以公證的視角談我國意定監(jiān)護制度的完善

汪科鵬

（江蘇省南京市浦口公證處，江蘇 南京 210000）

我國已逐漸進入老齡化社會，老年人口的比例增大，空巢老人、失獨老人、行為意識不健全的老人逐年增多，主要解決未成年人和成年精神病人監(jiān)護問題的法定監(jiān)護在解決老年人監(jiān)護問題上顯得捉襟見肘，建立意定監(jiān)護這一新型監(jiān)護制度勢在必行。2017年3月15日審議通過的 《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱民法總則）第三十三條規(guī)定：“具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護人。協(xié)商確定的監(jiān)護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，履行監(jiān)護職責?！痹摋l將適用主體從《中華人民共和國老年人權(quán)益保護法》第二十六條的“具有完全民事行為能力的老年人”擴展為“具有完全民事行為能力的成年人”，被認為在我國正式確立了意定監(jiān)護制度。

一、我國意定監(jiān)護制度立法的不足

參照意定監(jiān)護的理念和國外立法例，筆者認為我國意定監(jiān)護制度只建立了框架，法律規(guī)定過于原則、簡單，不夠細化，不利于實踐操作。除此之外還主要存在以下幾方面的不足:

（一）缺少對意定監(jiān)護實現(xiàn)形式的明確規(guī)定

意定監(jiān)護制度在各國的發(fā)展過程中由不同的法律形式實現(xiàn)，具有代表性的是持久授權(quán)書、預(yù)先指示、預(yù)防授權(quán)書和任意監(jiān)護契約。[1]《民法總則》只規(guī)定成年人“以書面形式確定自己的監(jiān)護人”，而“書面形式”既可以是單方的權(quán)利授予書形式也可以是雙方的意定監(jiān)護協(xié)議形式，這兩種法律形式無論是生效條件還是法律后果都有很大的差異。因此，這樣的規(guī)定很不明確。

（二）缺少對監(jiān)護事務(wù)及代理權(quán)的相關(guān)規(guī)定

意定監(jiān)護是指被監(jiān)護人具有完全判斷能力時，根據(jù)自己的意愿預(yù)先確定監(jiān)護人并與之簽訂委托監(jiān)護合同，賦予監(jiān)護人在自己喪失判斷能力時行使自己監(jiān)護事務(wù)全部或者部分代理權(quán)，并對其人身、財產(chǎn)和其他合法權(quán)益進行照顧和管理的法律制度。[2]它是建立在“尊重自我決定權(quán)”理念之上的，該理念強調(diào)行為人在監(jiān)護領(lǐng)域有權(quán)利按照自己的意愿選定監(jiān)護人以及授予其監(jiān)護事務(wù)和代理權(quán)限，不受公權(quán)力的干涉，實現(xiàn)其意思自治。例如《日本任意監(jiān)護法》第2條第1項規(guī)定，任意監(jiān)護契約是指，“委托人與受托人約定在本人將來陷于由于精神上是障礙而對事理的辨識能力不充分時，將自己的生活、療養(yǎng)看護以及財產(chǎn)管理等事務(wù)全部或者部分委托給受托人，并對于其委托的事務(wù)授予代理權(quán)的委托合同”。[3]我們從中可以看出意定監(jiān)護的內(nèi)容主要包括兩個方面，即監(jiān)護人的選任和監(jiān)護事務(wù)及代理權(quán)的授予。而《民法總則》只規(guī)定“確定監(jiān)護人”，對于監(jiān)護事務(wù)及代理權(quán)則沒有規(guī)定，卻又籠統(tǒng)地規(guī)定了“履行監(jiān)護職責”。雖然監(jiān)護事務(wù)的具體范圍和代理權(quán)的具體權(quán)限是由委托人與受托人約定的或者是委托人的單方授予的，即由“意定”的而不是“法定”的，但這恰恰需要法律予以明確和規(guī)范，否則僅規(guī)定“履行監(jiān)護職責”不免給人以“職責法定而非意定”的臆想。

(三)缺少對意定監(jiān)護監(jiān)督人的規(guī)定

相比法定監(jiān)護，意定監(jiān)護更需要監(jiān)督制度，因為意定監(jiān)護雖然強調(diào)的委托人的意思自治，由其自主選任監(jiān)護人和確定監(jiān)護事務(wù)，但是一旦委托人喪失或者部分喪失行為能力即處于弱勢地位，如何保證監(jiān)護人按照被監(jiān)護人的意愿處理監(jiān)護事務(wù)，不濫用監(jiān)護權(quán)損害被監(jiān)護人的人身和財產(chǎn)權(quán)益？這就需要公權(quán)力的適當干預(yù)，建立意定監(jiān)護的監(jiān)督制度以保證被監(jiān)護人的權(quán)益。多數(shù)國家設(shè)立了監(jiān)護法庭和公共監(jiān)護人等專職的監(jiān)護機構(gòu)和公共的監(jiān)護監(jiān)督人，使得監(jiān)護制度兼具公法、私法之雙重屬性，[4]日本則采用任意監(jiān)護契約向法務(wù)局登記和選任監(jiān)督人相結(jié)合的監(jiān)督模式，如《日本任意后件契約法》第2、4條規(guī)定，任意監(jiān)護契約經(jīng)登記后本人罹于精神障礙判斷能力不足之狀態(tài)時，家庭法院在本人、配偶或者任意監(jiān)護受任人之請求下，選任任意監(jiān)督監(jiān)督人。[5]

綜上，我國已建立了意定監(jiān)護制度的基本框架,尚存在立法上的不足。在私法領(lǐng)域，“法無禁止皆可為”，法律的生命在于實踐,作為我國一項較新的法律制度，意定監(jiān)護制度的具體適用問題應(yīng)該在實踐中研究探索，在實踐的基礎(chǔ)上總結(jié)經(jīng)驗通過立法加以完善。

二、完善我國意定監(jiān)護制度的公證實踐

（一）意定監(jiān)護公證的必要性分析

1.從公證自身的價值來看，公證是預(yù)防性的司法證明制度。經(jīng)過公證的意定監(jiān)護協(xié)議，通過公證員參與協(xié)議的形成，能夠確保協(xié)議雙方意思表示的真實性（尤其是老年人）；能夠保證協(xié)議內(nèi)容合法；能夠使協(xié)議雙方對簽約行為和法律后果有更充分的了解；能夠使監(jiān)護人對監(jiān)護事項及代理權(quán)限更清晰明確的認識，從而能促使其更好地履行監(jiān)護責任。總之，經(jīng)過公證的意定監(jiān)護協(xié)議能夠有效地預(yù)防糾紛、減少訴訟，保證意定監(jiān)護制度的順利實施。

2.參照大陸法系其他國家的立法例，一般都將公證作為意定監(jiān)護的形式要件。以日本任意監(jiān)護制度為例，意定監(jiān)護契約須預(yù)先以公證書的形式訂立。此任意監(jiān)護契約的雙方當事人 （特別委托人為本人的情況）必須具備訂立契約的必要的判斷能力（意思能力）。任意監(jiān)護合同書必須同時作出公證證書（任意監(jiān)護合同法第3條）。在締約時，原則上本人和任意監(jiān)護受托人雙方必須在公證場所進行。又如德國的預(yù)防代理權(quán)授予制度，預(yù)防授權(quán)書的作成應(yīng)以親筆簽名的公證證書的形式為之，公證人必需確信授權(quán)書的委任者的行為能力（公證人法第11條），若委任者有“無行為能力”之情形應(yīng)拒絕公證（公證人法第4條），且經(jīng)公證的授權(quán)書可以作為委任者在授權(quán)時有行為能力的證明。[6]這些國家意定監(jiān)護制度建立比我國早，發(fā)展也比我國成熟，他們在意定監(jiān)護中引入公證的做法非常值得我國借鑒。

3.意定監(jiān)護制度作為“舶來品”，我國缺少其發(fā)展的“社會歷史土壤”。長期以來，人們都認為老年人養(yǎng)老是自己的家事，老年人能力不足時其日常事務(wù)應(yīng)由子女負責料理，財產(chǎn)由子女代為處理，有“養(yǎng)兒防老”的思想傳統(tǒng)，如果讓“外人”來處理老年人的事務(wù)，老年人的子女甚至老年人自己可能都難以接受。在這樣的社會歷史條件下，要想意定監(jiān)護制度取得較好的實踐效果，取得民眾的認可和采用，需要由公證處這樣的法律專業(yè)機構(gòu)的宣傳、引導和輔助。公證機構(gòu)長期在民事領(lǐng)域尤其在家事服務(wù)領(lǐng)域為民眾提供專業(yè)的法律服務(wù)，公證與民事活動聯(lián)系緊密，已成為民事活動重要輔助者，尤其在我國意定監(jiān)護的缺少精細化、可操作的法律規(guī)定且民眾的契約意識不強的前提下，公證的輔助更顯重要。

（二）完善意定監(jiān)護制度的公證實踐舉措

1.在實踐中，以意定監(jiān)護協(xié)議公證作為意定監(jiān)護的實現(xiàn)形式。意定監(jiān)護協(xié)議是指本人(委托人)在具備完全民事行為能力時與受托人簽訂的書面協(xié)議,確定由受托人在本人喪失或者部分喪失民事行為能力時擔任監(jiān)護人,并按協(xié)議約定代理本人處理生活事務(wù)、醫(yī)療事務(wù)及財產(chǎn)事務(wù)。意定監(jiān)護協(xié)議的主體是本人（委托人）和受托人，協(xié)議生效后即本人喪失或者部分喪失民事行為能力后，本人（委托人）即為被監(jiān)護人，受托人即為監(jiān)護人。意定監(jiān)護協(xié)議的內(nèi)容主要包括意定監(jiān)護人的選任以及監(jiān)護事務(wù)和代理權(quán)的確定。意定監(jiān)護協(xié)議本質(zhì)上是委托合同，屬于附條件的民事合同。

意定監(jiān)護協(xié)議公證是公證機構(gòu)根據(jù)申請，對意定監(jiān)護合同的真實性、合法性予以證明，是公證制度和意定監(jiān)護制度的結(jié)合。從意定監(jiān)護協(xié)議的訂立到終止，在協(xié)議的不同階段，公證機構(gòu)可以提供咨詢、代書、證明、監(jiān)督（在后文中論述）等法律服務(wù)。

（1）在協(xié)議簽訂之前，公證處可以提供咨詢，了解當事人的法律需求，介紹意定監(jiān)護制度，使當事人的意愿與意定監(jiān)護制度契合起來，幫助當事人實現(xiàn)其內(nèi)心的愿望。

（2）在協(xié)議訂立階段，公證員根據(jù)當事人的意愿，代書意定監(jiān)護協(xié)議以明確監(jiān)護人及監(jiān)護內(nèi)容，然后當事人在公證員面前完成協(xié)議的簽訂，以保證當事人意思表示的真實及協(xié)議內(nèi)容的合法。

首先，關(guān)于監(jiān)護人，我國法律只規(guī)定為委托人的“近親屬、其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織”，并沒有對監(jiān)護人資格作禁止性的規(guī)定。但在公證實踐中，公證員應(yīng)提示委托人全面了解監(jiān)護人的狀況并協(xié)助委托人完成對監(jiān)護人資格的審查，排除下列人員擔任意定監(jiān)護人：1）無民事行為能力人或者限制民事行為能力人；2）因身體上或者經(jīng)濟上原因沒有監(jiān)護能力的人；3）受刑罰處罰被拘禁者等；4）被人民法院撤銷監(jiān)護資格者、被禁止行使監(jiān)護權(quán)或者被中止行使監(jiān)護權(quán)者；5）品行不端，或者具有不良生活嗜好者，例如吸毒、賭博成性者等；6）具有明顯不利于被監(jiān)護人因素者。包括與被監(jiān)護人有過糾紛或者矛盾之人。[7]同時，監(jiān)護人必須具有完全民事行為能力。

其次，關(guān)于監(jiān)護內(nèi)容，意定監(jiān)護協(xié)議應(yīng)明確被監(jiān)護人的監(jiān)護事務(wù)和代理權(quán)限。監(jiān)護事務(wù)可以包括人身照顧、財產(chǎn)管理、醫(yī)療看護等，也可以包括法律行為代理和代為訴訟；代理權(quán)限可以全權(quán)委托也可以部分權(quán)限的委托。公證員指導雙方當事人通過代書意定監(jiān)護協(xié)議進行具體的約定。

（3）公證員在告知當事人意定監(jiān)護協(xié)議公證的法律意義和可能產(chǎn)生的法律后果，履行充分的審查核實職責后出具公證書，證明意定監(jiān)護協(xié)議的真實性和合法性。此外，當意定監(jiān)護協(xié)議具備生效條件，即委托人喪失或者部分喪失民事行為能力時，公證機構(gòu)可以根據(jù)申請，出具證明監(jiān)護人具有監(jiān)護資格的公證書，作為監(jiān)護人行使監(jiān)護權(quán)的依據(jù)。

2.在實踐中，將公證處作為意定監(jiān)護的監(jiān)督機構(gòu)。有人提出我國應(yīng)參照國外的立法例由法院來擔任意定監(jiān)護的監(jiān)督機構(gòu)。筆者認為不妥，首先，這與法院的職能不符。法院作為民事糾紛裁判的審判機關(guān)，它應(yīng)該是意定監(jiān)護糾紛的最終裁判者，承擔對意定監(jiān)護合同的效力認定，對監(jiān)護人損害被監(jiān)護人人身和財產(chǎn)行為的認定，根據(jù)申請撤銷意定監(jiān)護人資格等職能。其次，我國法院長期為“訴累”所困，難有精力從事“監(jiān)督人”這樣的非訴事務(wù)。而由公證機構(gòu)擔任意定監(jiān)護的監(jiān)督機構(gòu)無疑是合適的，因為公證處作為我國依據(jù)公法設(shè)立的非盈利機構(gòu)，具有溝通、證明、監(jiān)督、服務(wù)職能，是從事非訴事務(wù)的專業(yè)法律服務(wù)機構(gòu)。

在實踐中，公證處可從事以下意定監(jiān)護的監(jiān)督事務(wù)：

（1）借鑒日本的任意監(jiān)護監(jiān)督制度，將公證處作為我國意定監(jiān)護的登記機構(gòu)。在公證處內(nèi)部建立意定監(jiān)護的登記制度流程，并且可參照全國公證遺囑查詢平臺，建立全國意定監(jiān)護查詢平臺,對外發(fā)布意定監(jiān)護登記信息，供公眾查詢，以維護交易安全和社會公共利益。

（2）為了保證監(jiān)護人對資產(chǎn)的使用符合意定監(jiān)護協(xié)議的約定，對于重大資產(chǎn)的使用，可由雙方約定將被監(jiān)護人的資產(chǎn)提存于公證處，公證處審查資產(chǎn)的使用符合協(xié)議約定的用途 （如用于被監(jiān)護人疾病的治療等）時，履行資產(chǎn)的交付義務(wù)。

（3）公證處根據(jù)協(xié)議的約定，對監(jiān)護人處理人身、財產(chǎn)事務(wù)的情況進行定期或者不定期的監(jiān)督檢查，要求監(jiān)護人按約定定期提供財產(chǎn)使用報告，確保用于被監(jiān)護人的日常生活、醫(yī)療等。公證處發(fā)現(xiàn)監(jiān)護人濫用監(jiān)護權(quán)侵害被監(jiān)護人的人身和財產(chǎn)權(quán)益時，可根據(jù)授權(quán)收集保全證據(jù)后向法院提起訴訟，要求解除協(xié)議、終止監(jiān)護人資格。

（4）意定監(jiān)護人死亡，意定監(jiān)護協(xié)議即告終止，公證處監(jiān)督監(jiān)護人履行后契約義務(wù)，包括完成監(jiān)護資產(chǎn)的清算，根據(jù)被監(jiān)護人生前的公證遺囑向遺囑受益人或者遺產(chǎn)繼承公證書向被監(jiān)護人的合法繼承人移交剩余資產(chǎn)和資產(chǎn)使用清冊等。

三、結(jié)語

“徒法不足以自行”，《民法總則》自頒布以來，南京、成都、長沙等地的公證機構(gòu)先后辦理了當?shù)氐氖桌耙舛ūO(jiān)護協(xié)議公證”。這是公證機構(gòu)在實踐中為我國意定監(jiān)護制度的完善進行的有益探索。實踐證明，越是立法不完善的領(lǐng)域，人們的行為越需要公證的引導和輔助，也越能彰顯公證的價值。因此，公證機構(gòu)應(yīng)抓住機遇，積極作為，在完善意定監(jiān)護的實踐中贏得公證事業(yè)更大的發(fā)展空間。

【參 考 文 獻】

[1][3][5][6]劉美.意定監(jiān)護制度新論[D].山東大學:2011.

[2]吳國平.論我國成年意定監(jiān)護制度的構(gòu)建[J].商丘師范學院學報,2010(4)：96-101.

[4]李霞.民法典成年人保護制度[M].濟南:山東大學出版社,2007:83.

[7]吳國平.婚姻家庭立法問題研究[M].長春:吉林大學出版社,2008:303.