復(fù)原為當(dāng)下狀態(tài)，當(dāng)下狀態(tài)更不可能完全復(fù)原為初始狀態(tài)。比如醫(yī)療事件，如果我們依照事件涉及的主體方的不同，就可以將其區(qū)分為醫(yī)療矛盾、醫(yī)療糾紛、醫(yī)療案件和醫(yī)療群體性事件四種不同的存在狀態(tài)。由于從僅局限于醫(yī)患雙方的醫(yī)療矛盾的初始狀態(tài)開始，逐步有不同類型的第三方主體甚至社會(huì)公眾作為問題元素加入，致使自身構(gòu)成要素呈現(xiàn)愈加復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)性狀況，法治問題就被嵌套進(jìn)這種復(fù)雜關(guān)系中，而不可能在前或更前的自身存在狀態(tài)中被定性或解決。

三是轉(zhuǎn)換的非線性。某種存在狀態(tài)具有獨(dú)特的根本性特點(diǎn)，這不僅決定了法治問題的不可還原性，也造成了它的自身轉(zhuǎn)換問題上的非線性特點(diǎn)。直接發(fā)生在醫(yī)患雙方之間的醫(yī)療矛盾不會(huì)以醫(yī)療糾紛、醫(yī)療案件和醫(yī)療群體性事件等狀態(tài)形式次第展現(xiàn)出來，而是以跳躍的方式，非連續(xù)性地呈現(xiàn)真實(shí)的存在狀態(tài)。任何線性思維預(yù)測(cè)的法治問題的未來景象，都將與這種真實(shí)的存續(xù)狀態(tài)存有或大或小的差異甚至?xí)静煌?，?yán)重地過度扭曲真實(shí)的法治問題本身。以線性思維來洞悉法治問題在不同存在狀態(tài)之間的轉(zhuǎn)換過程，就像將一只死鳥拋向空中來描摹它的飛行軌跡一樣，就會(huì)根本扭曲法治問題真實(shí)的具體存在狀態(tài)本身?！吨貞c市醫(yī)療服務(wù)項(xiàng)目?jī)r(jià)格（2014年版）》開始施行七天，就因?yàn)榛颊咛貏e是需要透析治療的尿毒癥患者的群體性反對(duì)而被叫停，這是任誰也無法完全描摹的真實(shí)的法治問題狀態(tài)轉(zhuǎn)換過程。1

法治問題的上述三個(gè)特點(diǎn)之間相互聯(lián)系而又互有區(qū)別。它們所以相互聯(lián)系在一起，就在于它們?yōu)楫?dāng)代法治問題的多元聚合性本質(zhì)所涵攝，并共同顯現(xiàn)這種本質(zhì)；所以互有區(qū)別，就在于每個(gè)特征都描述了法治問題多元聚合性本質(zhì)的不同方面，有偏性揭示了法治問題并非總是在一個(gè)為法治主體所全面正當(dāng)考量基礎(chǔ)上被定性和解決的，不確定性則主要表達(dá)了在橫向的共時(shí)性語境中，法治問題各種現(xiàn)實(shí)構(gòu)成要素之間以及它們與法治主體主觀的法治認(rèn)知之間的不穩(wěn)定性，動(dòng)態(tài)性所表明的則是在縱向的歷時(shí)性語境中，法治問題不同存在形態(tài)及其后果之間的非線性關(guān)系。顯然我們不能得出這三個(gè)特征涵括了法治問題所有特征的結(jié)論，但它們作為一個(gè)整體，至少明確了時(shí)代背景下法治問題多元聚合性本質(zhì)的基本含義。endprint

結(jié) 語

雖然與法律相比，法治少了一個(gè)客觀的文本以資品鑒，但它卻是一種真真切切的存在。真切的表征它的這種存在的，正是法治問題本身。法治問題通過有偏性、不確定性和動(dòng)態(tài)性等特點(diǎn)表征的多元聚合性質(zhì)，要求我們必須將法治主體的主觀能動(dòng)性，包括經(jīng)濟(jì)的、政治的、文化的、歷史的以及技術(shù)的和生態(tài)的等現(xiàn)實(shí)的構(gòu)成要素納入關(guān)于它的認(rèn)知與實(shí)踐中去。唯其如此，我們關(guān)于它的認(rèn)知才是一種真真正正的認(rèn)知，我們關(guān)于它的實(shí)踐才是一種切切實(shí)實(shí)的實(shí)踐。更加堅(jiān)實(shí)地將法治置于各種現(xiàn)實(shí)因素及其相互關(guān)系基礎(chǔ)上來考量和建設(shè)，我們就能夠不斷擢升法治問題與法治體系之間的契合程度，由此構(gòu)建的法治體系才會(huì)具有更高程度的富有時(shí)代特色的現(xiàn)實(shí)性，進(jìn)而它才是當(dāng)代中國(guó)的。

[責(zé)任編輯 李宏弢]

Abstract： Rule by law is a realistic existence which shows clearly it is the essence of law itself. Rule by law problem has multiple synthetic natures and is shown through partial， indefinite and dynamic characteristics. Rule by law system has national management power only when possessing respective nature. Rule by law construction should be considered based on different realistic factors and the relation between them so that we can promote the coordinating degree of the problem and the system. In this way the construction of rule by law system can have high level of realistic feature with temporal quality as well as Chinese characteristics.

Key words： rule by law system， rule by law problem， legal issue， multiple synthetic naturesendprint