試論我國股東派生訴訟制度的發(fā)展?fàn)顩r與完善路徑

錢易文

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215000)

關(guān)于股東可提起的訴訟類型，大部分國家規(guī)定了至少兩種：一是股東的直接訴訟，二是股東的派生訴訟，或稱為代表訴訟。相比直接訴訟，派生訴訟屬于間接訴訟方式，是對股東權(quán)利保障的進(jìn)一步拓展。股東派生訴訟具有賠償 (compensation)和阻斷(deterrence)兩個目的,它的產(chǎn)生，離不開現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)與治理模式的發(fā)展。因此派生訴訟制度的發(fā)展，不僅關(guān)系著股東的權(quán)益，其對營商環(huán)境的優(yōu)化也意義重大。

一、股東派生訴訟制度概述

（一）股東派生訴訟制度的產(chǎn)生

隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，市場經(jīng)濟的分工也愈發(fā)細(xì)化。公司股東很多都是專業(yè)的投資者，并且入股了很多不同領(lǐng)域、不同市場的公司。他們無法詳盡了解所有公司的日常經(jīng)營與管理，也沒有時間和精力面面俱到，因此就出現(xiàn)了專門的經(jīng)營管理者幫助他們管理資金和公司。長此以往，就形成了所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相互分離的局面。而這樣的局面很容易造成經(jīng)營者違背忠實義務(wù)濫用權(quán)力，損害公司與股東權(quán)益。

另外，由于公司治理的“資本多數(shù)決”屬性，公司內(nèi)部的民主是資本的民主，股東持有的股份越多，表決權(quán)也就越大。這樣的制度設(shè)計固然有其合理性，如能夠提高效率等，但也使得中小股東的個人意志很難得以體現(xiàn)，權(quán)利難以得到保障，甚至當(dāng)控股股東將公司資產(chǎn)低價出售給第三人時，中小股東竟然會無法維權(quán)。

在這樣的背景下，股東派生訴訟制度在商品經(jīng)濟最為活躍的老牌資本主義國家之一——英國，率先誕生。19世紀(jì)中期，英國的Foss V.Harbottle一案可以看作是股東派生訴訟的起源。隨后，美國聯(lián)邦最高法院也于1855年以衡平法規(guī)則對股東派生訴訟進(jìn)行了規(guī)定，并在1882年通過Hawes V.Oakland一案確定了相關(guān)具體制度與規(guī)則。此后這項制度一直保持著，在現(xiàn)行的《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》，美國律師協(xié)會制定的《商事公司示范法》和一些州法律中均有涉及。

（二）股東直接訴訟制度與派生訴訟制度對比

股東的直接訴訟，是當(dāng)股東自身的合法權(quán)益遭受侵害時，其基于股份所有者的身份向侵權(quán)人提起的訴訟，一般是與救濟相關(guān)的請求權(quán)，如為行使表決權(quán)，為查閱公司賬簿或記錄等而提起的訴訟。

股東的派生訴訟卻并不是因為他人對股東自身的權(quán)益造成了侵害，而是不適行為人損害了公司的正當(dāng)權(quán)益，同時公司又不追究其責(zé)任，怠于行使訴權(quán)時，符合一定條件的股東以自己的名義，為了公司利益而提起的訴訟。因為理論上說，只有遭受侵害的公司才有權(quán)利起訴侵害人，派生訴訟中股東的訴權(quán)是派生于公司訴權(quán)的，因此稱其為派生訴訟。派生訴訟一般要求侵權(quán)人停止侵害行為，進(jìn)行損害賠償，如要求禁止發(fā)行對價不充分的股份期權(quán)，要求返還不當(dāng)分派的股利等。

股東的直接訴訟與派生訴訟制度的區(qū)別主要在于，派生訴訟制度追求的是非自益權(quán)；它的起訴主體與獲得賠償?shù)闹黧w是不同的，判決的效力直接及于公司，而不是原告股東；另外它還具有代位訴訟與代表訴訟的雙重性質(zhì)；公司在訴訟中的地位也比較特殊。

（三）股東派生訴訟制度的意義

1.保證公司穩(wěn)健運營，維護(hù)社會市場秩序。股東派生訴訟為公司的健康良好發(fā)展增加了一道防線，它防止了大股東和經(jīng)營管理人員等不尊重公司法人的獨立地位，毫無顧忌的控制操縱公司，獨占公司資產(chǎn)支配權(quán)等。它對于相關(guān)權(quán)利的約束與制衡，有利于實現(xiàn)公司治理中的“三權(quán)分離”原則，從而保證了公司在運營過程中不至于因為過度追求效率，枉顧社會義務(wù)，破壞社會市場秩序。

2.維護(hù)中小股東權(quán)益，實現(xiàn)股東司法救濟。股東派生訴訟對中小股東權(quán)益的保障有著至關(guān)重要的意義。由于大部分公司的資合性、公開性，股東人數(shù)廣泛性等特征，中小股東在了解公司的內(nèi)部信息，參與公司的經(jīng)營決策等方面處于明顯的不利地位。對于上市公司的中小股東而言，他們還可以選擇“用腳投票”的方式退出公司，但是對于有限公司里的中小股東，相應(yīng)退出機制的缺乏使得派生訴訟成為他們維權(quán)的最有效方式。

3.規(guī)范相關(guān)人員行為，防止公司內(nèi)部濫權(quán)。股東派生訴訟的設(shè)置還有一定的震懾監(jiān)督作用。它對于規(guī)范大股東、董事、監(jiān)事及其他一切可能侵害公司利益者的行為都具有重大意義。同時，它能促使公司的相關(guān)管理人員，如董事，監(jiān)事等恪盡職守，依法履行忠實勤勉義務(wù)；促使公司內(nèi)部加強自查自糾，完善內(nèi)部監(jiān)督機制，防止濫權(quán)造成派生訴訟后，波及公司名譽及影響力。

二、我國股東派生訴訟制度的發(fā)展現(xiàn)狀分析

（一）我國股東派生訴訟制度的發(fā)展現(xiàn)狀及不足

我國在2005年修訂的公司法中第一次引入了派生訴訟制度的概念。新公司法自2006年1月生效以來，如今已經(jīng)進(jìn)入了第13個年頭，但是派生訴訟制度的發(fā)展?fàn)顩r卻令人擔(dān)憂。

據(jù)筆者調(diào)查，自2006年1月至2017年12月的12年間，我國一共只有171件派生訴訟的案例，也就是說平均每年只有14至15件。[1]這樣的數(shù)字不僅不符合實踐中，中小股東的權(quán)益經(jīng)常遭受損害的現(xiàn)實情況，也與頻頻出現(xiàn)的其他類型的公司糾紛案件相矛盾。而現(xiàn)有的這些案例，也大部分都是發(fā)生在有限責(zé)任公司當(dāng)中的，針對股份公司的派生訴訟卻很少，這就更加不符合常理。因此我國的派生訴訟主要有案件數(shù)量少、發(fā)展緩、不同類型的公司案件分布不均勻的問題。如果任由這種情況的發(fā)展，長此以往，不僅派生訴訟制度形同虛設(shè)，起不到對中小股東，對公司的保護(hù)作用，也會阻礙公司法發(fā)展的現(xiàn)代化進(jìn)程。因此，分析我國派生訴訟制度發(fā)展現(xiàn)狀的形成原因刻不容緩，迫在眉睫。

（二）我國股東派生訴訟制度發(fā)展不足之成因

1.原告主體資格要求高

根據(jù)我國公司法第151條的規(guī)定，股東派生訴訟的原告必須是有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司中連續(xù)180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東。[2]也就是說，在股份有限公司中，派生訴訟的原告主體資格須同時具備持股時間和持股量的要求。這一限制的目的在于防止股東違法濫用派生訴訟，利用惡意訴訟干預(yù)相關(guān)管理者的正常商業(yè)判斷，對公司的發(fā)展造成不利影響。

然而，我國股份有限公司中能夠滿足這個限制條件，成功提起派生訴訟的股東可以說是寥寥無幾。很多國有企業(yè)由于股權(quán)結(jié)構(gòu)較為集中，就連大股東的持股比例都無法達(dá)到1%的標(biāo)準(zhǔn)，無法提起派生訴訟，更不用說中小股東成功行使訴權(quán)的可能性了。例如鄭州煤電股份有限公司，據(jù)2018年7月29日的數(shù)據(jù)，其第二大股東持股比例也僅為0.51%，低于1%的原告資格要求。而那些股權(quán)較為分散的上市公司，也很少有單獨持股比例超過1%的。加之股東人數(shù)多，分布地域廣，很難聚集，且其間牽扯著紛繁復(fù)雜的利益關(guān)系，很少有股東愿意支持個別中小股東，與他們聯(lián)合起來起訴處于優(yōu)勢地位的不適行為人，因此“合計持有”超過1%比例的股份也有難度。

2.前置程序缺乏可操作性

股東派生訴訟制度之所以設(shè)置前置程序，主要也是為了避免濫訴的發(fā)生，達(dá)到保護(hù)公司管理者的合理商業(yè)判斷與維護(hù)股東合法權(quán)益的平衡。我國公司法對于前置程序的規(guī)定十分簡潔，主要規(guī)定了股東的請求權(quán)，被請求人（監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事），等待時間（30天）和前置程序的豁免情形（情況緊急、不立刻起訴會使公司利益受到難以彌補的損害）。然而，這些規(guī)定過于原則化，缺乏具體指導(dǎo)，比如請求的形式、方式和內(nèi)容，需要怎樣的格式或措辭等，這就使得在實踐過程中很難依照法律規(guī)定解決實際問題。中小股東無法從法律中得到有效的信息，對前置程序的行使充滿疑惑，也就沒有足夠的動力和信心提起派生訴訟。

另外，關(guān)于前置程序的豁免問題，由于法律的相關(guān)規(guī)定過于籠統(tǒng)，對于“緊急情況”沒有具體的界定，審判法官的主觀性太強，很容易出現(xiàn)同案不同判的情況，這就會使得有意愿提起派生訴訟的股東在查閱資料時更加混亂，無法判斷自己的情況到底是否屬于“緊急情況”，為了避免浪費時間和精力，他們會傾向于放棄這個復(fù)雜程序，運用退出機制退出公司，選擇對自己更有利的資本市場。

按照我國法律的一般解釋，“情況緊急”主要是指時效期間即將經(jīng)過，相關(guān)人員逃避或處分財產(chǎn)，公司處于清算階段等。[3]也就是說，即使執(zhí)行董事或監(jiān)事與被訴行為存在利害關(guān)系，甚至被訴行為人本身就是執(zhí)行董事，也依然不屬于法律規(guī)定的前置程序可以得到豁免的“緊急情況”。這就使得很多合情合理，本應(yīng)可以提起的派生訴訟在前置程序中受到阻攔，給中小股東造成額外的負(fù)擔(dān)，也影響了派生訴訟制度的發(fā)展。

3.律師費用分擔(dān)不合理

根據(jù)我國法律規(guī)定，無論案件的判決結(jié)果如何，原被告雙方均應(yīng)分別承擔(dān)各自的律師費用。雖然《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（四）》第26條規(guī)定，當(dāng)原告的訴訟請求部分或全部得到法院支持時，公司應(yīng)承擔(dān)其參加訴訟產(chǎn)生的合理費用。即使律師費用涵蓋在“合理費用”中，如果勝訴可以得到補償，也很少有原告能在法院判決做出前就篤定自己可以勝訴。因此當(dāng)訴訟結(jié)果不確定時，面對巨額的律師費用，很多中小股東還是望而卻步的。

另外，雖然我國《律師服務(wù)收費管理辦法》中規(guī)定，滿足一定條件的案件，律師可以實行風(fēng)險代理收費，但其在第12條中明確禁止了群體性訴訟案件實行風(fēng)險代理收費，這就使得股份有限公司的股東提起派生訴訟的可能性再次降低。根據(jù)法律規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東無需滿足相應(yīng)條件均可提起派生訴訟，但對于股份有限公司，股東人數(shù)多，個人持股比例相對較少，常常需要股東間進(jìn)行聯(lián)合才能滿足派生訴訟的原告主體資格要求。這個過程本就已經(jīng)艱難復(fù)雜，他們還不能實行風(fēng)險代理收費，需要事先預(yù)付高額的律師費用，這就進(jìn)一步阻礙了股東派生訴訟在股份有限公司的提起。

4.雙重派生訴訟問題存在法律空白

伴隨著中小股東維權(quán)意識的覺醒，侵權(quán)人利用制度漏洞規(guī)避法律責(zé)任，逃脫法律制裁的情況屢見不鮮。隨著法人股東層出不窮，控股公司的不斷發(fā)展，越來越多的股東權(quán)益侵犯案件超脫了傳統(tǒng)的單一股東派生訴訟制度的管理范圍，愈來愈多的內(nèi)部控制人開始運用母子公司的架構(gòu)惡意阻斷股東行使派生訴訟的權(quán)利，此時就產(chǎn)生了雙重派生訴訟的問題。雙重派生訴訟制度是當(dāng)子公司的利益遭受相關(guān)人員的侵害時，法律賦予母公司股東代表子公司提起訴訟的權(quán)利。如果法律沒有單獨規(guī)定雙重派生訴訟制度的問題，在傳統(tǒng)的單一派生訴訟制度下，這樣的案件會被定性為原告主體不適格，從而阻斷了股東的維權(quán)途徑。[4]

我國早在10年前就已經(jīng)出現(xiàn)過有關(guān)雙重派生訴訟制度的案例，可時至今日，無論是立法還是司法上其規(guī)定依然空白。2008年，江文宏訴吳金輝等人損害公司利益賠償糾紛案討論的就是雙重派生訴訟制度的問題。①江文宏訴吳金輝等公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員損害公司利益賠償糾紛案，（2008）滬二中民五（商）初字第21號.原告江文宏與被告吳金輝在香港設(shè)立了媚若詩公司后，次年該公司設(shè)立了獨資企業(yè)蔻薇爾公司，吳金輝任董事長。后吳金輝將蔻薇爾公司廠房低價出售，于是原告江文宏向媚若詩公司、蔻薇爾公司發(fā)出請求起訴被告吳金輝的函件，均無回應(yīng)后原告向法院提起訴訟。然而最后法院認(rèn)為，根據(jù)公司法規(guī)定，只有利益受損的蔻薇爾公司的股東才有權(quán)提起派生訴訟，也就說，只有子公司蔻薇爾公司的唯一股東——母公司媚若詩公司才有權(quán)提起訴訟，原告江文宏作為母公司的股東主體不適格，無權(quán)提起訴訟。這樣的制度設(shè)計無疑助長了內(nèi)部控制人利用子公司與關(guān)聯(lián)方進(jìn)行違法操作，同時逃避法律制裁。

而隨著公司集團(tuán)化的發(fā)展，越來越多的公司采取了這樣的操作方式，因此股東派生訴訟數(shù)量少并不是只是股東怕麻煩，怕敗訴，怕浪費時間和精力，還有更多的股東由于制度設(shè)計的缺陷根本無法提起訴訟，無法運用法律武器維護(hù)自身權(quán)益。如果法律不隨著時代的發(fā)展增加新內(nèi)容，規(guī)定新問題，雙重派生訴訟制度依舊空白，派生訴訟制度將形同虛設(shè)。

除此之外，由于除了提起派生訴訟，股東還有很多其他的方式可以選擇，比如基于流通性直接賣掉股票，“用腳投票”退出公司，有限責(zé)任公司股東可以提起的股份回購請求權(quán)，甚至有些公司的管理層為了避免派生訴訟，私下主動以高價購買股東的股票等。經(jīng)過這樣的權(quán)衡，股東不一定就會對內(nèi)部控制人的違法行為進(jìn)行制止，訴諸法律。但股東派生訴訟制度中原告所代表的不是自己的利益，他們對法律途徑的放棄會損害公司利益，不利于公司法制現(xiàn)代化的發(fā)展，甚至?xí)茐氖袌鼋?jīng)濟賴以生存的社會秩序。因此我國需要完善派生訴訟制度的建設(shè)，調(diào)整相關(guān)法律推進(jìn)其發(fā)展。

三、從比較法角度看我國股東派生訴訟制度的完善路徑

（一）調(diào)整原告主體資格要求

正如前文所述，對原告主體資格的限制主要是為了防止濫訴的發(fā)生，但同時也要考慮到限制過高使得利益真正受到侵害的中小股東沒有原告資格的情況。為了進(jìn)行平衡，首先可以通過其他方式加強對濫訴的防范，如設(shè)置公司內(nèi)部應(yīng)對派生訴訟的程序和標(biāo)準(zhǔn)，一定條件下公司可終止派生訴訟；法院加強對派生訴訟案件的審查；增加合理的擔(dān)保制度等，而在擔(dān)保制度方面，美國和日本都有一定情況下，原告需預(yù)交保證金的做法，我國可以相應(yīng)借鑒。

其次，從具體的原告主體資格設(shè)置上來說，第一可以降低持股比例的要求?？梢詫ξ覈煞萦邢薰具M(jìn)行大規(guī)模的深入調(diào)研，通過專家研究測算，制定出更符合中小股東平均持股比例的要求標(biāo)準(zhǔn)。第二可以擯棄有關(guān)比例的規(guī)定，直接規(guī)定持股金額。由于各行各業(yè)各種公司的規(guī)模和類型等均不相同，以同一比例不加區(qū)分的對所有公司進(jìn)行規(guī)定委實有失公平，若直接對持股金額或股份價值進(jìn)行規(guī)定，由于規(guī)定時要綜合考量所有類型的公司情況，可以起到一定糾正作用。最后，應(yīng)對不同的公司進(jìn)行分類，區(qū)別對待，設(shè)置不同的持股比例或金額標(biāo)準(zhǔn)。比如將上市公司和非上市公司區(qū)分開來。非上市公司的股東人數(shù)相對少，股份價值一般來說相對較低；而上市公司股東眾多，相比非上市公司其股權(quán)結(jié)構(gòu)一般較為分散，價值卻很高，因此不管按照持股比例還是持股金額，不加區(qū)分的統(tǒng)一規(guī)定都很難做到兩者平衡。

(二)細(xì)化前置程序豁免規(guī)定

對于前置程序有關(guān)內(nèi)容法律規(guī)定過于原則化的問題，需要大量的實踐經(jīng)驗對其進(jìn)行豐富和具體，但我國公司法對于前置程序豁免中“請求無益”的情況卻絲毫不加以規(guī)定實屬遺憾。

根據(jù)我國公司法，前置程序可豁免的唯一情形就是“情況緊急”，而執(zhí)行董事或監(jiān)事與被訴行為存在利害關(guān)系，甚至被訴行為人本身就是執(zhí)行董事等均不屬于“緊急情況”，股東依然需要申請，這種不合理的規(guī)定使前置程序成為了派生訴訟的 “攔路虎”，因此我國可以借鑒美國的經(jīng)驗，增設(shè)因“請求無益”而免去股東進(jìn)行前置申請的情況。

對于何種情況下能達(dá)到“請求無益”豁免，美國特拉華州法院在Aronson V.Lewis案中確定了 “阿倫森測試”(Aronson test)的標(biāo)準(zhǔn)：如果對股東進(jìn)行前置申請后，董事會對是否起訴做出獨立且公正的決定存有合理懷疑時，請求即可豁免。存在“合理懷疑”的依據(jù)主要有三：一是董事會中大多數(shù)成員都與被訴行為具有實質(zhì)性的財務(wù)或家庭利益關(guān)系；二是董事會的大多數(shù)成員都因其他原因無法獨立做出判斷，如被支配或控制；三是被訴行為或交易不是妥當(dāng)有效的商業(yè)判斷之產(chǎn)物。只要滿足三者之一，就可以證明前置程序的申請因有利害關(guān)系，無法得到管理層獨立公正的審查，所以沒有存在的必要，應(yīng)當(dāng)豁免前置程序，支持股東直接起訴。

（三）引入集團(tuán)訴訟制度

由于我國《律師服務(wù)收費管理辦法》中明確禁止了群體性訴訟案件實行風(fēng)險代理收費，很多單獨無力承擔(dān)訴訟成本的中小股東都寄希望于 “搭便車”，即參加由他人提起的代表人訴訟。然而我國的代表人訴訟制度使得這趟“便車”并不容易搭，因此可以借鑒或引入美國的集團(tuán)訴訟。

美國的集團(tuán)訴訟和我國的代表人訴訟兩者最大的不同就在于，美國的制度規(guī)定在公告期內(nèi)沒有明示退出案件的權(quán)利人，都是訴訟的參與人。而我國的代表人訴訟則相反：在公告期內(nèi)必須明確表示加入，進(jìn)行權(quán)利登記，否則都不能夠參加訴訟。因此美國的集團(tuán)訴訟在一定程度上避免了某些有資格的成員由于疏忽遺忘，不了解法律而膽怯畏難，甚至遭人恐嚇脅迫等情況出現(xiàn)后，不能及時向法院進(jìn)行登記而喪失了自己的合法權(quán)利。[5]集團(tuán)訴訟簡化了代表人訴訟中的復(fù)雜程序，降低了股東維權(quán)成本，也避免了司法資源的浪費，因此在派生訴訟中引進(jìn)集團(tuán)訴訟是非常必要的。

近年來很多上市公司的中小股東都面臨著維權(quán)困境，例如2015年被退市處罰的博元投資，中小股東損失慘重卻忌憚昂貴的訴訟費用不得不放棄維權(quán)，因此只有盡快將集團(tuán)訴訟制度化才能更好的促進(jìn)我國派生訴訟制度的發(fā)展，推動立法目的的實現(xiàn)。

（四）增加雙重派生訴訟制度相關(guān)立法

如今，雙重派生訴訟制度已在學(xué)界激起重大討論，關(guān)于其原告與被告資格，持股要件，前置程序的設(shè)計等都是需要詳細(xì)考量的。

早在1879年，美國堪薩斯州最高法院就在Mathew Ryan V.Leavenworth一案中肯定了雙重派生訴訟制度中，母公司股東在一定條件下以子公司名義代替其提起訴訟的合法性。到了2010年，特拉華最高法院對Lambrecht v.O’Neal一案的判決，已經(jīng)可以系統(tǒng)闡述雙重派生訴訟的理論框架和判斷標(biāo)準(zhǔn)。而我國的近鄰——同為大陸法系國家的日本，也在2012年9月通過的《關(guān)于修改公司法的綱要》中，明確規(guī)定了多重派生訴訟制度。[6]

任何法律規(guī)定都不可能完美無缺，關(guān)于訴訟要件的具體設(shè)置存在不合理之處也很正常，但我國的當(dāng)務(wù)之急是要以法律的形式明確雙重派生訴訟制度的可訴性，盡快堵住母公司利用子公司作為利益輸送工具，規(guī)避單一派生訴訟制度的漏洞。當(dāng)制度建立起之后，會有更多的實踐經(jīng)驗和案例來指導(dǎo)制度設(shè)計進(jìn)行完善，也會使更多的學(xué)者留意這方面的問題。

結(jié)語

雖然我國派生訴訟制度的發(fā)展不盡如人意，而一些以美國為代表的發(fā)達(dá)國家的制度已經(jīng)進(jìn)入了較為成熟的階段，有很多經(jīng)驗值得借鑒，但我們要切忌一味崇洋媚外，借鑒移植，使得上層建筑的設(shè)計不符合我國的經(jīng)濟基礎(chǔ)。因此想要派生訴訟制度得到長遠(yuǎn)的良好發(fā)展，還是要立足國情，找到真正適合我國企業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀的完善道路。