基于市場場域的建筑工程索賠

賈朝偉

摘 要： 索賠是建筑工程管理工作中的一項重要內容，在市場經(jīng)濟環(huán)境下，建筑市場中工程索賠行為的發(fā)生是不可避免的，這是一項正常的權利主張。以索賠的經(jīng)濟屬性而論，它是一種經(jīng)濟補償行為而非經(jīng)濟賠償行為。由于索賠大都發(fā)生在合同條款規(guī)定的內容之外，是對額外工作或損失所要求的補償，因此，索賠雖然是一種正當?shù)臋嗬?，但是通常也會遭遇到來自反索賠方的阻力，所以，索賠仍需做足充分的準備工作，掌握好策略和技巧，在法律規(guī)定的框架內依法據(jù)理力爭。

關鍵詞：建筑市場；工程索賠；策略技巧

建筑工程索賠的概念及重要性

隨著這些年來我國建筑市場的活躍，施工索賠現(xiàn)象已屢見不鮮，屢屢見諸于媒體，甚至鬧上法庭，引發(fā)了行業(yè)的廣泛熱議。并且，導致索賠方與反索賠方之間經(jīng)濟糾紛的原因及其處理結果更是業(yè)內人士極為關注的焦點。那么什么是建筑工程索賠呢？從概念上講，所謂“建筑工程索賠”，主要指的是“在建筑工程合同的履行過程中，由于合同當事人中的某一方因對方不履行或未能正確履行合同、或者是由于其他非自身因素而使自身蒙受經(jīng)濟損失或遭遇權利損害，因而試圖通過合同規(guī)定的程序向對方提出經(jīng)濟或時間補償要求的行為?！被蛘咄ㄋc講，也就是說“在建筑工程合同的履行過程中，只要是出現(xiàn)了超出原合同規(guī)定的行為而給合同雙方的某一方帶來了損失，那么無論這種損失是時間上的還是經(jīng)濟上的，只要蒙受損失的一方認為不能從原合同規(guī)定中獲得支付的額外開支，則就有權向另一方提出索賠”。由此可知，索賠并不都是由承包方向發(fā)包方提出來的，當發(fā)包方的經(jīng)濟利益受到侵害時也同樣可以依據(jù)合同的規(guī)定向承包方提出索賠，這也就是通常所說的“反索賠”。所以說，在建筑市場上索賠事件的發(fā)生并不是單向的，而是雙向的。索賠是具有雙向屬性的。

在建筑市場中，索賠事件的發(fā)生，提高了索賠方與反索賠方這兩個當事雙方對工程合同的管理水平，加強了簽訂工程合同的嚴謹性，有利于雙方嚴格遵守契約精神，認真履行合同內容，強化了對工程建設過程中各項工作的管理力度，保證了工程施工中各項問題的順利解決，因而以客觀公正的角度看待索賠，這其實是一種“雙贏”的機制，使雙方的利益都得了到安全的保障。

建筑工程索賠的策略技巧

建筑工程索賠由于會受到所簽合同的內容、工程管理水平、當事雙方索賠與反索賠能力以及對待索賠問題的客觀性、公正性的認識等因素的影響和作用，因此當索賠行為發(fā)生時往往不會有預定的現(xiàn)成法則和方案可供直接拿來使用。要妥善解決索賠問題，除了要遵守法律法規(guī)依法維權外，還應有令人信服的索賠理由和科學合理的費用核算方法，所以說掌握好索賠的策略技巧是非常重要的。

2.1組建索賠專職部門

組建專職的索賠部門是確保索賠獲得成功的首要條件。索賠是建筑行業(yè)中的一項繁瑣、細致、復雜、且十分艱巨的工作，由于索賠對象也會組織專職的反索賠部門來應對索賠，所以，就索賠方而言，組建一個經(jīng)驗豐富，知識全面的專業(yè)性索賠部門是建筑市場經(jīng)濟環(huán)境的客觀要求。索賠部門的成員結構應由項目經(jīng)理、工程師、會計師、評估師以及專業(yè)律師等組成，索賠不是一朝一夕的事，索賠人員要有良好的職業(yè)素養(yǎng)和心理承受力，要保持清醒的頭腦和敏捷的思維，工作上要勤奮務實，成員間要協(xié)調配合。

2.2把握好索賠時機

為了保證索賠的成功率，索賠方要盡可能在索賠時效的范圍內提出索賠要求，切忌因擔心影響雙方合作關系而有意將索賠要求拖延到工程結束時再向對方提出，如果真是將索賠要求拖延到了施工結束后才提出來，索賠工作就會失去主動權，因而其索賠的結果可能會適得其反。所以，一定要把握好索賠的提出時機，既不宜過早，更不宜過晚，過早容易遭致對方的抵觸和報復，過晚則容易遭致對方的反制和阻抗。為此，在工程的開標前就要留意索賠機會的出現(xiàn)，當工程進展到一半時，索賠的機會會更多，這時就應該抓住機會對索賠事件進行妥善處理，絕不可等到工程結束，因為工程結束后不僅索賠的金額大增，而且內容也愈發(fā)復雜化，往往會事倍功半。

2.3認真檢閱合同條款

工程合同是索賠方與反索賠方未來對簿公堂的重要文件依據(jù)，有時一字之差就會給當事雙方的某一方造成不可估量的經(jīng)濟損失，所以，在簽合工程合同時，一定要認真檢閱合同條款的內容，要逐句逐字校閱，要嚴防對方在簽訂合同時把重大風險轉嫁到自己這一邊來，特別是對于暗含風險轉嫁意識的合同內容，要堅定的提出修改要求，對于已經(jīng)達成修改意見的部分，要以“會議紀要”或“補充協(xié)議”的形式形成文字性的背書，并作為之前簽訂的正式合同的有效組成部分在施工中遵照執(zhí)行。

2.4嚴格按照程序索賠

首先要整理索賠證據(jù)，當索賠方有了索賠要求時，要對索賠事件進行詳細的了解和事前調查，認真分析索賠事件的形成原因，不但要預算好本次索賠事件的直接和間接經(jīng)濟損失，還要對對方可能承擔的經(jīng)濟責任做好心理準備；其次是發(fā)出索賠通知，按照現(xiàn)行的建筑施工合同文本的有關要求，索賠方應在索賠事件發(fā)生后的二十天內向對方發(fā)出索賠通知，通知包括諸如索賠報告的主要內容、索賠事件的發(fā)生過程、索賠事件的生成原因、索賠事件的責任范圍、索賠事件的合法合理性以及提出索賠要求的證據(jù)和經(jīng)濟損失的計算方式、計算結果等等；最后是索賠的批準，按照行業(yè)常規(guī)，對方應在接到索賠通知的十天之內，或給予索賠方以答復同意索賠要求，或要求索賠方進一步補充索賠的理由、證據(jù)、依據(jù)等，若十天之內對方未予索賠方以明確答復，則索賠方可依據(jù)有關政策法規(guī)視為該項索賠已獲得對方的批準。

2.5建立良好索賠關系

雖然索賠會給對方帶來經(jīng)濟上的更多付出，但是雙方仍然會有很大的談判、溝通、坐下來協(xié)商的余地，因此作為索賠的一方務必要端正對于索賠事件的態(tài)度，要嚴格履行施工合同，要嚴格保證工程質量符合要求，要盡可能的提前化解不同意見和矛盾沖突，只有索賠方本著嚴謹?shù)膽B(tài)度把工程干好了，并與對方建立了良好的工作關系，才能很好的減少未來索賠事件中的障礙、阻力，才能防止反索賠方對于索賠事件的反制。并且，索賠方的人員還要努力發(fā)揮好公關的功效，應用好公關的技巧，提高與對手的談判溝通能力，爭取對手的理解和尊重，盡量為解決索賠爭議營造一個良好的氛圍。

2.6掌握索賠談判技巧

一方面，當索賠要求獲得對方批準后進行索賠談判時，索賠方措辭要盡量委婉，要以理服人，切忌得理不讓人的做派，得理不讓人只會讓對方更加反感，激發(fā)對方抵制心理；另一方面，如果對方對索賠要求置之不理，則這時索賠方方可采用較為嚴厲的措辭或手段只會對方，以引起對方對索賠事件的重視。值得強調的是，索賠方在做索賠處理時，還要根據(jù)實際情況在必要時做出一些適當?shù)淖尣?，這樣做一則可以改善雙方的關系，防止關系的進一步僵化，二則可以以小博大，有利于大項索賠的達成?？傊?，索賠事件雖然牽扯到的是當事雙方的經(jīng)濟利益，但是在談判中索賠方還是要盡可能的運用技巧圓融和變通，不戰(zhàn)而屈人之兵方為上策。

建筑工程索賠的法律依據(jù)及時效

在建筑工程施工合同的履行過程中，守約方應該依據(jù)什么樣的法律法規(guī)來主張自己的工程索賠權利呢，對此，國家《民法通則》、《合同法》以及《全民所有制建筑安裝企業(yè)轉換經(jīng)營機制實施辦法》等都有涉及工程索賠的條款，可以作為索賠方要求工程索賠的法律依據(jù)。但與此同時，相關法律也規(guī)定：索賠方如不嚴格遵守索賠時效的規(guī)定，逾期提出索賠要求，則其勝訴權將得不到法律支持。那么建設工程索賠的時效是多久呢，按照規(guī)定，在建筑施工合同的履行過程中，若索賠方在索賠事件發(fā)生后的約定期限內不行使索賠權的，則視為其已放棄索賠權，其索賠權歸于消滅的合同法律制度。而所謂“約定的索賠期限”，即索賠的時效期限，一般是二十八天。

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