行政法上權(quán)利義務之辨析

摘 要 由行政訴訟法及司法解釋看出，司法訴訟活動中行政協(xié)議與民事協(xié)議的關鍵區(qū)別是看糾紛協(xié)議中是否具有行政法上權(quán)利義務內(nèi)容。對行政協(xié)議的認定標準，可從協(xié)議主體、協(xié)議目標、協(xié)議中權(quán)利義務的來源、協(xié)議履行中的行政優(yōu)益權(quán)等四方面進行判斷。

關鍵詞 行政訴訟法 行政協(xié)議 民事協(xié)議 權(quán)利義務

作者簡介：崔馨月，吉林大學法學院2016級本科生。

中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.060

行政訴訟法自1990年10月1日實施以來，行政合同與民事合同之間如何確定，各地司法機關、學術(shù)一直都有不同的觀點和爭議。2015年5月1日全國人大常委會新修訂的行政訴訟法中，明確將各級法院應當受理的行政協(xié)議訴訟案件范圍，只是明確列舉土地房屋征收補償協(xié)議、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議這兩類案源，至于如何判斷行政協(xié)議的具體標準并未進行明確。這種籠統(tǒng)規(guī)定給司法機關很大的自由裁量權(quán)，各地審判機關難以統(tǒng)一標準，在司法實踐中仍然形成難題。本文通過對新行政訴訟法實施以來審判實踐中的行政協(xié)議案件進行歸類梳理分析，并結(jié)合法學界專家觀點，力求找出司法實踐中對行政協(xié)議具體可行的判斷標準，以期對行政訴訟實踐起推動作用。

一、現(xiàn)有法律法規(guī)及法學者對行政協(xié)議界定

需要指出的是現(xiàn)實中既有的立法文件、司法案例，有表述為“行政合同”的、還有表述為“行政協(xié)議”的，在裁判文書網(wǎng)上檢索出“行政合同”使用數(shù)量大大超過“行政協(xié)議”。對此現(xiàn)象法學者陳無風認為，由“行政合同”改采“行政協(xié)議”是因為民法學界對“行政合同”還沒有形成共識，所以用“行政協(xié)議”這個稱謂減少糾紛、凝聚共識。此處所引用的法律條款、案例實務、學理學說，盡量尊重原文，其中涉及行政合同、行政協(xié)議稱謂不給區(qū)分，一律視為同義。

目前審判機關受理行政協(xié)議案件的法律依據(jù)是2015年5月修訂的《行政訴訟法》、2014年11月最高人民法院關于適用行政訴訟法若干問題的解釋。該司法解釋第十一條規(guī)定：“行政機關為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議。”該解釋與訴訟法原文相比，在協(xié)議主體上仍然規(guī)定為行政機關與公民法人或組織之間，可受理協(xié)議規(guī)定為政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋等征收征用補償協(xié)議以及其他行政協(xié)議，但在司法解釋中仍以案例形式列舉受案范圍，并未分類。但是該解釋將行政協(xié)議的目標給予明確，即是為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標，同時明確行政法上權(quán)利義務在行政協(xié)議內(nèi)容中必須體現(xiàn)，這與行政訴訟法比較還是略進了一步，但是仍無具體的判斷標準。

地方政府規(guī)章層級的行政程序規(guī)定中也對行政合同范圍給予定義。湖北省、汕頭市、西安市、寧夏回族自治區(qū)、海口市、蘭州市、山東省、江蘇省出臺的行政程序中對行政合同也給出了界定，大部表述為行政機關從維護公共利益的目的出發(fā)，在實施行政管理過程中與公民、法人以及其他組織經(jīng)意思自治達成的一致協(xié)議。其中山東省行政程序規(guī)定中對行政合同適用的事項詳細進行列舉，包括特許生產(chǎn)經(jīng)營、國有資產(chǎn)承包經(jīng)營、國有自然資源使用權(quán)出讓、公用征用補償、政策信貸、政府購買公共服務、計劃生育服務管理、政府委托科研咨詢等。地方規(guī)章中列舉的適用事項數(shù)量上明顯多于行政訴訟法司法解釋列舉的兩種協(xié)議。

在學術(shù)界比較有代表性江必新、邵長茂兩位法學學者其所著的《新行政訴訟法修改條文解釋與適用》中解釋《行政訴訟法》第一十二條時總結(jié)，在審判活動中主要是國有土地使用權(quán)出讓、國有土地上房屋征收與補償、治安處罰擔保、城鎮(zhèn)污水預排水特許經(jīng)營、采礦權(quán)出讓、行政強制執(zhí)行等的行政協(xié)議訴訟案件。

綜上可見，不管是司法解釋、地方政府規(guī)章還是法學學者解釋，對行政協(xié)議的適用范圍規(guī)定或者陳述都是只起范例作用，而沒有像合同法那樣進行類別列舉。所以，司法機關在運用行政訴訟法、司法解釋對行政協(xié)議的判斷有較大的自由裁量空間，亟待法理填充。

二、從現(xiàn)實審判案例分類對行政協(xié)議內(nèi)容分析

夲文對現(xiàn)實中行政協(xié)議審判案件加以梳理，將行政征用補償協(xié)議、政府采購合同、政府特許經(jīng)營協(xié)議、國有資源使用權(quán)出讓合同等這幾類較多案例選出來進行分析比較，以求找到其共性之處。本文所涉及案例均為2015年5月1日新行政訴訟法實施以來案例，來自于中國裁判文書網(wǎng)、北大法寶。

（一）征收征用補償協(xié)議

新《行政訴訟法》和《適用解釋》將土地、房屋等征收征用補償協(xié)議納入行政訴訟受案范圍，已無爭議。審判機關要通過行政訴訟程序?qū)Σ疬w、征用行為的行政合法性進行審查，行政行為違法將直接導致拆遷、征用協(xié)議書的法律效力以及行政機關承擔行政賠償責任問題。這些問題必須通過行政訴訟程序進行審查認定，作為民事訴訟程序根本無法審查，但要注意所訴主體資格問題。如廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院（2016）粵0604行初21號行政裁定書中，“原告謝榮忠、謝榮耀訴被告佛山市禪城區(qū)土地儲備中心房屋拆遷安置補償合同糾紛一案” 中，“屬于行政訴訟范圍的行政協(xié)議，是以行政機關為主體簽訂的征地補償協(xié)議，并非本案中的依《城市房屋拆遷管理條例》簽訂的《房屋拆遷補償安置合同》，故原告的上述訴請不屬與中華人民共和國行政訴訟法第12條規(guī)定的受案范圍?！?一審法院認為被告主體不是行政機關，駁回原告訴訟請求。

（二）政府采購合同

作為政府采購合同帶有濃重的行政許可的色彩，在其訂立階段明顯有著行政機關公權(quán)力存在；在其履行階段，公權(quán)力仍然以相關的行政機關審核、監(jiān)督等各種方式來參與合同的履行。如《政府采購法》中的第二十二條之規(guī)定政府采購活動中參加供應商的應當具備資格：“參加政府采購活動前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄?！睋?jù)此，在“上訴人延邊東北亞客運集團有限公司預備上訴人延吉市財政局政府采購行政決定上訴一案”中二審認為：“東北亞客運公司應在參加此次政府采購活動前三年內(nèi)在經(jīng)營活動中存在重大違法記錄，市財政局認定其無投標資格符合法律及部門規(guī)章的規(guī)定。同時，市財政局根據(jù)本次招標招投標的實際情況，決定本次招標活動廢標，符合行業(yè)的習慣做法，也與部門規(guī)章的規(guī)定不抵觸?！眅ndprint

（三）政府特許經(jīng)營協(xié)議

行政機關作為特許經(jīng)營權(quán)的批準機關對與公共利益有關聯(lián)的特種行業(yè)市場準入、石油化工等特殊產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營和運輸、城市煤暖氣公交等公共資源的配置等，有權(quán)以協(xié)議的形式為雙方設置權(quán)利義務。政府特許經(jīng)營協(xié)議是行政機關在法定職責范圍內(nèi)，為了公共管理的目標需要簽訂的具有行政法權(quán)利義務的協(xié)議，具有行政訴訟法的司法解釋第十一條規(guī)定的行政協(xié)議構(gòu)成要件。如在中華人民共和國最高人民法院（2015）民申字256號民事裁定書，“商丘新奧燃氣公司與商丘昆侖燃氣公司侵權(quán)糾紛再審一案”中，最高院認為“在行政機關未明確本案《特許經(jīng)營協(xié)議》所涉商丘市城市規(guī)劃區(qū)域范圍的情況下，直接認定新奧公司依該協(xié)議所享有特許經(jīng)營權(quán)的區(qū)域范圍，超出人民法院民事裁判的范疇?！奔创税讣绻罁?jù)民事訴訟程序去審理，無法代替行政訴訟進行行政法上權(quán)利義務合理合法性審查，當事人的權(quán)益得不到保障，司法審判的定紛止爭、公平公正的效果達不到。

（四）國有資源使用權(quán)出讓合同

在國有礦山開采權(quán)、森林采伐權(quán)、土地使用權(quán)等出讓合同中，政府中承擔轄區(qū)行政管理職責的行政機關作為合同簽訂一方，在合同中不僅其權(quán)利條款的內(nèi)容明顯帶有行政管理的性質(zhì)，而且其義務條款的內(nèi)容實質(zhì)上也是體現(xiàn)行政權(quán)力。國有土地使用權(quán)出讓辦法中規(guī)定，“受讓人在合同約定支付全部土地使用權(quán)出讓金之30內(nèi)，應持本合同和土地使用權(quán)出讓金支付憑證按規(guī)定向出讓人申請辦理土地登記，領取國有土地使用證，取得土地使用權(quán)?！?可見，行政機關在合同履行中仍然具有行政優(yōu)益權(quán)。如在中華人民共和國最高人民法院（2016）最高法行申4673號行政裁書關于“劉佃奎、山東省青州市彌河供銷合作社與山東省青州市人民政府再審案”中，最高院認為“再審申請人當年受讓涉案國有土地使用權(quán)的行為，未依法交納土地出讓金等相關費用，故該土地交易行為缺乏合法性?！?/p>

三、行政協(xié)議的判斷標準

圍繞行政法上權(quán)利和義務這一條認定行政協(xié)議的核心標準，總結(jié)歸納出四方面判斷標準，這四方面判斷標準應同時俱備。

第一，從行政協(xié)議的簽訂主體角度看，必須是行政機關與法人、個人和組織等地位不平等主體之間，即簽訂協(xié)議主體的任何一方都不是行政機關，則這類合同可以立即排除行政合同。但是成立行政協(xié)議僅是協(xié)議簽訂主體的一方是行政機關的充分條件。即使協(xié)議是由行政機關簽訂的，但是協(xié)議中雙方當事人的權(quán)利義務與行政法毫無關聯(lián)，審判機關仍應作為民事協(xié)議審理。

第二，行政協(xié)議的目標是行政機關實現(xiàn)公共利益的需要或者實施行政管理。行政主體與個人、法人或者其他組織之間簽訂的行政協(xié)議如果不是從維護社會公共利益或?qū)崿F(xiàn)行政管理職能出發(fā)，而是為了自身的經(jīng)濟利益，也不應視為行政協(xié)議。

第三，協(xié)議中權(quán)利義務的來源是前置的行政作為。行政合同中行政機關的權(quán)利義務根源為一方主體履行行政管理職責。締約自由是合同法的重要原則之一。行政協(xié)議中雙方是否締結(jié)協(xié)議、何時締結(jié)、締結(jié)的內(nèi)容和方式，不是雙方自由約定的。行政協(xié)議的簽訂單方面由行政機關主導決定的，甚至合同另一方要經(jīng)過行政許可。

第四，協(xié)議內(nèi)容中是否有行政優(yōu)益權(quán)。行政協(xié)議中，行政機關往往具有對合同的履行的指導和監(jiān)督權(quán)、對不履行合同義務的相對方的直接強制執(zhí)行權(quán)、作為制裁手段的直接解除合同權(quán)、在情勢變更情況下單方變更與解除合同權(quán)等。

四、結(jié)語

基于當前行政訴訟法及司法解釋中對行政協(xié)議高度概括的判斷標準，未來各級審判機關對行政合同的認定仍屬于司法實踐中難題。行政協(xié)議和民事合同的劃分，主要目的為了采取一種更好的訴訟途徑對協(xié)議糾紛進行審查。行政合同效力往往與作為合同原因存在的行政行為密切相關，而民事訴訟是對合同關系的審查，如果司法機關以民事訴訟程序來解決行政協(xié)議糾紛問題，則對與合同關系緊密關聯(lián)的行政機關行為往往無法審查，可是行政訴訟程序可以兼容民事關系審查。所以在未來法律法規(guī)對行政協(xié)議出臺具體可操作的判斷標準之前，對于那些合同上明顯符合行政主體、行政目標、行政上權(quán)利義務來源、行政優(yōu)益權(quán)等四個判斷標準的糾紛協(xié)議，應當直接作為行政訴訟案件審理；但是對于區(qū)別民事、行政仍有爭議的，也應將爭議協(xié)議優(yōu)先納入行政訴訟途徑，以便高效徹底地解決糾紛。這種做法也是與《行政訴訟法》第十二條中規(guī)定“除前款規(guī)定外，人民法院可以受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件”的法理精神相吻合的。

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