《電子商務(wù)法》修改意見

劉權(quán)

在互聯(lián)網(wǎng)時代，幾乎沒有人可以離開電子商務(wù)。然而，與我們每個人如此密切相關(guān)的《電子商務(wù)法》（二審稿），卻沒有引起社會公眾足夠的關(guān)注

與我們每個人如此密切相關(guān)的《電子商務(wù)法》（二審稿），距離截止日2017年11月26日僅剩3天時，在全國人大法律草案征求意見管理系統(tǒng)上僅獲得不到400條意見，而同日公布的《監(jiān)察法》（草案）已獲得過萬條意見。

因此，一方面是出于公民權(quán)利與履行義務(wù)，另一方面是緣于對《電子商務(wù)法》的研究興趣，筆者對《電子商務(wù)法》（二審稿）主要條款提出下列修改意見，期冀中國未來的《電子商務(wù)法》既能真正有效保障各方主體的合法權(quán)益，又能促進(jìn)中國電子商務(wù)的持續(xù)健康發(fā)展。

二審稿第二條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)對商品交易或者服務(wù)交易有規(guī)定的，適用其規(guī)定。涉及金融類產(chǎn)品和服務(wù)、利用信息網(wǎng)絡(luò)播放音視頻節(jié)目、網(wǎng)絡(luò)出版以及互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)品等內(nèi)容方面的服務(wù)，不適用本法?！?/p>

此條排除適用的范圍過大，容易導(dǎo)致相關(guān)主體逃避電子商務(wù)法的規(guī)制，不利于保障消費者權(quán)益。例如，利用信息網(wǎng)絡(luò)播放音視頻節(jié)目如購買網(wǎng)絡(luò)課程服務(wù)，互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)品如購買游戲虛擬裝備等是目前很常見的電子商務(wù)，卻被排除在外。另外，對分享經(jīng)濟的相關(guān)內(nèi)容也未作規(guī)定。電子商務(wù)立法不僅應(yīng)盡可能規(guī)范現(xiàn)有電子商務(wù)，而且還要有一定的前瞻性，給未來的電子商務(wù)發(fā)展提供空間。

第六條規(guī)定：“電子商務(wù)經(jīng)營者從事經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律、行政法規(guī)，遵守商業(yè)道德，公平參與市場競爭，履行消費者權(quán)益保護(hù)、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、網(wǎng)絡(luò)安全與個人信息保護(hù)等方面的義務(wù)，承擔(dān)產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量責(zé)任，接受政府和社會的監(jiān)督?！?/p>

此條規(guī)定電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量責(zé)任，不夠準(zhǔn)確。二審稿中把電子商務(wù)經(jīng)營者分為三種：自建網(wǎng)站經(jīng)營的電子商務(wù)經(jīng)營者、電子商務(wù)平臺經(jīng)營者、平臺內(nèi)電子商務(wù)經(jīng)營者。但是第六條規(guī)定電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量責(zé)任，同《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任由生產(chǎn)者和銷售者承擔(dān)相矛盾。筆者認(rèn)為，平臺經(jīng)營者屬于第三方網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，不用承擔(dān)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任，而主要應(yīng)承擔(dān)有效的平臺治理義務(wù)與責(zé)任。

第十條第二款規(guī)定：“本法所稱電子商務(wù)平臺經(jīng)營者，是指在電子商務(wù)中為交易雙方或者多方提供網(wǎng)頁空間、虛擬經(jīng)營場所、交易規(guī)則、交易撮合、信息發(fā)布等服務(wù)，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的法人或者非法人組織?！?/p>

不應(yīng)當(dāng)將平臺經(jīng)營者只限定為“法人或者非法人組織”，應(yīng)將“自然人”也納入平臺經(jīng)營者的主體范圍。隨著新技術(shù)特別是人工智能技術(shù)的不斷發(fā)展，自然人有可能成為平臺經(jīng)營者，立法應(yīng)當(dāng)具有前瞻性。

第十一條規(guī)定：“電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)依法辦理工商登記。但是，銷售自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品、銷售家庭手工業(yè)產(chǎn)品、個人利用自己的技能從事依法無須取得許可的便民勞務(wù)活動以及依照法律、行政法規(guī)不需要進(jìn)行工商登記的除外。”

對于電子商務(wù)經(jīng)營者工商登記的相關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)慎重考慮。對于不需要進(jìn)行登記的電子商務(wù)經(jīng)營者的分類標(biāo)準(zhǔn)與種類應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步探討，既要防止某些電子商務(wù)經(jīng)營者逃避工商登記，例如個人承包大農(nóng)場或某些大公司，以銷售自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品為由逃避登記，同時也要防止該進(jìn)行工商登記的事項沒有納入登記范圍。

第十四條規(guī)定：“電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)依法履行納稅義務(wù)，并且依法享有稅收優(yōu)惠?！?/p>

此條規(guī)范過于籠統(tǒng)，對電子商務(wù)經(jīng)營者征稅比較復(fù)雜。為了保障稅收收入，維護(hù)納稅人合法權(quán)益，促進(jìn)經(jīng)濟和社會發(fā)展，可以區(qū)分自建網(wǎng)站經(jīng)營的電子商務(wù)經(jīng)營者、電子商務(wù)平臺經(jīng)營者、平臺內(nèi)電子商務(wù)經(jīng)營者，對納稅作更明確具體的規(guī)定。另外，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，推行差異化征稅。如果堅持無差異性的征稅，對于處在萌芽狀態(tài)的小微賣家會產(chǎn)生很大影響，可能扼殺小微賣家進(jìn)入電商平臺的積極性，不利于電子商務(wù)經(jīng)濟的良性快速發(fā)展。

第十六條規(guī)定：“電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)在其主頁顯著位置，持續(xù)公示營業(yè)執(zhí)照信息以及與其經(jīng)營業(yè)務(wù)有關(guān)的行政許可信息。電子商務(wù)經(jīng)營者的營業(yè)執(zhí)照信息或者行政許可信息發(fā)生變更，應(yīng)當(dāng)及時公示?！?/p>

公示營業(yè)執(zhí)照信息以及行政許可信息，無法適用于沒有營業(yè)執(zhí)照的自然人賣家等主體。針對沒有營業(yè)執(zhí)照的主體，可以設(shè)置相應(yīng)的信息公示制度，如平臺內(nèi)經(jīng)營許可的證明、認(rèn)證信息等。

第十七條規(guī)定：“電子商務(wù)經(jīng)營者自行終止從事電子商務(wù)的， 應(yīng)當(dāng)提前六十日在主頁顯著位置公示有關(guān)信息?！?/p>

“一刀切”地規(guī)定提前60日公示自行終止從事電子商務(wù)的信息，不大合理。電子商務(wù)發(fā)展日新月異，對于小微商戶來說，提前60日公告其將終止從事電子商務(wù)，可能不大現(xiàn)實，應(yīng)當(dāng)根據(jù)電子商務(wù)經(jīng)營者的類型作區(qū)別對待。

第十九條規(guī)定：“電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)按照承諾或者與消費者約定的方式、時限向消費者交付商品或者服務(wù)，并承擔(dān)商品運輸中的風(fēng)險和責(zé)任。但是，消費者與電子商務(wù)經(jīng)營者約定另行選擇快遞物流服務(wù)提供者的除外。”

“另行選擇快遞物流服務(wù)提供者的除外”規(guī)定情形限制過窄，不能包含實踐中消費者多種選擇的可能性。筆者建議修改為：“但是，消費者自行選擇物流方式、運輸方式或其他服務(wù)提供者的除外”。

第二十二條規(guī)定：“國家有關(guān)部門依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定要求電子商務(wù)經(jīng)營者提供有關(guān)電子商務(wù)數(shù)據(jù)信息的，電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)提供。有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)采取必要措施保護(hù)電子商務(wù)經(jīng)營者提供的數(shù)據(jù)信息的安全?！?/p>

該條對電子商務(wù)經(jīng)營者的數(shù)據(jù)報送與保護(hù)規(guī)定得不夠明確。建議規(guī)定電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)規(guī)定的范圍、主體和程序向國家有關(guān)部門提供電子商務(wù)經(jīng)營者的數(shù)據(jù)信息，有關(guān)部門及其工作人員應(yīng)當(dāng)采取必要措施保護(hù)相關(guān)數(shù)據(jù)信息的安全，對在履行職責(zé)中知悉的個人信息、隱私和商業(yè)秘密嚴(yán)格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供。執(zhí)法機關(guān)向電子商務(wù)經(jīng)營者提出數(shù)據(jù)提供請求的，必須依照法定條件與法定程序。數(shù)據(jù)提供請求必須明確、具體，所要求的數(shù)據(jù)必須客觀上能夠提供，并且對電子商務(wù)經(jīng)營者造成的影響和負(fù)擔(dān)應(yīng)當(dāng)最小化，符合比例原則。

第二十三條第二款規(guī)定：“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向工商行政管理部門、稅務(wù)部門報送平臺內(nèi)經(jīng)營者的身份信息和經(jīng)營信息。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)配合工商行政管理部門，為應(yīng)當(dāng)辦理工商登記的經(jīng)營者辦理工商登記提供便利?！?/p>

此條規(guī)定的報送信息的范圍可能過于寬泛，容易侵犯商業(yè)秘密、個人隱私。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者適當(dāng)?shù)貓笏托畔?，有利于?yōu)化行政決策與行政執(zhí)法。但是，如果平臺經(jīng)營者報送平臺內(nèi)經(jīng)營者的“身份信息和經(jīng)營信息”，特別是“經(jīng)營信息”，涵蓋范圍可能過于廣泛。

第三十條規(guī)定：“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不得利用服務(wù)協(xié)議和交易規(guī)則等手段，對平臺內(nèi)經(jīng)營者的交易、交易價格等進(jìn)行不合理限制或者附加不合理交易條件，或者向平臺內(nèi)經(jīng)營者收取不合理費用?！?/p>

此條可能存在適用困難。何為“不合理限制”、“不合理交易條件”，可能需要具體條款予以明確。平臺往往單方制定了大量的交易規(guī)則，如果用戶認(rèn)為“不合理”，該如何尋求救濟，可否直接提起民事訴訟或行政訴訟，需要進(jìn)一步探討。

第三十二條第二款規(guī)定：“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者對其標(biāo)記為自營業(yè)務(wù)的商品交易或者服務(wù)交易依法承擔(dān)商品銷售或者服務(wù)提供者的責(zé)任?！?/p>

此條對平臺經(jīng)營者的自營業(yè)務(wù)規(guī)定得不夠合理與全面。消費者對于自營業(yè)務(wù)一般會抱有更大的期待和信賴?yán)?，所以平臺對自營業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)盡到更多的義務(wù)，承擔(dān)更多的管理責(zé)任。建議將該條第二款修改為“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者對其標(biāo)記為自營業(yè)務(wù)的商品交易或者服務(wù)交易，依法承擔(dān)商品銷售或者服務(wù)提供者的責(zé)任及其他運營責(zé)任?！?/p>

第三十三條第二款：“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不得刪除消費者對其平臺內(nèi)銷售的商品或者提供的服務(wù)的評價。但是，消費者使用侮辱性、誹謗性語言或者明顯違背事實進(jìn)行評價的除外?！?/p>

只限定刪除“侮辱性、誹謗性語言或者明顯違背事實進(jìn)行評價”，似乎有點狹窄，對于垃圾廣告信息、威脅等不友善內(nèi)容似乎也可以刪除。另外，對于“惡意差評師”給予的評價如何處理，也應(yīng)規(guī)定。

第三十九條規(guī)定：“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者知道或者應(yīng)當(dāng)知道平臺內(nèi)經(jīng)營者侵犯知識產(chǎn)權(quán)的，應(yīng)當(dāng)采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務(wù)等必要措施；未采取必要措施的，與侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。”

此條未明確電子商務(wù)平臺經(jīng)營者在未采取必要措施時的責(zé)任范圍，有可能加重平臺經(jīng)營者的責(zé)任。建議參照《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條第二款“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任”的規(guī)定，將該條后半部分修改為：“未采取必要措施的，對損害的擴大部分與侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

第四十四條第一款規(guī)定：“合同的標(biāo)的為交付商品并采用快遞物流方式交付的，以收貨人簽收時間為交付時間。合同的標(biāo)的為提供服務(wù)的，以生成的電子或者實物憑證中所載明的時間為交付時間?！?/p>

以收貨人簽收時間為交付時間存在問題。消費者很多時候無法及時驗收，快遞代收日益普遍，如豐巢、驛站、自提柜、保安室、前臺門衛(wèi)簽收，所以簽收人并非一定是真正的買家。建議對網(wǎng)絡(luò)商品交付時間進(jìn)一步作出明確規(guī)定。

對于服務(wù)的交付時間規(guī)定也存在問題。如果只規(guī)定“以生成的電子或者實物憑證中所載明的時間為交付時間”，在現(xiàn)實中可能出現(xiàn)交付時間認(rèn)定上的混亂。建議修改為“合同的標(biāo)的為提供服務(wù)的，以可以證明的所有服務(wù)的最后完成時間為交付時間”。

第五十四條規(guī)定：“消費者在電子商務(wù)平臺購買商品或者接受服務(wù)，與平臺內(nèi)經(jīng)營者發(fā)生爭議時，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)積極協(xié)助消費者維護(hù)合法權(quán)益。”“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者積極協(xié)助消費者維護(hù)合法權(quán)益”的規(guī)定，沒能體現(xiàn)平臺作為中立的第三方，解決糾紛的公平性與公正性，有偏向消費者一方當(dāng)事人的嫌疑。雖然消費者往往為弱勢一方，但平臺內(nèi)經(jīng)營者權(quán)益也可能受到消費者侵害，如此規(guī)定對平臺內(nèi)經(jīng)營者不利，不能體現(xiàn)消費者和平臺內(nèi)經(jīng)營者的平等地位和平等受保護(hù)的關(guān)系。因此，建議改為，“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)公平、公正地處理消費者和平臺內(nèi)經(jīng)營者之間的爭議。”

第四章《電子商務(wù)爭議解決》可以增加一條：“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者有義務(wù)督促平臺內(nèi)電子商務(wù)經(jīng)營者建立有效、便捷的投訴、舉報機制，公開投訴、舉報方式等信息。”

第六章《法律責(zé)任》條款設(shè)計不夠科學(xué)與合理。對責(zé)任設(shè)定的邏輯不統(tǒng)一，如第六十八條規(guī)定“責(zé)令限期改正，可以處一萬元以下的罰款”，第六十九條規(guī)定“責(zé)令限期改正；逾期不改正的，責(zé)令停業(yè)整頓，并處二萬元以上十萬元以下的罰款”。有些情形是責(zé)令限期改正，是否罰款可以根據(jù)具體情況決定；但有些情形是先責(zé)令限期改正，逾期不改正的，才作出進(jìn)一步處罰。責(zé)任條款的設(shè)計應(yīng)當(dāng)更加科學(xué)合理，既要防止電子商務(wù)經(jīng)營者逃避制裁，因為只要沒有受到“責(zé)令限期改正”，則可能一直違法而不用承擔(dān)責(zé)任；又要防止給政府監(jiān)管部門帶來過大的執(zhí)法壓力，因為如果沒有及時“責(zé)令限期改正”，就可能構(gòu)成行政不作為甚至瀆職。

另外，在罰款額度設(shè)置上，沒有區(qū)分不同類型與規(guī)模的電子商務(wù)經(jīng)營者，全部責(zé)任條款所規(guī)定的最高罰款額僅為50萬元，似乎偏低。因此，建議對不同的違法行為進(jìn)行性質(zhì)上的區(qū)分，設(shè)定不同的處罰額度?？梢愿鶕?jù)違法所得，處以一定倍數(shù)的罰款。

第七十條規(guī)定：“電子商務(wù)經(jīng)營者違反本法規(guī)定，侵害個人信息依法得到保護(hù)的權(quán)利，或者不履行保障網(wǎng)絡(luò)安全的義務(wù)的，依照《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》的規(guī)定處罰?！?/p>

此條規(guī)定邏輯不夠周延。中國目前尚未形成專門的保護(hù)公民個人信息的法律，主要散見于多部規(guī)定中，如《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息的保護(hù)決定》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《民法總則》《刑法》《侵權(quán)責(zé)任法》等。電子商務(wù)經(jīng)營者侵害公民個人信息，或者不履行保障網(wǎng)絡(luò)安全的義務(wù)的，僅僅依照《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》的規(guī)定處罰，不夠嚴(yán)謹(jǐn)。因此建議加一個“等”字，將此條修改為，“電子商務(wù)經(jīng)營者違反本法規(guī)定，侵害個人信息依法得到保護(hù)的權(quán)利，或者不履行保障網(wǎng)絡(luò)安全的義務(wù)的，依照《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》等規(guī)定處罰?！?/p>

（作者為中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授）