民間借貸及民間借貸公證探究

施美榮

【摘要】現(xiàn)階段我國的民間借貸市場(chǎng)逐漸活躍，民間借貸可以讓人們獲得一定的資金來源，但同時(shí)也存在風(fēng)險(xiǎn)，因此這就需要民間借貸公證的介入，借助民間借貸公證的力量來對(duì)民間借貸的安全提供保障。文章主要分析了現(xiàn)階段民間借貸的一些新特點(diǎn)以及在民間借貸中較易出現(xiàn)的一些安全風(fēng)險(xiǎn)，在此基礎(chǔ)上就民間借貸公證進(jìn)行探究。

【關(guān)鍵詞】民間借貸；民間借貸公證；探究

民間借貸具體是指法人，自然人以及其他組織這三者之間進(jìn)行的一種資金融通行為，盡管民間借貸具有一些積極的意義，但與此同時(shí)民間借貸卻存在有非常大的風(fēng)險(xiǎn)，因此需要民間借貸公證的介入，使公證發(fā)揮出其應(yīng)有的作用，為民間借貸提供保障。

一、民間借貸的一些法律特征

其一，民間借貸在形式上屬于是一種民事的法律行為，借貸雙方依靠口頭協(xié)議或者書面協(xié)議的簽訂來形成一種債務(wù)債權(quán)關(guān)系，從此借貸雙方便分別承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任以及權(quán)力。其二，民間借貸同時(shí)還是一種合約行為，即借款人和被借人之間形成的一種合約行為，在出借人和借貸人之間的實(shí)際借貸期限，借貸具體數(shù)額以及借貸雙方的關(guān)系由借貸雙方之間的口頭協(xié)議或者是簽訂的書面協(xié)議來決定。只要借貸雙方的協(xié)議內(nèi)容并不違法，那么這個(gè)協(xié)議就是合法的，就可以得到法律對(duì)其的保護(hù)。其三，民間借貸關(guān)系如果想要真正成立，并且具有一定的法律效力，一個(gè)非常重要的前提是借貸物可以實(shí)現(xiàn)實(shí)際的支付，同時(shí)借貸雙方還需要對(duì)借貸利息、借貸償還期限、借貸數(shù)額、借貸標(biāo)的等內(nèi)容達(dá)成一致，根據(jù)《合同法》規(guī)定，自然人之間的所有貸款合同，生效日期自貸款人向借款人提供資金時(shí)開始。

二、民間借貸現(xiàn)階段的新特點(diǎn)

（一）地區(qū)差異性非常明顯

從2010年開始，由于受到國家經(jīng)濟(jì)政策的調(diào)控以及金融危機(jī)帶來的影響，民間借貸的實(shí)際規(guī)模開始變大，民間借貸發(fā)展迅速。在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)區(qū)域，尤其是江蘇以及浙江一帶，借貸數(shù)目非常龐大，而且借貸的資金大多是用于金融投資以及商業(yè)投資，而欠發(fā)達(dá)的一些地區(qū)，例如西藏，貴州等地區(qū)，主要通過民間借貸購買一些生產(chǎn)資料以及生活用品等。

（二）資金來源的渠道多樣

因?yàn)槲覈蟛糠值拿耖g借貸資金都來自于民間，其中包括有一些普通家庭或者是私營的企業(yè)主的一些閑置資金，在民間，人們將自己的閑置資金放貸給需要使用資金的借貸人，從而形成了存和貸的方式，但是這種方式，資金很難得到有效保障。伴隨著經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展，民間借貸的資金獲取渠道變得豐富，形成一些投資風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)比較大的投資行為。

1.有些民間的金融組織依靠自己的高信用以及實(shí)力從銀行或者是一些其他的機(jī)構(gòu)進(jìn)行貸款的獲取，然后再轉(zhuǎn)化成為一種高利貸的方式將從銀行貸來的資金轉(zhuǎn)貸給缺乏資金的小企業(yè)，從中獲得一定的放貸利益。

2.近些年來，隨著我國的房地產(chǎn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展，特別是那些經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的地區(qū)，很大一部分的房產(chǎn)抵押貸款便走進(jìn)了民間借貸的市場(chǎng)中，從而形成了民間借貸的一種新的資金來源。

3.法律不夠完善，導(dǎo)致在民間借貸中存在有一定的風(fēng)險(xiǎn)。就目前的民間借貸發(fā)展形勢(shì)而言，我國現(xiàn)有的民間借貸法律并不能完全和市場(chǎng)發(fā)展的步伐相適應(yīng)，因?yàn)楝F(xiàn)階段我國法律只允許很少一部分的企業(yè)法人參與放貸行為，而對(duì)于一些其他的具有經(jīng)營能力和資金能力的企業(yè)法人，國家并不允許其參與借貸行為，結(jié)合我國中小企業(yè)的實(shí)際發(fā)展?fàn)顩r可以非常明顯地看出，這種法律規(guī)定很大程度上已然不能滿足經(jīng)濟(jì)發(fā)展的資金借貸需要。

企業(yè)間展開相互融資是我國的民營經(jīng)濟(jì)中非常重要的一種融資方式，然而這種集體借貸行為卻得不到法律認(rèn)可，這樣就會(huì)導(dǎo)致民間借貸行為的出現(xiàn)，使法律監(jiān)管工作變得非常困難，影響金融市場(chǎng)發(fā)展。很多時(shí)候由于一些當(dāng)事人并不了解法律知識(shí)，沒有足夠的判斷能力，導(dǎo)致各類欺詐行為的發(fā)生。還有一些民間借貸成本非常高，大多數(shù)貸款被投入到高風(fēng)險(xiǎn)的行業(yè)中，例如礦產(chǎn)、地產(chǎn)行業(yè)等，各種以獲得高利潤為目的的盲目投資，也導(dǎo)致市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)增大。

三、民間借貸公證的必要性及重要作用

（一）通過民間借貸公證可以發(fā)揮出一定的審查作用

具體是指在民間借貸中的債權(quán)債務(wù)關(guān)系確定之前，借助公證機(jī)關(guān)的介入，可以對(duì)借貸雙方之間簽訂的合同進(jìn)行嚴(yán)格審查并且將合同進(jìn)行完善，通過嚴(yán)格的審查工作來保障民間借貸的安全，其中需要審查的內(nèi)容包括出借人的出借資金來源，借貸人的個(gè)人信息等，確保其真實(shí)性。另外，民間借貸公證的介入還可以對(duì)民間借貸合同內(nèi)容進(jìn)行審查，確保合同內(nèi)容能夠得到法律的保護(hù)。

（二）民間借貸公證的介入可以發(fā)揮出一定的法律效力

借助公證，借貸雙方之間簽訂的各種書面協(xié)議的法律效力合法，在這種情況下，民間借貸關(guān)系在具體執(zhí)行時(shí)，就會(huì)有強(qiáng)有力的法律支持，真正做到有法可依，所有的事項(xiàng)都必須要嚴(yán)格按照法律規(guī)定以及合同規(guī)定的協(xié)議去執(zhí)行，這樣可以很大程度上降低出借人的債權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)也可以使其實(shí)際利益得到保證。

（三）民間借貸公證在民間借貸中的介入對(duì)保護(hù)借貸雙方的利益發(fā)揮一定的作用

在民間借貸公證的介入下，法律會(huì)對(duì)借貸雙方的所有行為展開監(jiān)督，有效預(yù)防各類違法行為發(fā)生，以此來對(duì)當(dāng)事人形成一種約束，使其自覺控制、約束自己的行為，這樣可以降低當(dāng)事人信息造假的可能性，使民間借貸之間的債權(quán)關(guān)系更具可靠性。這樣一方面可以將民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)降低，另一方面還可以維護(hù)國家的金融秩序。

（四）對(duì)民間借貸賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的作用

對(duì)民間借貸賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力是目前一項(xiàng)常規(guī)的公證業(yè)務(wù)，當(dāng)事人申辦賦予民間借貸合同強(qiáng)制執(zhí)行效力公證可以指導(dǎo)當(dāng)事人完善合同，使內(nèi)容更真實(shí)、合法，從而規(guī)范了民間借貸行為，預(yù)防和減少糾紛的發(fā)生。同時(shí)，賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的民間借貸合同具有強(qiáng)大的執(zhí)行效力，能夠有效保證債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

四、民間借貸公證工作需要注意的問題

在民間借貸中展開公證工作時(shí)，需要公證員嚴(yán)格按照公證規(guī)范認(rèn)真履行審查任務(wù)，在具體的公證工作中需要重點(diǎn)對(duì)以下的一些問題進(jìn)行考慮，通過對(duì)這些容易出現(xiàn)安全風(fēng)險(xiǎn)的地方展開詳細(xì)分析，從而使借貸雙方的利益得到保障，同時(shí)促進(jìn)民間借貸的可持續(xù)發(fā)展。endprint

（一）對(duì)借貸雙方的主體資格展開審查

民間借貸的發(fā)生是在自然人和非金融企業(yè)之間，或者是自然人和自然人之間形成的一種借貸往來，除去一些小額的貸款公司，其他所有公司不被允許參與借貸業(yè)務(wù)。根據(jù)我國借貸相關(guān)法律規(guī)定，自然人和非金融企業(yè)這兩者之間發(fā)生的貸款被劃分在民間借貸的范疇，因此，參與民間借貸的一些當(dāng)事人包含有非金融企業(yè)以及自然人。至于企業(yè)之間的借貸合同，國家有關(guān)規(guī)定指出，不允許企業(yè)違反國家相關(guān)規(guī)定進(jìn)行借貸或變相借貸業(yè)務(wù)，在銀行管理法中也明確表明金融機(jī)構(gòu)不能參與經(jīng)營金融業(yè)務(wù)，借貸在形式上屬于金融業(yè)務(wù)，所以金融企業(yè)之間不允許進(jìn)行借貸，因此，公證應(yīng)對(duì)當(dāng)事人的借貸資格進(jìn)行審查，從而有效避免民間借貸風(fēng)險(xiǎn)。

（二）對(duì)借貸利率展開審查

在合同法中有明確規(guī)定，如果是自然人之間的借貸，如果對(duì)借貸相關(guān)的利益展開約定，或者是約定了但是不夠明確，那么從法律的角度講將會(huì)認(rèn)為此次借貸沒有利息。如果在自然人之間發(fā)生的實(shí)際借貸合同中有明確指出需要支付利息，那么借貸的利息不得超過國家規(guī)定的借款限制利率，根據(jù)有關(guān)司法解釋，在民間借貸中規(guī)定的利息可以適當(dāng)超出銀行的利率，但是合同利率超過年利率的24%至36%的，不受法律保護(hù)，超過年利率的36%，超過部分的利息無效，因此需要民間借貸公證給予合同利率一定的重視。

（三）對(duì)民間借貸合同中的違約金、罰息、利息等內(nèi)容進(jìn)行審查

在民間借貸的借款合同中罰息條款和約定利息這兩個(gè)條款之間并不矛盾，不管是違約金，還是罰息，都是違約方對(duì)違約責(zé)任進(jìn)行承擔(dān)的一種方式。在《合同法》第207條明確指出，借款人如果并沒有按照合同規(guī)定的期限履行進(jìn)行借貸款的返還，則需要按照國家規(guī)定或者是合約規(guī)定履行逾期利息的支付工作，因此，可以對(duì)違約金和罰息同時(shí)展開和計(jì)算，這兩者在實(shí)際上都屬于違約金，但如果當(dāng)事人并沒有提出調(diào)整，可以按照當(dāng)事人的意愿執(zhí)行。

（四）公證告知書的制作問題

1.在民間借貸中可能會(huì)涉及洗錢罪、高利轉(zhuǎn)貸罪、非法集資罪以及分發(fā)吸收公眾存款罪，因此需要公證人將這四個(gè)罪名的相關(guān)解釋，相關(guān)法律規(guī)定和民間借貸的資金進(jìn)出之間的聯(lián)系，或者是在借貸中存在的一些潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)，用特別告知的方式對(duì)借貸雙方進(jìn)行告知說明，并且對(duì)其提問，讓當(dāng)事人可以完成自我保證，自我約束。

2.談話筆錄具體指的是公證員在進(jìn)行公證辦理中，為了將告知義務(wù)履行，對(duì)事項(xiàng)真實(shí)性進(jìn)行核實(shí)，對(duì)當(dāng)事人的內(nèi)心真意進(jìn)行探求，將自身的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行規(guī)避和當(dāng)事人展開的語言交流，并且將交流的內(nèi)容轉(zhuǎn)化成為一種書面記錄。在進(jìn)行談話筆錄制作時(shí)，其一，需要結(jié)合民間借貸的合同實(shí)際情況展開告知工作，確保告知事項(xiàng)的針對(duì)性。其二，在執(zhí)行實(shí)體性告知時(shí)需要和法律條文緊密相扣，保證每一項(xiàng)的告知都具備有足夠充足的法律根據(jù)，如果條件允許，應(yīng)盡量執(zhí)行法律原本的引用。其三，對(duì)當(dāng)事人辦理公證是否為真實(shí)意愿作詳細(xì)記載，并告知當(dāng)事人有關(guān)法律后果，由其進(jìn)行查閱確保無誤后簽字確認(rèn)。

（五）賦予民間借貸強(qiáng)制執(zhí)行效力公證應(yīng)當(dāng)注意的問題

1.根據(jù)《最高人民法院、司法部關(guān)于公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》（以下簡(jiǎn)稱《通知》），公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書應(yīng)當(dāng)具備三點(diǎn)：第一，債權(quán)文書包含支付的貨幣、有價(jià)證券和物品等內(nèi)容；第二，具有明確的債務(wù)債權(quán)關(guān)系，且雙方對(duì)于給付內(nèi)容一致同意；第三，文書中債務(wù)人明確地承諾違約后自愿接受強(qiáng)制執(zhí)行。

2.嚴(yán)格審查債務(wù)人愿意接受依法強(qiáng)制執(zhí)行的承諾是否出自其本人意愿。在執(zhí)行實(shí)體性告知的過程中，對(duì)選擇賦予強(qiáng)制執(zhí)行公證的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)告知其不履行或不完全履行時(shí)的法律后果，同時(shí)應(yīng)當(dāng)告知債權(quán)人屆時(shí)應(yīng)當(dāng)采取的法律措施與相關(guān)手續(xù)。

3.在簽發(fā)執(zhí)行證書時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意審查《通知》中提示的有關(guān)內(nèi)容，確保簽發(fā)該執(zhí)行證書的合法性。

五、結(jié)語

民間借貸是一種比較傳統(tǒng)的融資方式，雖然可以增加社會(huì)資金的利用以及流動(dòng)，對(duì)當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)起到一定的促進(jìn)作用，但是，民間借貸還存在一定的風(fēng)險(xiǎn)，因此需要民間借貸公證的介入，通過公證介入來有效保證民間借貸的合法性以及安全性，有效維護(hù)民間借貸的市場(chǎng)秩序。endprint