我國(guó)貪污受賄罪中適用特別寬宥制度的實(shí)證研究

歐陽本祺 舒 暢

(東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210000)

我國(guó)貪污受賄罪中適用特別寬宥制度的實(shí)證研究

歐陽本祺 舒 暢

(東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京210000)

實(shí)踐中在適用特別寬宥制度時(shí)并非要求滿足所有條件，更多的僅需滿足其中一個(gè)或幾個(gè)條件即可，適用起來較為隨意而無標(biāo)準(zhǔn)。特別寬宥制度中的“提起公訴前如實(shí)供述”成為坦白自首制度的補(bǔ)充，“真誠(chéng)悔罪”“積極退贓”是形式意義上的法定量刑情節(jié)、實(shí)質(zhì)意義上的酌定量刑情節(jié)，與刑法總則的規(guī)定不協(xié)調(diào)。實(shí)踐中特別寬宥制度的適用率呈現(xiàn)平穩(wěn)上升狀態(tài)，但片區(qū)化特征明顯，多地區(qū)有僵化機(jī)械適用的嫌疑。對(duì)該制度的性質(zhì)采取不同的立場(chǎng)會(huì)對(duì)寬宥幅度產(chǎn)生較大影響，容易產(chǎn)生“同案不同判”的情況。

特別寬宥制度；適用；實(shí)證

2015年11月1日《刑法修正案(九)》正式施行以來，修正的貪污賄賂犯罪條款一直是刑法學(xué)研究的熱點(diǎn)，其中關(guān)于新設(shè)立的第三百八十三條第三款特別寬宥制度*我國(guó)《刑法》第三百八十三條第三款規(guī)定：“犯第一款罪，在提起公訴前如實(shí)供述自己罪行、真誠(chéng)悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，有第一項(xiàng)規(guī)定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰；有第二項(xiàng)、第三項(xiàng)規(guī)定情形的，可以從輕處罰?！钡难芯拷韵抻诶碚撎轿?，缺乏相關(guān)的實(shí)證研究。本文試圖運(yùn)用實(shí)證研究的分析方法，基于中國(guó)裁判文書網(wǎng)所公布的判決書，對(duì)特別寬宥制度的適用情況進(jìn)行實(shí)證分析。從我國(guó)司法現(xiàn)狀出發(fā)為學(xué)界的爭(zhēng)論與問題找到答案，并揭示特別寬宥制度在實(shí)際運(yùn)行中存在的問題，最后用理論為發(fā)現(xiàn)的問題提供解決方案。本文試圖在實(shí)證分析中找到學(xué)界關(guān)于特別寬宥制度爭(zhēng)議點(diǎn)的“歸宿”，展現(xiàn)我國(guó)貪污賄賂犯罪中特別寬宥制度適用情況的同時(shí)分析其運(yùn)行中暴露的短板，從實(shí)踐關(guān)照理論，再用理論為實(shí)踐中的問題找到出路。

本文的研究樣本是151篇判決書。判決書來自中國(guó)裁判文書網(wǎng)。在中國(guó)裁判文書網(wǎng)以“法律依據(jù)：《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十三條第三款”“時(shí)間：2015.11.1至今”“二級(jí)案由：貪污賄賂”“減輕處罰”為檢索關(guān)鍵詞，由此得到的裁判文書數(shù)量為1910個(gè)，其中2015年、2016年、2017年裁判文書的數(shù)量分別為147篇、1757篇、6篇。實(shí)際上，2015年真正援引特別寬宥制度條款的有50篇。2016年度的數(shù)據(jù)過于龐大，考慮到各地區(qū)以及各層級(jí)法院判決書之間差異性很小，抽取一定數(shù)量判決書作為研究基數(shù)并不會(huì)導(dǎo)致研究結(jié)果產(chǎn)生重大偏差，遂從1757篇中選取240篇作為研究2016年度適用情況的基數(shù)，其中明確援引的有101篇。2017年度的數(shù)據(jù)不完整且基數(shù)過小，不具有參考性，因此主要分析2015年與2016年的數(shù)據(jù)。

一、特別寬宥制度適用條件的實(shí)證分析

特別寬宥制度規(guī)定了四個(gè)適用條件：“如實(shí)供述自己罪行”“真誠(chéng)悔罪”“積極退贓”“避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生”。這四個(gè)適用條件之間究竟是并列還是選擇關(guān)系，是需要四個(gè)條件同時(shí)具備還是只需具備其一即可，對(duì)此，既有學(xué)者主張只要具備其中之一就可以從輕、減輕或者免除處罰[1]；也有學(xué)者主張應(yīng)該四個(gè)條件同時(shí)具備時(shí)才能適用[2]；還有學(xué)者認(rèn)為法條規(guī)定的是“如實(shí)供述自己罪行、真誠(chéng)悔罪”“積極退贓”“避免、減少損害結(jié)果發(fā)生”三個(gè)適用條件，滿足這三個(gè)要件時(shí)可以適用[3]。

本文認(rèn)為，按照特別寬宥制度的法條文義解釋，頓號(hào)之間應(yīng)該是選擇關(guān)系，是“或者”型的條件，而逗號(hào)之間則是并列關(guān)系，需要同時(shí)具備。即在四個(gè)條件當(dāng)中，“避免、減少損害結(jié)果發(fā)生”應(yīng)該是必須具備的條件之一，并且其中包含“避免損害結(jié)果發(fā)生”“減少損害結(jié)果發(fā)生”兩種不同的損害程度，相對(duì)地，從寬幅度也應(yīng)當(dāng)不同。而“在提起公訴前如實(shí)供述”“真誠(chéng)悔罪”“積極退贓”三個(gè)條件則是具備其中之一即可。為方便表述，本文將“在提起公訴前如實(shí)供述”標(biāo)記為A，將“真誠(chéng)悔罪”標(biāo)記為B，將“積極退贓”標(biāo)記為C，將“避免、減少損害結(jié)果發(fā)生”標(biāo)記為D。所以適用特別寬宥制度的條件組合按照從輕/減輕處罰的力度從大到小排序應(yīng)該是：第一梯度是ABC+D；第二梯度是AB+D、AC+D、BC+D；第三梯度是A+D、B+D、C+D。

可以說，在特別寬宥制度適用需要滿足哪幾個(gè)條件這點(diǎn)上，目前刑法學(xué)界尚未達(dá)成共識(shí)。那么，對(duì)此司法實(shí)踐的態(tài)度又是什么樣的呢？本文首先探討每個(gè)條件的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，再以中國(guó)裁判文書網(wǎng)上法院判決為樣本進(jìn)行實(shí)證分析，以揭示我國(guó)貪污受賄罪中特別寬宥制度的實(shí)際適用條件。

1.四個(gè)條件的具體內(nèi)涵及其關(guān)系。第一，關(guān)于“提起公訴前如實(shí)供述”的認(rèn)定。我國(guó)《刑事訴訟法》和《刑法》都有“如實(shí)供述”的相關(guān)規(guī)定，最高人民法院1998年5月9日發(fā)布的《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“如實(shí)供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事實(shí)外，還應(yīng)包括姓名、年齡、職業(yè)、住址、前科等情況?！鐚?shí)交代的犯罪數(shù)額多于未交代的犯罪數(shù)額，一般應(yīng)認(rèn)定為如實(shí)供述自己的主要犯罪事實(shí)?！呀淮姆缸飻?shù)額與未交代的犯罪數(shù)額相當(dāng)，一般不認(rèn)定為如實(shí)供述自己的主要犯罪事實(shí)。犯罪嫌疑人自動(dòng)投案時(shí)雖然沒有交代自己的主要犯罪事實(shí)，但在司法機(jī)關(guān)掌握其主要犯罪事實(shí)之前主動(dòng)交代的，應(yīng)認(rèn)定為如實(shí)供述自己的罪行。”值得注意的是，特別寬宥制度中的“如實(shí)供述”與自首坦白中的“如實(shí)供述”基本要求一致，主要區(qū)別在于供述的時(shí)間點(diǎn)不同。自首的“如實(shí)供述”屬于“必須型”，應(yīng)該始于犯罪嫌疑人第一次被偵查機(jī)關(guān)訊問時(shí)[4]，而且必須自始至終。坦白的“如實(shí)供述”則屬于“選擇型”，雖然貫穿于所有階段，但可以推遲至審判階段。特別寬宥中的“如實(shí)供述”是介于兩者之間的“折中型”，犯罪嫌疑人必須在第一次被偵查機(jī)關(guān)訊問時(shí)至提起公訴前這個(gè)階段“如實(shí)供述”。該“如實(shí)供述”比自首要求寬松但比坦白要求嚴(yán)格。

第二，關(guān)于“真誠(chéng)悔罪”的認(rèn)定?；谧铮馕吨桓嫒藢?duì)自己犯罪行為的后悔、悔恨，表明被告人以后不愿意再次實(shí)施相同的犯罪行為[5]。這里要注意“認(rèn)罪”與“悔罪”之間的關(guān)系?！罢J(rèn)罪”是行為人承認(rèn)自己所有的錯(cuò)誤以及應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，“悔罪 ”是表明行為人悔過自新并作出的行為反應(yīng),二者是原因和結(jié)果的關(guān)系[6]。真誠(chéng)悔罪側(cè)重于犯罪嫌疑人主觀心理狀態(tài)的考量，貫穿于所有階段。僅以行為人在接受訊問或庭審過程中明確表示出后悔、反省就認(rèn)定為“真誠(chéng)悔罪”過于簡(jiǎn)單，應(yīng)該輔之以其是否認(rèn)罪、如實(shí)供述、積極退贓、寫悔過書等客觀行為進(jìn)行判斷。對(duì)犯罪行為的如實(shí)供述，并不等于行為人對(duì)自己犯罪行為的后悔、悔恨，但可以作為悔罪的一個(gè)佐證?；蛘哒f，真誠(chéng)悔罪和如實(shí)供述存在因果關(guān)系，行為人因后悔自己的犯罪行為，而如實(shí)供述、積極退贓。

第三，關(guān)于“積極退贓”的認(rèn)定。我國(guó)《刑法》第六十四條以及1987年8月26日最高人民法院頒布并在實(shí)踐中有效施行的《關(guān)于被告人親屬主動(dòng)為被告人退繳贓款應(yīng)如何處理的批復(fù)》也有退贓的相關(guān)規(guī)定，但都未解釋何謂“積極”退贓中的“積極”?！胺e極退贓”中的“積極”體現(xiàn)了一種想要彌補(bǔ)錯(cuò)誤、悔改的態(tài)度[7]。相對(duì)于消極而言，犯罪嫌疑人應(yīng)該在偵查階段如實(shí)交代涉案贓款的數(shù)量以及去處，在人民法院追繳之前主動(dòng)或者委托家人將贓款退還給人民檢察院。不能全部退贓的，則要充分考慮其不能退贓的原因以及占全部贓款的比重，如果不能退贓的比重較小，而且是由于客觀原因而無法退贓的，仍應(yīng)認(rèn)定為符合特別寬宥制度中的“積極退贓”。

第四，“避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生”與“提起公訴前如實(shí)供述”“真誠(chéng)悔罪”“積極退贓”之間是因果關(guān)系。即因?yàn)樾袨槿说娜鐚?shí)供述、真誠(chéng)悔罪、積極退贓從而避免、減少了損害結(jié)果的發(fā)生。有的學(xué)者認(rèn)為“并不是所有的貪污受賄行為都會(huì)造成損害結(jié)果”[8]。本文認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷。貪污受賄犯罪侵犯的客體是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的職務(wù)廉潔性，有些貪污受賄行為表面上沒有造成任何損失，但實(shí)質(zhì)上都侵犯了職務(wù)廉潔性。所以說，特別寬宥制度中的“損害結(jié)果”是一種廣義上的“損害結(jié)果”。“避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生”既包括行為人在提起公訴前如實(shí)供述而減輕偵查機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)、節(jié)約司法資源，也包括其真誠(chéng)悔罪而產(chǎn)生的“社會(huì)正能量”和積極退贓后挽回國(guó)家損失。因此，“避免、減少損害結(jié)果發(fā)生”是必備條件之一，而這四個(gè)條件也是相互聯(lián)系非完全獨(dú)立的。

2.司法實(shí)踐中適用條件情況。為驗(yàn)證學(xué)者們的討論，并展現(xiàn)實(shí)踐中的運(yùn)行情況，本文基于151篇裁判文書樣本，得出適用特別寬宥制度時(shí)采納四個(gè)條件的次數(shù)組合如下表1：

表1 適用特別寬宥制度時(shí)采納寬宥條件的次數(shù)組合

從上表中可以看到：(1)“積極退贓”備受“青睞”。在2015年適用特別寬宥制度的50篇判決文書中，除了一例犯罪未遂外，49篇判決書中都有“積極退贓”情節(jié)。而2016年的101篇樣本中亦全部含有“積極退贓”情節(jié)。151篇中有46篇判決有且僅有“積極退贓”一個(gè)條件而沒有其他三個(gè)條件。值得一提的是，樣本中所有的“積極退贓”都是退還全部贓款，不存在退部分贓款的情況。表明“積極退贓”是從輕、減輕或者免除處罰的一個(gè)最重要標(biāo)準(zhǔn)。(2)“避免、減少損害結(jié)果發(fā)生”備受“冷落”。151篇裁判文書中，“避免、減少損害結(jié)果發(fā)生”共在30篇裁判文書中出現(xiàn)，其中包含22篇四個(gè)條件全部具備的。也就是說，“避免、減少損害結(jié)果發(fā)生”是出現(xiàn)頻率最低、被適用最少的，而且多和其他條件混在一起適用。(3)“真誠(chéng)悔罪”“積極退贓”的組合在判決書中出現(xiàn)的次數(shù)較多，“公訴前如實(shí)供述”“真誠(chéng)悔罪”“積極退贓”的組合在判決書中出現(xiàn)的頻率次之。在所有判決書中，“積極退贓”之外的其他三個(gè)情節(jié)都沒有單獨(dú)成為從寬條件，皆和“積極退贓”在一起適用。可見，其他情節(jié)的影響力遠(yuǎn)不及“積極退贓”。(4)四個(gè)條件皆具備的判決書為數(shù)不多。在2015年的50篇裁判文書中只有4篇列出了四個(gè)條件，2016年的101篇樣本中有18篇。而這22篇有一個(gè)共同特點(diǎn)，就是都采用“提起公訴前如實(shí)供述自己罪行、真誠(chéng)悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，可以從輕、減輕或者免除處罰”的表述。直接照搬了第三百八十三條第三款法條的內(nèi)容，并未對(duì)被告人所具有的情節(jié)進(jìn)行分析，甚至對(duì)具體表現(xiàn)不置一詞，只是形式性地“引用”條款內(nèi)容。

可以說，司法實(shí)踐的狀況偏離了刑法學(xué)界學(xué)者們討論的軌道。

第一，很多學(xué)者主張的特別寬宥制度適用“四個(gè)構(gòu)成要素缺一不可”的要求并未得到實(shí)務(wù)界的支持。司法實(shí)踐中既有只滿足一個(gè)條件即適用的情形，也有很多滿足兩個(gè)、三個(gè)條件下適用的情形。哪怕是四個(gè)條件都滿足，也只是機(jī)械照搬刑法條文，并不能算是真正意義上的四個(gè)條件同時(shí)具備。這表明，學(xué)界對(duì)于司法實(shí)踐“期待過高”。司法實(shí)踐中關(guān)于特別寬宥制度的適用條件存在亂象，缺乏標(biāo)準(zhǔn)。大部分判決傾向于“四個(gè)條件滿足其中一個(gè)或幾個(gè)即可”的立場(chǎng)，適用起來隨意寬松。有學(xué)者所持“如果把此條規(guī)定理解為四個(gè)要件滿足其一就可以從寬量刑的話，那么此項(xiàng)規(guī)定將會(huì)淪為‘僵尸條款’，沒有法官敢適用此條規(guī)定對(duì)行為人減輕或者免除處罰”[9]的觀點(diǎn)值得商榷。過于嚴(yán)苛的適用條件會(huì)讓法官“望而卻步”。

第二，學(xué)者認(rèn)為,從文義解釋的角度四個(gè)從寬情節(jié)“對(duì)于貪污受賄罪量刑從寬的影響力度呈遞減趨勢(shì)”的論斷[10]在司法實(shí)踐中并未得到體現(xiàn)。學(xué)者主張按照影響力遞減排序?yàn)椋骸疤崞鸸V前如實(shí)供述”“真誠(chéng)悔罪”“積極退贓”“減少、避免損害結(jié)果發(fā)生的”。誠(chéng)然，法官在適用特別寬宥制度時(shí)，對(duì)待四個(gè)從寬情節(jié)并不是“一視同仁”。但是，總體來說，四個(gè)情節(jié)影響力從高到底的排序是：“積極退贓”“真誠(chéng)悔罪”“提起公訴前如實(shí)供述”“避免、減少損害結(jié)果發(fā)生的”。

第三，各個(gè)情節(jié)的認(rèn)定也并未如學(xué)界探討的那般嚴(yán)格。在151個(gè)研究樣本中，“積極退贓”既有在投案自首后、提起公訴前，也有在提起公訴后、審判中。對(duì)于“積極退贓”的時(shí)間點(diǎn)并未嚴(yán)格認(rèn)定，反而更在乎數(shù)額；“真誠(chéng)悔罪”一般只是一筆帶過，并未提到悔過書或其他具體表現(xiàn)，抑或如果辯解是否還能算悔罪呢[11]？而談到“提起公訴前如實(shí)供述”和“避免、減少損害結(jié)果發(fā)生的”就更少之又少。這充分說明大多數(shù)法院不僅判決書寫得潦草，適用特別寬宥制度也很潦草。

筆者上文所提出的適用條件即“從輕/減輕處罰的力度從大到小的排序應(yīng)該是：第一梯度是ABC+D；第二梯度是AB+D、AC+D、BC+D；第三梯度是A+D、B+D、C+D”更符合司法實(shí)踐中運(yùn)行的狀況，而且寬嚴(yán)適中。有學(xué)者提出的按照文義解釋理解四個(gè)情節(jié)的影響力具有合理性，但如上文所說，ABC之間并非完全獨(dú)立，而是相互聯(lián)系的，而ABC與D則具有因果關(guān)系，根本沒有必要按照影響力進(jìn)行排序。

那么，為什么大部分判決都未出現(xiàn)“避免、減少損害結(jié)果發(fā)生”(D)呢？本文認(rèn)為：第一，理論層面上，“D隱含在ABC內(nèi)”這類判決數(shù)量較多。一方面，如上述所言，“損害結(jié)果”是廣義上的“損害結(jié)果”，而ABC與D又具有因果關(guān)系，所以部分案件中可以認(rèn)為D已經(jīng)隱含在ABC中。提起公訴前如實(shí)供述能夠減輕偵查負(fù)擔(dān)，從而節(jié)約司法資源。很多貪污賄賂犯罪都是“一窩犯”，如實(shí)供述的行為有助于查案過程中將貪污賄賂犯罪連根拔起。犯罪嫌疑人真誠(chéng)悔罪會(huì)對(duì)社會(huì)和我國(guó)的反腐敗政策產(chǎn)生正面影響，讓官員們不敢腐、不想腐。積極退贓則有助于挽回國(guó)家經(jīng)濟(jì)損失。另一方面，這種因果關(guān)系并非必然，即不是所有案件都能認(rèn)定為D隱含在ABC中。提起公訴前如實(shí)供述的，也可能所做供述都是偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握的內(nèi)容，雖然有該行為但是并不能產(chǎn)生D這樣的結(jié)果，這種情況下就不符合特別寬宥制度的適用條件。所以，亦不排除樣本中存在該類不符合適用條件的濫用情況。第二，在實(shí)踐層面上，該現(xiàn)象反映出我國(guó)司法裁判文書說理普遍不嚴(yán)謹(jǐn)以及刑法理論研究與實(shí)踐脫節(jié)嚴(yán)重的情況。一方面，該寫的沒寫。法官司法水平本就存在差異，加之現(xiàn)行司法體制下的多案壓身，往往導(dǎo)致多數(shù)裁判文書流水線式的“力不從心”，所以在判決書中并沒有明確寫出D項(xiàng)，但并不意味著被告人沒有避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生。大量判決書出現(xiàn)有且僅有C項(xiàng)的情況，是因?yàn)橥粟E對(duì)“減少損害”的影響是最直接和可觀的，法官在認(rèn)定上比較輕松，基本有C則有D。另一方面，司法操作過程中特別寬宥制度的適用仍舊混亂、不規(guī)范。

二、特別寬宥制度與刑法總則不協(xié)調(diào)問題的實(shí)證分析

1.特別寬宥制度的“如實(shí)供述”與自首坦白制度的“如實(shí)供述”適用沖突。我國(guó)《刑法》第六十七條規(guī)定：“犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或減輕處罰，其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但如實(shí)供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。”正如上文所述，自首坦白制度中的“如實(shí)供述”與特別寬宥制度中的“提起公訴前如實(shí)供述”只在時(shí)間點(diǎn)上有所不同。特別寬宥制度中的從寬條件總能在刑法總則中找到蛛絲馬跡，因此學(xué)界對(duì)于特別寬宥制度地位的拷問一直沒有停止，其與自首坦白的關(guān)系是什么？是否打破了總則與分則之間的平衡關(guān)系？有的學(xué)者認(rèn)為特別寬宥制度的規(guī)定與總則中的自首坦白沖突[12]；但亦有學(xué)者主張?zhí)貏e寬宥制度與自首坦白制度并不存在不協(xié)調(diào)之處[13]。

本文認(rèn)為，特別寬宥制度中的“提起公訴前如實(shí)供述”(A)與刑法總則自首坦白制度中的“如實(shí)供述”存在適用沖突，顯示如下述“表2”。數(shù)額較大的貪污受賄犯罪，適用特別寬宥制度可以免除處罰，但如果沒有自首情節(jié)僅有坦白情節(jié)則最多只能減輕處罰。坦白只要如實(shí)供述就可以從輕處罰，避免特別嚴(yán)重后果的可以減輕處罰。但適用特別寬宥制度中“提起公訴前如實(shí)供述”不僅縮短了階段還要求“避免、減少損害結(jié)果發(fā)生”(即AD組合)，數(shù)額巨大、特別巨大的更無法減輕處罰，根本是“名寬實(shí)嚴(yán)”。而且，從上文的分析可見，實(shí)踐中特別寬宥制度適用條件組合中根本沒有AD組合。一方面，存在本文上述“D隱含在ABC內(nèi)”類的判決，另一方面則證明實(shí)踐中已經(jīng)暴露了特別寬宥制度中的AD組合與第六十七條自首坦白制度的矛盾。

表2 AD與自首坦白從寬處罰的矛盾

為進(jìn)一步了解特別寬宥制度與刑法總則中自首坦白制度的關(guān)系，本文依舊以2015年、2016年151篇裁判文書為樣本，研究“提起公訴前如實(shí)供述自己罪行”(標(biāo)記為A)與我國(guó)《刑法》第六十七條自首坦白制度之間適用的具體情況，如下圖1：

圖1 “提起公訴前如實(shí)供述”與六十七條適用情況

從上圖可以看出：(1)適用特別寬宥制度同時(shí)又適用了第六十七條自首坦白制度的案件占比(12+41+92)/151=96%，其中61%不含A只含有第六十七條，即第六十七條和其他三個(gè)條件的組合。2015年和2016年的研究樣本中含有第六十七條的數(shù)量分別是45篇和99篇；含有第六十七條不含有A的共有92篇，2015年、2016年的數(shù)據(jù)分別是31篇、61篇；2015年、2016年判決書中既含有A又不含有第六十七條的數(shù)量分別為2篇、4篇。這樣的數(shù)據(jù)進(jìn)一步表明，在總則規(guī)定與分則規(guī)定之間，法官們的首選仍然是刑法總則，特別寬宥制度中的A主要是作為總則規(guī)定的一種補(bǔ)充。(2)A的適用率與自首坦白相差甚遠(yuǎn)。在151篇研究樣本中，A總共出現(xiàn)在59篇裁判文書中。出現(xiàn)此現(xiàn)象的原因之一正如上文所說，相較于自首坦白的“在犯罪以后自動(dòng)投案如實(shí)供述自己罪行”，特別寬宥制度中的如實(shí)供述被限制在“提起公訴之前”，時(shí)間范圍明顯縮小，適用范圍當(dāng)然遠(yuǎn)不及自首坦白制度，而量刑的結(jié)果卻一樣都是“從輕、減輕或免除處罰”。從這點(diǎn)來看，特別寬宥制度顯得有些“雞肋”。

從以上分析可以看出，筆者的觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中得到印證，也與上文的研究結(jié)果相互呼應(yīng)，特別寬宥制度中的“提起公訴前如實(shí)供述”與自首坦白制度中的“如實(shí)供述”存在適用沖突。值得一提的是，從特別寬宥制度與自首坦白制度的沖突來看，特別寬宥制度是對(duì)數(shù)額較大的貪污賄賂犯罪從輕，而對(duì)數(shù)額巨大、特別巨大的貪污賄賂犯罪從嚴(yán)。對(duì)此，應(yīng)該出臺(tái)相關(guān)指導(dǎo)案例和司法解釋，以特別寬宥制度法條為基礎(chǔ)，結(jié)合自首坦白制度，將貪污賄賂罪分為第一種情況(數(shù)額較大)、第二種情況(數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大)，按梯度分別明確兩種情況下的從寬幅度。犯罪數(shù)額較大時(shí)，AD/BD/CD+自首/坦白組合可以從輕處罰，且坦白的從輕幅度小于自首；ABD/ACD/BCD+坦白/自首組合可以從輕、減輕處罰，且坦白的從輕、減輕幅度小于自首；ABCD+自首/坦白組合可以從輕、減輕、免除處罰，且坦白的從輕、減輕幅度小于自首。犯罪數(shù)額巨大、特別巨大時(shí)，AD/BD/CD+自首/坦白組合和ABD/ACD/BCD+坦白/自首組合可以從輕處罰，且坦白的從輕幅度小于自首，AD/BD/CD+自首/坦白組合的從輕幅度要小于ABD/ACD/BCD+坦白/自首組合；ABCD+自首/坦白組合可以從輕、減輕處罰，且坦白的從輕幅度小于自首。這里的從寬幅度排序只針對(duì)犯罪嫌疑人符合特別寬宥制度適用條件又有自首或坦白情節(jié)的情況，在實(shí)踐中還需綜合考慮從犯地位、犯罪未遂等可以從輕、減輕、免除處罰的因素。

2.特別寬宥制度的“酌定量刑情節(jié)法定化”破壞刑法體系的一致性。最高人民法院2013年12月23發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》對(duì)酌定量刑情節(jié)作了專門規(guī)定，特別列舉了7種酌定量刑情節(jié)，分別是：“當(dāng)庭自愿認(rèn)罪；退贓、退賠；積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失；取得被害人或其親屬諒解；前科劣跡；犯罪對(duì)象為弱勢(shì)人員；以及在重大自然災(zāi)害、預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間犯罪?！钡旰芏鄬W(xué)者主張“酌定量刑情節(jié)法定化”，有學(xué)者認(rèn)為，酌定量刑情節(jié)泛化現(xiàn)象嚴(yán)重，應(yīng)該進(jìn)行酌定情節(jié)法定化以防止酌定量刑情節(jié)的進(jìn)一步模糊化[14]。也有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)《刑法》第三百八十三條第三款的酌定量刑情節(jié)法定化雖在類罪處理上有所創(chuàng)新，但引發(fā)了不同類罪之間特別是總則分則之間的失衡[15]。很多學(xué)者認(rèn)為，這樣的設(shè)置定位模糊，并且厚此薄彼完全不合理也無必要[16]。但亦有學(xué)者持支持態(tài)度，認(rèn)為將酌定量刑情節(jié)法定化，可以為法官定罪量刑提供明確的依據(jù)[17]。本文認(rèn)為，特別寬宥制度雖然是將“退贓”等酌定量刑情節(jié)法定化，并加之以“提起公訴前”“認(rèn)真”“積極”來提升從寬條件的標(biāo)準(zhǔn)，但在刑法總則中并未找到與之相匹配的規(guī)定。即特別寬宥制度中的情節(jié)在分則中可視為法定量刑情節(jié)，而在總則中還是酌定量刑情節(jié)，這種“師出無名”，破壞了刑法體系的一致性。實(shí)踐中又缺乏相關(guān)的司法解釋或指導(dǎo)案例，容易造成使用過程的混亂和不平衡。

酌定量刑情節(jié)法定化的說法在實(shí)踐中是否得到認(rèn)同？在151篇裁判文書樣本中，不同法院的法官對(duì)于特別寬宥制度情節(jié)性質(zhì)的理解，立場(chǎng)有所不同，如表3：

表3 法院判決中對(duì)特別寬宥制度情節(jié)性質(zhì)的態(tài)度

可以看出，采取法定量刑情節(jié)立場(chǎng)的判決和酌定量刑情節(jié)立場(chǎng)的判決數(shù)量不相上下。其中，采取法定量刑情節(jié)立場(chǎng)的判決書一般使用“依法予以(可以)從輕、減輕或免除處罰”的措辭，而采取酌定量刑情節(jié)立場(chǎng)的判決書則用“酌情予以從輕處罰”的表述，或者直接采用“有積極退贓(或認(rèn)真悔罪)的酌定情節(jié)”的說法。還有部分判決書選擇用“結(jié)合退贓(或悔罪)等情節(jié)對(duì)其從輕處罰”以巧妙回避對(duì)此表態(tài)。而在法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)之間含糊其辭的判決也不在少數(shù)，具體分為兩種情況：第一種是含糊型，采用“積極退贓真誠(chéng)悔罪可以從輕減輕或者免除處罰”的表述；第二種是混合型，將“自首”“坦白”與“公訴前如實(shí)供述”“認(rèn)真悔罪”“積極退贓”混在一起，用“有法定和酌定從輕處罰的量刑情節(jié)”或者“自首，積極退贓，依法可以從輕處罰或減輕處罰”的表述。除沒有明確表明立場(chǎng)的判決外，法定、酌定、混合三種立場(chǎng)的判決數(shù)量相當(dāng)，這樣分歧混亂的局面與理論界的爭(zhēng)議不謀而合，也折射出實(shí)踐中特別寬宥制度適用定位不明確的困境。

實(shí)踐中還有一種值得注意的奇特現(xiàn)象，不少判決書把“積極退贓”表述為“酌情”，并援引了第三百八十三條第三款。在特別寬宥制度出臺(tái)之前，退贓本來就是酌定量刑情節(jié)的一種，這樣的判決同之前不援引第三百八十三條第三款卻表示“退贓酌情可以從輕處罰”的判決實(shí)質(zhì)上毫無差別，這些判決實(shí)際上仍是站在總則的角度，將其認(rèn)定為酌定量刑情節(jié)的一種。

綜上，本文認(rèn)為：特別寬宥制度的規(guī)定與刑法總則的規(guī)定不協(xié)調(diào)：第一，“提起公訴前如實(shí)供述”與自首坦白制度中的“如實(shí)供述”存在適用沖突；第二，酌定量刑情節(jié)法定化缺乏總則依據(jù)，破壞了刑法體系的一致性。退贓、悔罪情節(jié)雖然被明文規(guī)定進(jìn)刑法分則，但在實(shí)際運(yùn)行中還是淪為邊緣化的量刑情節(jié)，是“形式意義上的法定量刑情節(jié)，實(shí)質(zhì)意義上的酌定量刑情節(jié)”。實(shí)踐中，特別寬宥制度大多情況下與《刑法》第六十七條捆綁適用，成為審判機(jī)關(guān)的“雙保險(xiǎn)”。自首坦白制度仍舊是法官們首先考慮的量刑情節(jié)，而后特別寬宥制度被“買一贈(zèng)一”地加在后面。

反之，與刑法總則的不協(xié)調(diào)也成為法官傾向于選擇自首坦白制度而非特別寬宥制度的原因。第一，數(shù)額較大時(shí)，大多數(shù)案件具有自首情節(jié)，而自首與AD組合相比，具有不需要“避免、減少損害”條件的優(yōu)勢(shì)，法官必然選擇適用自首制度。當(dāng)法官想要免除犯罪數(shù)額較大情節(jié)較輕但不具有自首條件的被告人的處罰時(shí)，特別寬宥制度便具有用武之地了。但此類案件數(shù)量極少。當(dāng)數(shù)額巨大或特別巨大時(shí)，AD組合僅可以從輕處罰，而坦白并避免嚴(yán)重后果的可以減輕處罰，自首還可以免除處罰，法官必然選擇適用自首或坦白制度?？梢哉f，正是由于法條之間存在沖突，迫使法官在裁判過程中必須基于刑事訴訟法“有利于被告”的原則進(jìn)行協(xié)調(diào)，選擇從寬幅度更大的制度。第二，坦白自首是毋庸置疑的法定量刑情節(jié)，但特別寬宥制度中的“退贓”“悔罪”情節(jié)的法定化拘泥于學(xué)術(shù)界的討論，并未被正名定分。法官在裁判時(shí)還需要以自己的專業(yè)知識(shí)及素養(yǎng)來判斷其究竟是法定還是酌定量刑情節(jié)，而不同的法官則會(huì)出現(xiàn)不同的理解。司法實(shí)踐中，明確表明特別寬宥制度的四個(gè)情節(jié)是法定量刑情節(jié)的占研究樣本的三分之一。也就是說，三分之二的法官仍沒有采取“法定”的措辭，便體現(xiàn)了這一點(diǎn)。

為應(yīng)對(duì)以上窘境，在司法層面，應(yīng)該制定量刑情節(jié)相關(guān)的司法解釋并輔之以相對(duì)應(yīng)的指導(dǎo)案例。將不同的法定量刑情節(jié)如自首坦白進(jìn)行分層處理，規(guī)定對(duì)應(yīng)的適用梯度，而各類酌定量刑情節(jié)則需要進(jìn)一步細(xì)化，以減少適用分歧。在立法層面，應(yīng)該在總則中將特別寬宥制度的從寬情節(jié)予以法定化，完善刑法體系，避免總則與分則沖突的困境。

三、特別寬宥制度適用結(jié)果與量刑結(jié)果的實(shí)證分析

在分析了特別寬宥制度的適用條件、特別寬宥與總則寬宥的關(guān)系之后，接下來將探討特別寬宥制度自施行以來的總體運(yùn)行情況以及適用特別寬宥制度對(duì)量刑結(jié)果的影響。

1.總體適用情況。特別寬宥制度自出臺(tái)以來，便飽受學(xué)術(shù)界的質(zhì)疑和討伐，從修訂草案起就被諸多學(xué)者否定。學(xué)界認(rèn)為，缺乏與之相匹配的司法解釋和指導(dǎo)案例，必將導(dǎo)致特別寬宥制度適用中的尷尬局面：法官們一定會(huì)慎重使用。但從上文的數(shù)據(jù)中可看出，現(xiàn)實(shí)出人意料。

第一，特別寬宥制度適用率平穩(wěn)提升，但是存在明顯的不平衡。從下表4可以一覽2015年、2016年特別寬宥制度適用的情況：(1)特別寬宥制度的適用率平穩(wěn)提升，2015年適用率為34%，2016適用率為42%。表明特別寬宥制度自面世以來得到了實(shí)踐的積極響應(yīng)，適用規(guī)模適中、增速平緩，既沒有被束之高閣，也沒有泛濫成災(zāi)，總體比率呈上升狀態(tài)，但增勢(shì)緩慢，尚不普遍。(2)特別寬宥制度在基層法院適用較多，貪污罪與受賄罪比重持平。在2015年明確援引《刑法》第三百八十三條第三款的50篇裁判文書中，案由為貪污的27件，受賄的23件，基層法院受理的為40件；而裁判時(shí)間為2016年的101篇判決書中案由為貪污的48件，受賄的53件，基層法院78件。(3)主動(dòng)援引第三百八十三條第三款的主體一般是法院。在2015年的50篇裁判文書中，很多辯護(hù)律師在發(fā)表的辯護(hù)詞中都表達(dá)了援用特別寬宥制度的意向，但檢察院主動(dòng)援引第三百八十三條第三款，認(rèn)為被告人可以從輕處罰的僅有一例；2016年情況有所變化，辯護(hù)律師明確援引特別寬宥制度請(qǐng)求從輕處罰的有2件，檢察院明確援引特別寬宥制度的有6件。即特別寬宥制度雖然在法院系統(tǒng)得到了一定程度的認(rèn)可，但是律師團(tuán)體和檢察院系統(tǒng)缺乏援引的意識(shí)。這表明，特別寬宥制度尚未真正“眾望所歸”。

表4 特別寬宥制度適用基本情況

本文認(rèn)為，需要提升法律職業(yè)共同體對(duì)于特別寬宥制度的認(rèn)識(shí)與理解。法官在審理案件的過程中應(yīng)當(dāng)仔細(xì)核實(shí)是否存在寬宥的情形，檢察院在審查起訴過程中發(fā)現(xiàn)被告人有可以適用特別寬宥制度的情形的，也應(yīng)該主動(dòng)援引。不僅要在法院系統(tǒng)內(nèi)普及特別寬宥制度的適用，也要增強(qiáng)律師團(tuán)體和檢察院系統(tǒng)內(nèi)對(duì)于該條款的認(rèn)識(shí)和理解，切實(shí)貫徹落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。

第二，特別寬宥制度的適用片區(qū)化特征明顯。以2015年為例，50個(gè)判決按照地區(qū)分布數(shù)量，如表5：

表5 第三百八十三條適用情況分布

從表中可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)較為奇怪的現(xiàn)象，在中國(guó)裁判文書網(wǎng)公布的2015年度的裁判文書檢索結(jié)果中，沒有江蘇省、浙江省和上海市、北京市。為消除樣本不全的顧慮，專門篩選江蘇省在《刑法修正案(九)》之后的貪污賄賂案件，有且僅有一例[(2015)寧鐵刑初字第19號(hào)]明確援引第三百八十三條第三款做出判決，其適用情況可見一斑。而同樣，在2016年的樣本中，江浙滬地區(qū)以及北京市援引第三百八十三條第三款的裁判文書也只是鳳毛麟角。相反，湖南省、廣西省、江西省、遼寧省則是適用相對(duì)較為寬松。值得注意的是，這些“勇敢試水”的區(qū)域有僵化機(jī)械適用特別寬宥制度的嫌疑。遼寧省桓仁滿族自治縣人民法院、內(nèi)蒙古自治區(qū)科爾沁右翼中旗人民法院、河北省多地市縣人民法院都存在同一法院同一時(shí)間段多件案件適用相同寬宥條件組合的情形。遼寧省桓仁滿族自治縣人民法院甚至出現(xiàn)了只有被告名字不同的“同款”判決書。其(2015)桓刑初字第00240號(hào)、(2015)桓刑初字第00239號(hào)、(2015)桓刑初字第00096號(hào)、(2015)桓刑初字第00220號(hào)、(2015)桓刑初字第00222號(hào)五篇判決文書，法院說理部分如出一轍，適用特別寬宥制度時(shí)所援引的第三百八十三條條文內(nèi)容、條件組合、情節(jié)表述都一模一樣。

這不禁令人心生疑惑或擔(dān)憂，特別寬宥制度在這些地區(qū)是否被適用得過于隨便？不可否認(rèn)，各地區(qū)雖因地理位置、經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度不同而存在一定的差異，但并不能合理解釋“兩個(gè)極端”局面，反而暴露了特別寬宥制度的適用存在明顯的不平衡。特別寬宥制度雖然正式投入使用，但一直缺乏一個(gè)具體明確而可操作的標(biāo)準(zhǔn)，是造成混亂局面的重要原因之一。

2.特別寬宥制度對(duì)量刑結(jié)果的影響。由于司法實(shí)踐中特別寬宥制度適用條件“參差不齊”，加上采取不同立場(chǎng)，該制度對(duì)于量刑的影響也必然存在一些片面化、現(xiàn)象化的問題。那么，特別寬宥制度作為貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策“寬”的一面，其真正的效果如何？基于151篇樣本分析其總體量刑結(jié)果如下表6：

表6 總體量刑結(jié)果

從上表可以看出，判處緩刑和免除刑事處罰的案件數(shù)量居多，連實(shí)刑也大多不超過3年有期徒刑，當(dāng)然，這與貪污數(shù)額、法院采取的立場(chǎng)等多種原因有關(guān)。

第一，適用特別寬宥制度的貪污受賄案件數(shù)額都較小，所以緩刑和免除處罰的較多。樣本中數(shù)額在300萬元以上的共有5件，其中2015年2例、2016年3例(且全部都是減輕處罰)，這表明特別寬宥制度在數(shù)額較低的貪污受賄罪中適用比較廣泛，但不排除存在過度適用的可能。以2016年中的兩例來說，第一例受賄數(shù)額為361萬元，特別寬宥制度適用ABCD組合并具有自首情節(jié)，法官采取法定量刑情節(jié)立場(chǎng)，被判處8年有期徒刑；第二例被告人受賄數(shù)額為982萬(共同犯罪，其個(gè)人受賄數(shù)額為500萬)，特別寬宥制度適用ABC組合并具有坦白情節(jié)，采取法定量刑情節(jié)立場(chǎng)，被判處3年有期徒刑緩刑3年。第二例從寬情節(jié)幅度之大以至于表現(xiàn)出明顯的失衡，非常明顯的司法不公。特別寬宥制度的適用也應(yīng)該有個(gè)“度”，而不是搞“特別”。

第二，采法定量刑情節(jié)立場(chǎng)比采酌定量刑情節(jié)立場(chǎng)的從寬幅度更大。將表3、表6的內(nèi)容重新整合，形成下表，分析從輕處罰、減輕處罰、免除處罰的判決結(jié)果中審判機(jī)關(guān)的立場(chǎng)，由于2015年中并沒有減輕處罰的情況，便以2016年的數(shù)據(jù)為樣本：

abcd從輕處罰811414減輕處罰171000免除處罰81847

表中a、b、c、d依次代表法定(依法予以)、有“酌定”“酌情”、未表態(tài)、表態(tài)含糊混亂?？梢园l(fā)現(xiàn)，在從輕處罰的判決中，大多數(shù)法官采取了酌定的立場(chǎng)，還有更多的判決則是含糊其辭；在減輕處罰的判決中法官明顯傾向于法定的立場(chǎng)；在免除處罰的判決中，采法定量刑情節(jié)立場(chǎng)的案件貪污數(shù)額要比采酌定立場(chǎng)的高。充分表明，采取法定量刑情節(jié)寬宥的幅度更大。但如此一來極容易產(chǎn)生同案不同判的問題，舉以下兩個(gè)案例說明：

其一，(2016)豫1522刑初298號(hào)判決書，被告人受賄數(shù)額為7萬，無自首情節(jié)，適用特別寬宥制度的條件為“提起公訴前如實(shí)供述”“真誠(chéng)悔罪”“積極退贓”，審判機(jī)關(guān)采取法定量刑情節(jié)的立場(chǎng)，被免除刑事處罰。其二，(2016)黑0882刑初141號(hào)判決書，被告人貪污數(shù)額為1.56萬，有自首情節(jié)，適用特別寬宥制度的條件為“真誠(chéng)悔罪”“積極退贓”，雖然缺少“提起公訴前如實(shí)供述”，但自首是必須“如實(shí)供述”的，審判機(jī)關(guān)并未采取法定量刑情節(jié)的立場(chǎng)，被告人被判處1年2個(gè)月緩刑2年。雖然第二個(gè)案件中被告人沒有被判處實(shí)刑，但是在前提條件幾乎一致的情況下，貪污1.56萬有自首被判處緩刑，而受賄7萬元無自首卻被免除刑事處罰，明顯的“同案不同判”。

四、結(jié)論

特別寬宥制度的適用必須具備“避免、減少損害結(jié)果發(fā)生”這一條件，而“在提起公訴前如實(shí)供述”“真誠(chéng)悔罪”“積極退贓”三個(gè)條件則是具備其中之一即可。即從輕/減輕處罰的力度從大到小排序應(yīng)該是：第一梯度是ABC+D；第二梯度是AB+D、AC+D、BC+D；第三梯度是A+D、B+D、C+D。這樣的適用組合更符合實(shí)際操作。但是不容忽視的是特別寬宥制度存在與刑法總則的不協(xié)調(diào)之處，雖然適用率平穩(wěn)提升，但適用主體不平衡，片區(qū)化特征明顯，有僵化適用的嫌疑。應(yīng)該建立具體的司法評(píng)價(jià)機(jī)制，切實(shí)發(fā)揮各大數(shù)據(jù)平臺(tái)公開裁判文書的監(jiān)督力度，并在刑法總則中做出回應(yīng)。

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TheEmpiricalResearchonCorruptionandTakingBribesCrimewhichApplySpecialForgivenessSysteminChina

OuyangBenqiShuChang

(LawSchool,SoutheastUniversity,NanjingJiangsu210000)

It is casual that the application condition of the special forgiveness system in judicial practice is “there is one or more circumstances”.The “confess before prosecution” in special forgiveness system is treated as a “supplement”for the surrendered system.The “sincerely resipiscence”and “disgorge ill-gotten gains actively”are legal circumstance for sentencing on the surface but discretionary circumstances of sentencing in essence.The applicable rate rose steadily in judicial practice but has obvious area characteristics.Some provinces’ application are very mechanistic.Adopt different positions about the nature of the system will affect the lenient scale.

special forgiveness system; application; empirical research

2017-06-05

歐陽本祺，男，東南大學(xué)反腐敗法治研究中心研究員、東南大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。舒暢，女，東南大學(xué)反腐敗法治研究中心研究人員，東南大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。

本文系江蘇高校哲學(xué)社會(huì)科學(xué)重點(diǎn)研究基地“反腐敗法治研究中心”、江蘇省社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目(項(xiàng)目編號(hào)：15FXA002)、江蘇省高校哲學(xué)社會(huì)科學(xué)研究重大項(xiàng)目(項(xiàng)目編號(hào)：2015ZDXM003)、“中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金資助項(xiàng)目”和“江蘇省普通高校研究生科研創(chuàng)新計(jì)劃資助項(xiàng)目”的資助成果。

D924.392

A

2095-3275(2017)06-0076-11

責(zé)任編輯：王瑞