監(jiān)察立法三問

胡錦光

監(jiān)察體制改革屬于一項(xiàng)中國憲法制度層面的重大政治改革，必須極為慎重

監(jiān)察法（草案）已向社會(huì)公開征求意見。未來將依據(jù)監(jiān)察法，不僅在國家機(jī)構(gòu)體系中自上而下設(shè)立統(tǒng)一、高效、權(quán)威的監(jiān)察委員會(huì)，獨(dú)立行使監(jiān)察權(quán)，而且改變原有的憲法上關(guān)于國家權(quán)力的分配。可見，監(jiān)察體制改革屬于一項(xiàng)中國憲法制度層面的重大政治改革，必須極為慎重。因此，草案對(duì)于監(jiān)察委員會(huì)的制度設(shè)計(jì)需要慎重參酌、謹(jǐn)慎考慮。筆者認(rèn)為，其中的三個(gè)問題至關(guān)重要。

制定監(jiān)察法是否需要先修改憲法

草案第一條規(guī)定，為了深化國家監(jiān)察體制改革，加強(qiáng)對(duì)公職人員的監(jiān)督，實(shí)現(xiàn)國家監(jiān)察全面覆蓋，深入開展反腐敗工作，推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，制定本法。該條款沒有像中國絕大多數(shù)法律那樣明確規(guī)定：“依據(jù)憲法，制定本法”。當(dāng)然，因中國現(xiàn)行憲法中沒有關(guān)于監(jiān)察委員會(huì)的設(shè)置，監(jiān)察法并無直接的憲法依據(jù)，這一表述是可以理解的。但由此引申出一個(gè)問題，制定監(jiān)察法是否需要先修改憲法？

極少數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，制定監(jiān)察法可以不修改憲法。其主要理由是：（1）監(jiān)察法是對(duì)行政監(jiān)察法的修改；（2）依據(jù)全國人大的授權(quán)，即可以制定監(jiān)察法；（3）憲法并未禁止全國人大制定監(jiān)察法和在國家機(jī)構(gòu)體系中增設(shè)監(jiān)察委員會(huì)。

筆者認(rèn)為，必須先修改憲法，在憲法中明確監(jiān)察委員會(huì)的性質(zhì)、地位、職權(quán)及與其他國家機(jī)關(guān)的關(guān)系，再依據(jù)憲法制定監(jiān)察法。其理由是：（1）監(jiān)察委員會(huì)是獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)、與行政機(jī)關(guān)相平行的國家機(jī)關(guān)，其職能的內(nèi)涵與外延也遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于原設(shè)立于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的行政監(jiān)察機(jī)關(guān)。監(jiān)察委員會(huì)與行政監(jiān)察機(jī)關(guān)屬于完全不同性質(zhì)的機(jī)關(guān)，監(jiān)察法與行政監(jiān)察法所規(guī)范的組織、職權(quán)、程序等存在根本性差異。（2）增設(shè)監(jiān)察委員會(huì)屬于憲法上國家機(jī)構(gòu)體系的變化。就中央層面而言，是在原有的中央國家機(jī)構(gòu)體系中增加了一個(gè)獨(dú)立的居于全國人大及其常委會(huì)之下而與國家主席、國務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院相平行的國家機(jī)關(guān)。相應(yīng)地，改變了憲法上原有的國家機(jī)構(gòu)體系、國家權(quán)力的配置及國家機(jī)關(guān)之間的相互關(guān)系，在體制層面豐富了中國的人民代表大會(huì)制度。在地方層面亦是如此。如果不修改憲法明確監(jiān)察委員會(huì)的憲法性質(zhì)、地位、職權(quán)，而僅僅通過制定作為組織法和程序法性質(zhì)的監(jiān)察法，是無法解決其合憲性問題的。（3）公權(quán)力在憲法上的界限是，憲法授權(quán)即可為，憲法未授權(quán)即禁止。其完全不同于私權(quán)利的“法無禁止即自由”的原則。（4）為解決憲法法律權(quán)威與全面深化改革之間的緊張關(guān)系，中共十八屆四中全會(huì)通過的《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》明確要求，重大改革必須于法有據(jù)，其他改革必須先獲得授權(quán)。即使國家監(jiān)察體制改革涉及憲法中極小部分條款，也仍需要有憲法上的依據(jù)，與憲法保持完全的一致。因此，先修改憲法，再依據(jù)憲法制定《監(jiān)察法》，設(shè)立國家及地方各級(jí)監(jiān)察委員會(huì)，是國家治理現(xiàn)代化和依憲治國的必然要求。

監(jiān)察委員會(huì)“全覆蓋”是否存在限度

草案第三條規(guī)定，各級(jí)監(jiān)察委員會(huì)是行使國家監(jiān)察職能的專責(zé)機(jī)關(guān)，依照本法對(duì)所有行使公權(quán)力的公職人員進(jìn)行監(jiān)察，調(diào)查職務(wù)違法和職務(wù)犯罪，開展廉政建設(shè)和反腐敗工作，維護(hù)憲法和法律的尊嚴(yán)。第十五條規(guī)定，監(jiān)察機(jī)關(guān)對(duì)下列公職人員和有關(guān)人員進(jìn)行監(jiān)察：（一）中國共產(chǎn)黨的機(jī)關(guān)、人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)機(jī)關(guān)、人民政府、監(jiān)察委員會(huì)、人民法院、人民檢察院、中國人民政治協(xié)商會(huì)議各級(jí)委員會(huì)機(jī)關(guān)、民主黨派各級(jí)組織機(jī)關(guān)和各級(jí)工商業(yè)聯(lián)合會(huì)機(jī)關(guān)的公務(wù)員，及參照《中華人民共和國公務(wù)員法》管理的人員；（二）法律、法規(guī)授權(quán)或者受國家機(jī)關(guān)依法委托管理公共事務(wù)的組織中從事公務(wù)的人員；（三）國有企業(yè)管理人員；（四）公辦的教育、科研、文化、醫(yī)療衛(wèi)生、體育等單位中從事管理的人員；（五）基層群眾性自治組織中從事集體事務(wù)管理的人員；（六）其他依法履行公職的人員。

草案關(guān)于監(jiān)察委員會(huì)“全覆蓋”的規(guī)定，實(shí)際上存在兩個(gè)維度。

1.覆蓋的公職人員范圍。實(shí)現(xiàn)對(duì)行使公權(quán)力的公職人員監(jiān)察全覆蓋，首先需要確定公權(quán)力及公權(quán)力機(jī)關(guān)的范圍。“公權(quán)力”是一個(gè)學(xué)理概念，而非憲法上或者法律上的概念。憲法第二條第一款規(guī)定，中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民；第二款規(guī)定，人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)。關(guān)于什么是公權(quán)力，目前并無統(tǒng)一的定義。筆者認(rèn)為，在人民主權(quán)原則下，確認(rèn)國家的一切權(quán)力屬于人民。人民通過憲法創(chuàng)設(shè)國家權(quán)力，按照一定的原則創(chuàng)設(shè)國家機(jī)構(gòu)體系，并在國家機(jī)關(guān)之間分配國家權(quán)力。國家權(quán)力在政治上屬于人民，在法理上來源于人民通過憲法的授予。在憲治之下，一切國家權(quán)力均來自于憲法的賦予，均在憲法之規(guī)范之內(nèi)，不可能“逸出”憲法，憲法之外不可能還存在另一種國家權(quán)力。因此，在法治社會(huì)，公權(quán)力應(yīng)當(dāng)?shù)韧趹椃ㄋ鶆?chuàng)設(shè)的國家權(quán)力。

憲法之于公權(quán)力主要有三項(xiàng)基本功能，即賦權(quán)、保權(quán)和限權(quán)。在三項(xiàng)功能之中，限制公權(quán)力是其首要的功能。因?yàn)楣珯?quán)力具有濫用和擴(kuò)張的天性，只有在能夠限制公權(quán)力的前提下，賦予公權(quán)力和保障公權(quán)力有效運(yùn)行才有價(jià)值。憲法上設(shè)計(jì)了諸多限制公權(quán)力的原則和制度。其中，授權(quán)原則是一項(xiàng)主要和基本的原則。即國家機(jī)關(guān)所享有的公權(quán)力只有通過憲法和法律的直接授予才能獲得，才具有行使公權(quán)力的資格、性質(zhì)和地位，而未從憲法和法律中獲得授權(quán)的，并不具有行使公權(quán)力的資格、性質(zhì)和地位。因此，界定是否具有公權(quán)力、是否屬于公權(quán)力機(jī)關(guān)的基本原則是，是否從憲法和法律上獲得明確授權(quán)。

公權(quán)力主要由國家機(jī)關(guān)行使。國家機(jī)關(guān)所行使的公權(quán)力，依據(jù)授權(quán)法律文件的來源，通常將授權(quán)區(qū)分為固有職權(quán)和授予職權(quán)：（1）固有職權(quán)即由憲法和國家機(jī)關(guān)組織法授予的職權(quán)；（2）授予職權(quán)即由單行法授予的職權(quán)。因此，國家機(jī)關(guān)都是公權(quán)力機(jī)關(guān)。

除國家機(jī)關(guān)之外，一些非國家機(jī)關(guān)的組織包括事業(yè)組織、企業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體等，自身具有一定的管理公共事務(wù)的職能，法律、法規(guī)、規(guī)章為管理上的便利，也授予其一定的公權(quán)力。在行政管理領(lǐng)域，此種做法較為普遍。這些非國家機(jī)關(guān)的組織在所獲得的授權(quán)范圍內(nèi)，與國家機(jī)關(guān)的法律地位相同，能夠以自己的名義行使公權(quán)力，也由其自身承擔(dān)法律上的責(zé)任，也屬于國家機(jī)關(guān)之外的公權(quán)力機(jī)關(guān)。

國家機(jī)關(guān)除自身公權(quán)力外，有時(shí)也委托具有公共管理職能的非國家機(jī)關(guān)的組織行使公權(quán)力。但在此種情況下，非國家機(jī)關(guān)的組織只能以受國家機(jī)關(guān)委托代表國家機(jī)關(guān)，按照委托范圍，以委托主體的名義行使公權(quán)力，而不得以自己的名義行使公權(quán)力，其法律后果也只能由委托的國家機(jī)關(guān)承擔(dān)。因此，受委托的組織在行使受委托的權(quán)力時(shí)，可以視為公權(quán)力機(jī)關(guān)。

可見，公權(quán)力機(jī)關(guān)包括所有的國家機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織。這些機(jī)關(guān)或者組織中行使公權(quán)力的人員、受委托行使公權(quán)力的組織成員在行使委托權(quán)力時(shí)，才屬于需要作為執(zhí)行國家意志的國家機(jī)關(guān)的監(jiān)察委員會(huì)覆蓋的對(duì)象。除此之外的其他組織并不直接行使憲法和法律授予的公權(quán)力，并不直接形成或者執(zhí)行國家意志，其成員當(dāng)然并不屬于需要覆蓋的公職人員。即使是參照公務(wù)員管理的人員，因?yàn)椴恍惺构珯?quán)力，自然也就不屬于需要覆蓋的人員范圍。

2.覆蓋公職人員的責(zé)任范圍。行使公權(quán)力的公職人員所要承擔(dān)的責(zé)任包括職務(wù)犯罪責(zé)任、違法責(zé)任（以往所稱的“違紀(jì)責(zé)任”）和違反內(nèi)部規(guī)則責(zé)任。

（1）職務(wù)犯罪責(zé)任。監(jiān)察委員會(huì)整合了檢察機(jī)關(guān)查處貪污賄賂、失職瀆職以及預(yù)防職務(wù)犯罪等部門的相關(guān)職能。原由檢察機(jī)關(guān)查處的公職人員的職務(wù)犯罪，完全交由監(jiān)察委員會(huì)辦理。因此，公職人員的職務(wù)犯罪部分的法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)由監(jiān)察委員會(huì)追究。

（2）違法責(zé)任和違反內(nèi)部規(guī)則責(zé)任。國家權(quán)力分工原則是現(xiàn)代國家治理的基本原理。將國家權(quán)力分解為立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)及軍事權(quán)等其他權(quán)力，相互獨(dú)立，各自依據(jù)憲法的授權(quán)行使相應(yīng)的權(quán)力，以立法作用、行政作用、司法作用及其他作用的方式，從不同角度共同處理社會(huì)公共事務(wù)，以完成國家治理和社會(huì)治理的目標(biāo)。憲法和法律為保證國家機(jī)關(guān)各自獨(dú)立有效地行使公權(quán)力，除對(duì)社會(huì)或者外部特定當(dāng)事人享有各種保障公權(quán)力有效運(yùn)行的原則和制度外，還享有維持內(nèi)部秩序的自律權(quán)，如內(nèi)部規(guī)則制定權(quán)、財(cái)物管理權(quán)、紀(jì)律處分權(quán)、人事任免權(quán)等。

為監(jiān)督人大代表，選舉法、代表法對(duì)選民監(jiān)督人大代表履職情況作出了具體規(guī)定，為維持人大及其常委會(huì)的會(huì)議秩序，全國人大于1989年制定了《全國人民代表大會(huì)議事規(guī)則》，全國人大常委會(huì)于1987年制定了《全國人大常委會(huì)議事規(guī)則》，地方各級(jí)人大也分別制定了相應(yīng)的議事規(guī)則，對(duì)人大代表及其常委會(huì)委員在會(huì)議期間的活動(dòng)進(jìn)行規(guī)范。

2007年6月1日起施行的《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》第二條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)公務(wù)員違反法律、法規(guī)、規(guī)章以及行政機(jī)關(guān)的決定和命令，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)紀(jì)律責(zé)任的，依照本條例給予處分。

1998年，最高人民法院制定了《人民法院審判人員違法審判責(zé)任追究辦法（試行）》，其中第四章為“違法審判責(zé)任的確認(rèn)和追究”，第二十七條規(guī)定，人民法院的判決、裁定、決定是否錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)由人民法院審判組織確認(rèn)。第二十八條規(guī)定，各級(jí)人民法院監(jiān)察部門是違法審判責(zé)任追究工作的職能部門，負(fù)責(zé)違法審判線索的收集、對(duì)違法審判責(zé)任進(jìn)行調(diào)查以及對(duì)責(zé)任人員依照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。

1998年，最高人民檢察院制定了《人民檢察院錯(cuò)案責(zé)任追究條例（試行）》。其中，第四章為《錯(cuò)案責(zé)任確認(rèn)》。第十九條規(guī)定，錯(cuò)案由人民檢察院依照有關(guān)法律、規(guī)定和發(fā)生法律效力的判決、裁定、決定或者對(duì)違法事實(shí)、后果的認(rèn)定文書予以確認(rèn)。第二十條規(guī)定，追究錯(cuò)案中凡需要對(duì)案件事實(shí)、證據(jù)進(jìn)行復(fù)查的，由控告申訴部門受理。凡需要對(duì)違反法定訴訟程序的行為查處的，由監(jiān)察部門或者檢察長指定的部門受理?？馗嫔暝V部門、監(jiān)察部門或者檢察長指定的部門復(fù)查、調(diào)查終結(jié)后，應(yīng)當(dāng)寫出復(fù)查、調(diào)查報(bào)告，報(bào)送本院檢察委員會(huì)審查決定。第二十二條規(guī)定，追究錯(cuò)案責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由責(zé)任人所在人民檢察院依照檢察官管理權(quán)限和有關(guān)規(guī)定的程序辦理。第二十三條規(guī)定，上級(jí)人民檢察院有權(quán)調(diào)查、追究下級(jí)人民檢察院錯(cuò)案責(zé)任人的責(zé)任或者責(zé)成下級(jí)人民檢察院調(diào)查、追究錯(cuò)案責(zé)任人的責(zé)任。

如何監(jiān)督監(jiān)察委員會(huì)

未來的監(jiān)察委員會(huì)是在整合人民政府的監(jiān)察廳（局）、預(yù)防腐敗局及人民檢察院查處貪污賄賂、失職瀆職以及預(yù)防職務(wù)犯罪等部門的相關(guān)職能的基礎(chǔ)上設(shè)立的，同時(shí)，還保留了黨的紀(jì)律檢查機(jī)關(guān)的權(quán)力。依據(jù)草案規(guī)定，監(jiān)察委員會(huì)履行監(jiān)督、調(diào)查、處置職責(zé)，可以采取談話、訊問、詢問、查詢、凍結(jié)、調(diào)取、查封、扣押、搜查、勘驗(yàn)檢查、鑒定、留置等措施。基于絕對(duì)的權(quán)力必然產(chǎn)生絕對(duì)腐敗，有權(quán)力必然濫用的普遍規(guī)律，不得不引起社會(huì)普遍關(guān)注的一個(gè)問題是，如何有效地監(jiān)督權(quán)力如此巨大的監(jiān)察委員會(huì)？

1.草案第八條第四款規(guī)定，中華人民共和國監(jiān)察委員會(huì)對(duì)全國人民代表大會(huì)和全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)負(fù)責(zé)，并接受監(jiān)督。第九條第四款規(guī)定，縣級(jí)以上地方各級(jí)監(jiān)察委員會(huì)對(duì)本級(jí)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)和上一級(jí)監(jiān)察委員會(huì)負(fù)責(zé)，并接受監(jiān)督。條款沒有規(guī)定監(jiān)察委員會(huì)要向本級(jí)人大報(bào)告工作。依據(jù)憲法和相關(guān)法律規(guī)定，在人大會(huì)議期間，人大常委會(huì)及“一府兩院”必須向人大報(bào)告工作。向人大報(bào)告工作的意義在于，國家機(jī)關(guān)是由人大代表人民產(chǎn)生的，向人大報(bào)告工作就是向人民報(bào)告工作，通過報(bào)告一年的工作，接受人民的監(jiān)督。如果不向人大報(bào)告工作則必須具有正當(dāng)理由，監(jiān)察委員會(huì)不報(bào)告工作的正當(dāng)性或者說豁免理由，并不充分。

2.草案第五十三條規(guī)定，監(jiān)察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)接受本級(jí)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的監(jiān)督。各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)聽取和審議本級(jí)監(jiān)察機(jī)關(guān)的專項(xiàng)工作報(bào)告，根據(jù)需要可以組織執(zhí)法檢查?？h級(jí)以上各級(jí)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)舉行會(huì)議時(shí)，人民代表大會(huì)代表或者常務(wù)委員會(huì)組成人員，可以依照法律規(guī)定的程序就監(jiān)察工作中的有關(guān)問題提出詢問或者質(zhì)詢。憲法、人大及其常委會(huì)議事規(guī)則、人大常委會(huì)監(jiān)督法對(duì)這一條款的內(nèi)容已有明確規(guī)定，完全適用于人大及其常委會(huì)對(duì)監(jiān)察委員會(huì)的監(jiān)督。這一條款易于被認(rèn)為人大及其常委會(huì)對(duì)監(jiān)察委員會(huì)的監(jiān)督只限于所列舉的幾種方式，而實(shí)際上，人大及其常委會(huì)對(duì)監(jiān)察委員會(huì)的監(jiān)督還包括其他一些手段和途徑。

3.檢察機(jī)關(guān)能否監(jiān)督監(jiān)察委員會(huì)？草案第四十七條規(guī)定，人民檢察院對(duì)于有刑事訴訟法規(guī)定的不起訴的情形的，經(jīng)上一級(jí)人民檢察院批準(zhǔn)，依法作出不起訴的決定。監(jiān)察機(jī)關(guān)認(rèn)為不起訴的決定有錯(cuò)誤的，可以要求復(fù)議。依據(jù)憲法規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使檢察權(quán)，因此，檢察機(jī)關(guān)作為憲法規(guī)定的行使國家公訴權(quán)的機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)有權(quán)獨(dú)立對(duì)是否構(gòu)成犯罪作出判斷。同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)的憲法性質(zhì)是專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，即有權(quán)對(duì)所有國家機(jī)關(guān)及其工作人員是否依法行使權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督。據(jù)此，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)公安機(jī)關(guān)的刑事偵查行為、對(duì)刑罰的執(zhí)行行為、對(duì)行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)行為、對(duì)法院的審判活動(dòng)進(jìn)行法律監(jiān)督。從這一性質(zhì)出發(fā)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)有權(quán)對(duì)監(jiān)察委員會(huì)在行使監(jiān)察權(quán)過程中的行為進(jìn)行法律監(jiān)督，而草案中對(duì)此并未涉及。

4.監(jiān)察委員會(huì)所能夠采取的措施涉及被調(diào)查人員的人身自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)，同時(shí)，其可能被追究刑事犯罪責(zé)任。雖然其取名為“調(diào)查”，而沒有稱為“刑事偵查”，但其調(diào)查活動(dòng)畢竟可以分解為對(duì)違法行為的調(diào)查和對(duì)職務(wù)犯罪行為的調(diào)查。其對(duì)職務(wù)犯罪部分的調(diào)查權(quán)，是從檢察機(jī)關(guān)整合而來，本質(zhì)上屬于刑事偵查。因此，應(yīng)當(dāng)屬于刑事訴訟法的調(diào)整范圍，按照刑事訴訟法規(guī)定的程序?qū)嵤０凑招淌略V訟法的規(guī)定，被刑事偵查的犯罪嫌疑人所聘請的律師有權(quán)介入調(diào)查程序，以保護(hù)被調(diào)查人的合法權(quán)利。草案中回避了這一問題。因此，事實(shí)上，監(jiān)察委員會(huì)的調(diào)查程序并不適用刑事訴訟法的規(guī)定，而這并不妥當(dāng)。

（作者為法學(xué)博士、教授、博士生導(dǎo)師，中國人民大學(xué)法學(xué)院副院長）