未決羈押制度小窺

摘 要 法治國家一般引援無罪推定的準(zhǔn)則，而所謂“未決羈押”則是把法律層面尚屬無罪的嫌犯進(jìn)行收押，這是對公民人身的侵權(quán)。尤其是在強(qiáng)調(diào)控辯雙方地位平等一致的當(dāng)下，通過限制嫌犯自由，阻撓其為自己辯護(hù)和收集有利證據(jù)的手段暴力剝奪公民權(quán)利愈不可取，應(yīng)多用取保候?qū)彺嫖礇Q羈押，是平衡未決羈押與無罪推定的最好出路。

關(guān)鍵詞 未決羈押 涉刑 企業(yè)家 取保候?qū)?/p>

作者簡介：周涌，廣東偉倫律師事務(wù)所高級合伙人，國家二級律師。

中圖分類號：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.306

在目前轉(zhuǎn)型期的社會變遷過程中，經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的步伐與法制規(guī)范的不健全不相協(xié)調(diào)，加之民營經(jīng)濟(jì)制度和公司體制上的缺陷等原因，使得民營企業(yè)家成為高發(fā)的犯罪人群。而未決羈押，不僅會影響企業(yè)家個人，往往也會殃及民營企業(yè)的運(yùn)轉(zhuǎn)和經(jīng)營，甚至?xí)l(fā)整個行業(yè)的動蕩。本文以某行業(yè)的領(lǐng)軍人物吳某某涉嫌挪用資金一案 為例，淺析對我國目前未決羈押制度的反思。

一、概述

（一）未決羈押的內(nèi)涵

未決羈押即審前羈押，是指在沒有經(jīng)過人民法院依法宣判決定是否有罪前對被告或嫌犯進(jìn)行強(qiáng)制性羈押的制度。不可否認(rèn)，未決羈押制度有其存在的合理性。比如防止犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供；比如保證犯罪嫌疑人、被告人及時(shí)參與案件調(diào)查與法庭審理；比如控制和預(yù)防犯罪嫌疑人、被告人自傷自殘或者再次犯罪等等。盡管如此，未決羈押仍然是最為嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施。因其實(shí)質(zhì)是未審先判，與無罪推定這一國際通行的原則相悖，稍有不慎，就有可能侵犯公民的人身權(quán)利和其他合法權(quán)益，導(dǎo)致極其嚴(yán)重的后果?；诖朔N認(rèn)識，現(xiàn)代法治國家均對未決羈押規(guī)定了嚴(yán)格的實(shí)質(zhì)要件和形式要件以及羈押期限，其只能作為例外性措施予以實(shí)施，并不同程度地規(guī)定在符合法定條件時(shí)允許以其他非羈押性措施替代羈押或者停止羈押的執(zhí)行，我國刑事訴訟法中亦有此類規(guī)定。

（二）我國未決羈押存在的問題

1.未決羈押的普遍性

自從貝卡利亞提出“在法官判決之前，一個人是不能被稱為罪犯的”觀點(diǎn) 之后，無罪推定思想便深入人心，逐漸形成無罪推定原則。

其內(nèi)涵即任何受到刑事起訴的人只要還沒有被證實(shí)并被判決有罪，則應(yīng)被推定視為無罪。該原則成為現(xiàn)代刑法判決之基礎(chǔ)，也是國際公認(rèn)的基本準(zhǔn)則，同時(shí)也是反映出一個國家刑法執(zhí)行文明度的重要衡量標(biāo)志。聯(lián)合國及許多國家的憲法都對無罪推定原則作出了明確的規(guī)定，如1948年，聯(lián)合國大會通過的《世界人權(quán)宣言》第11條第1款規(guī)定：“受刑事控告者，在未經(jīng)依法公開審判證實(shí)有罪之前，應(yīng)為無罪。”日法意加等國均將其納入憲法。我國《刑事訴訟法》第12條，“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪?！币彩菬o罪推定原則的體現(xiàn)。由此可見，無罪推定是世界范圍內(nèi)的一項(xiàng)通行原則。

按照無罪推定原則的要求，任何人在依法被法院判決有罪之前都被認(rèn)為是無罪的，執(zhí)法人員不應(yīng)當(dāng)將受到刑事追訴或者審判的嫌疑人、被告人當(dāng)作犯人看待。審前羈押，其實(shí)質(zhì)是未審先判，其嚴(yán)重背離無罪推定原則，未決羈押使得尚未被定罪的人承受有罪之人的痛苦，這種痛苦包括精神和肉體，并有可能導(dǎo)致失業(yè)、家庭破裂、與社會脫節(jié)而最終難以回歸正常的生活狀態(tài)，因此，許多國家都通過立法嚴(yán)格限制未決羈押，把實(shí)施未決羈押當(dāng)作例外。而我國司法實(shí)踐正好相反，未決羈押不僅沒有成為例外，反而成為司法機(jī)關(guān)普遍使用的一種措施。我國每年的逮捕適用率幾乎都在90%以上，而英美等國家每年的逮捕適用率不到10%， 這巨大的差異也能看出我國適用羈押性強(qiáng)制性措施的普遍性。

2.未決羈押的任意性

《刑事訴訟法》第六十五條第一款第二項(xiàng)“可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險(xiǎn)性的”，“社會危險(xiǎn)性”這樣不確定的規(guī)定成了未決羈押的兜底條款，成了司法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。司法實(shí)踐中超期羈押、普遍羈押的屢禁不止，就是因?yàn)榉煞ㄒ?guī)中的空白使得司法工作人員可以任意發(fā)揮手中的權(quán)利。

（三）未決羈押在涉刑企業(yè)家領(lǐng)域的現(xiàn)狀及吳某某案介紹

目前，在我國，未決羈押仍舊普遍存在。涉嫌刑事犯罪的企業(yè)家領(lǐng)域更是比比皆是。

褚時(shí)健，曾經(jīng)有名的“中國煙草大王”，原紅塔集團(tuán)董事長，因涉嫌貪污受賄于1995年被羈押，至1999年判決前羈押四年。

吳英，曾經(jīng)的中國女富豪，原本色集團(tuán)法定代表人，因涉嫌非法集資于2007年2月被羈押，至2009年1月一審判決前已被羈押近兩年。

顧雛軍，科龍前董事長，曾獲“央視年度經(jīng)濟(jì)人物”，2005年7月28日被羈押，自2008年1月才作出判決，包括顧在內(nèi)的9名被告已被羈押逾兩年半。

黃光裕，國美電器控股有限公司董事局主席，曾經(jīng)的國內(nèi)首富，2006年因涉嫌“操縱市場”被立案調(diào)查，至2010年5月一審判決前被羈押近四年

作為本文分析藍(lán)本的吳某某，前某行業(yè)巨頭負(fù)責(zé)人，因涉嫌挪用資金于2014年12月被刑事拘留，2015年1月被逮捕，2015年6月，B地司法機(jī)關(guān)將吳某某涉嫌挪用資金案移送審查起訴。經(jīng)過兩次退回補(bǔ)充偵查，目前本案仍在審查起訴階段。且不論本案的實(shí)體正義如何，在吳某某身患高血壓Ⅲ期 的情況下，律師多次提出取保候?qū)徤暾埦传@批。吳某某已被未決羈押近一年。

二、未決羈押對涉刑企業(yè)家的影響

企業(yè)家被羈押就如同多米諾骨牌的第一張倒下，往往會帶來一系列的連鎖反應(yīng)。因?yàn)槠髽I(yè)家身上往往擔(dān)負(fù)著企業(yè)的命運(yùn)，并對其員工及員工家庭之生活負(fù)責(zé)。在司法實(shí)踐中因一個企業(yè)家被羈押而導(dǎo)致其名下企業(yè)癱瘓，員工失業(yè)的案例也多有發(fā)生。

（一）未決羈押對企業(yè)家個人的影響

未決羈押往往使企業(yè)家喪失對其企業(yè)的實(shí)際經(jīng)營管理權(quán)。雖然我國法律沒有明確規(guī)定企業(yè)家的股權(quán)、董事會表決權(quán)、企業(yè)管理權(quán)等民事權(quán)利會隨著羈押而失去，但司法實(shí)踐中，被羈押在看守所的企業(yè)家就等同于喪失了自己享有的民事權(quán)利。吳某某涉嫌挪用資金一案中，案件發(fā)生的背景原是兩股東因經(jīng)濟(jì)糾紛而起，最終，吳某某被批捕。另外還有21起民事訴訟與吳某某有關(guān)。在這場商戰(zhàn)中，孰是孰非尚無定論，吳某某卻因未決羈押而早早喪失了與對手競爭，維護(hù)自己權(quán)益的機(jī)會。吳某某作為此某上市企業(yè)的創(chuàng)始人，把企業(yè)從十六年前的小作坊發(fā)展成為今天的上市公司，發(fā)展成為行業(yè)的領(lǐng)頭羊，為國家貢獻(xiàn)大量稅收，創(chuàng)造無數(shù)就業(yè)崗位。這樣有商業(yè)智慧、社會擔(dān)當(dāng)?shù)拿駹I企業(yè)家，自被羈押后，也逃脫不了失去企業(yè)控制權(quán)，名下的股權(quán)、財(cái)產(chǎn)被凍結(jié)，自己辛苦打拼的事業(yè)易為他主的命運(yùn)。

（二）未決羈押對企業(yè)的影響

不同于國企，民營企業(yè)的創(chuàng)始和發(fā)展始終與企業(yè)創(chuàng)始人和主要經(jīng)營者密切相關(guān)，一旦坐鎮(zhèn)指揮的企業(yè)家因涉嫌刑事犯罪被羈押，就會使企業(yè)陷入經(jīng)營困境，甚至瀕臨破產(chǎn)倒閉。以吳某某案為例，吳某某是某上市企業(yè)的靈魂人物，在企業(yè)遭遇經(jīng)營中的幾次重大困難時(shí)，力挽狂瀾，成就了今天的上市公司?？梢哉f，企業(yè)的每一步都有吳某某的烙印。吳某某被羈押后，負(fù)責(zé)人易主，企業(yè)結(jié)構(gòu)發(fā)生重大變動，經(jīng)營困難，元?dú)獯髠?。縱使吳某某有再多力挽狂瀾的能力，身陷囹圄一切皆是空談，唯能眼睜睜看著自己的心血日暮途窮。

（三）未決羈押對社會的影響

對于與該企業(yè)有債權(quán)債務(wù)關(guān)系的第三方經(jīng)濟(jì)主體以及企業(yè)員工來講，自然是“城門失火、殃及池魚”。 作為一家上市公司，吳某某案中的上市企業(yè)有著眾多員工、供應(yīng)商、眾多代理商、千千萬萬小股民。因吳某某的未決羈押，企業(yè)元?dú)獯髠善钡镣１P，直接損害了員工、中間商與小股民的切身利益。一名優(yōu)秀的企業(yè)經(jīng)營者是企業(yè)最有價(jià)值的資產(chǎn)，也是經(jīng)濟(jì)社會最有價(jià)值的資產(chǎn)，企業(yè)家往往是企業(yè)和經(jīng)濟(jì)社會起推動作用的重要動力。企業(yè)因一名核心企業(yè)家而興，因一名核心企業(yè)家而衰的例子不勝枚舉，當(dāng)年云南紅塔集團(tuán)在儲時(shí)健董事長的帶領(lǐng)下，由一個小企業(yè)發(fā)展成中國最具價(jià)值的企業(yè)，從默默無聞帶到位于世界前列的現(xiàn)代化跨國煙草企業(yè)集團(tuán)。而之后，隨著儲時(shí)健因貪污罪被羈，這家企業(yè)也風(fēng)光不再。所以，對企業(yè)經(jīng)營者的長期羈押，無異于將企業(yè)最有價(jià)值的資產(chǎn)冷凍、封存，不利于企業(yè)本身的發(fā)展，更不利于經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展。

三、取保候?qū)弻ξ礇Q羈押的緩和

未決羈押是最為嚴(yán)厲的一種強(qiáng)制措施，而取保候?qū)徸鳛橐环N最溫和、最輕微的非羈押型強(qiáng)制措施，是緩和無罪推定原則與未決羈押制度之間緊張關(guān)系的調(diào)和劑。也是平衡保障人權(quán)與打擊犯罪的最好出路。

（一）港臺經(jīng)驗(yàn)的借鑒

與惠州毗鄰的香港特區(qū)，傳統(tǒng)文化與中國內(nèi)地有極強(qiáng)的趨同性，同時(shí)在司法制度上延承英美法系的優(yōu)秀經(jīng)驗(yàn)；與福建隔海相望的我國臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)不僅擁有相同的歷史文明，而且同屬大陸法系。在大陸超期羈押普遍存在、看守所人滿為患的情形，港臺地區(qū)卻甚為罕見，究其原因是他們對保釋制度的嚴(yán)格貫徹執(zhí)行。從人文、歷史和地緣的相似性考慮，我們也應(yīng)該多學(xué)習(xí)和借鑒港臺地區(qū)關(guān)于保釋制度的規(guī)定。保釋制度與取保候?qū)徶贫瓤梢韵嗷ソ梃b，在于其功能的同一性，都具有保全功能、保護(hù)功能以及效益功能。

2012年3月底，香港新地聯(lián)席主席郭炳江、郭炳聯(lián)兄弟，以及前政務(wù)司司長許仕仁，涉嫌違反防止賄賂條例以及公職人員行為失當(dāng)，被香港廉政公署拘捕。此即轟動全港的“許仕仁涉嫌貪污案”，在許仕仁及其他四名被告被廉政公署拘捕問話的當(dāng)天下午，律師介入提出了法律意見與申請，幾位被告人在交納了巨額保釋金后，當(dāng)天夜里即被保釋。在之后長達(dá)兩年多的訴訟過程中，幾名被告在保釋到期之前都分別到廉政公署續(xù)保。由此可見，在香港，無論影響力多么大的案件，只要沒有必須羈押的情形，都應(yīng)及時(shí)保釋。

近日臺灣地區(qū)女星之子涉嫌殺害警察被捕，因交不起10萬元保證金只得繼續(xù)關(guān)押的新聞在網(wǎng)絡(luò)傳的沸沸揚(yáng)揚(yáng)，此案中的犯罪嫌疑人涉嫌將受害警察活活圍毆致死，又在看守所中被搜出毒品，這種性質(zhì)惡劣的嚴(yán)重犯罪，在大陸是不符合取保候?qū)彈l件的，但是在臺灣地區(qū)，地方法院判令交納10萬元保證金后即可保釋。由此可見，在臺灣地區(qū)，保釋是一種常態(tài)，羈押是例外。

雖然被追訴者涉嫌犯罪，但也不能否認(rèn)其基本人權(quán)。這些案件與吳某某一案相比，無論惡劣程度，還是影響力，無疑有過之而無不及。而這些案件得以保釋，則是其刑事司法文明進(jìn)步的表現(xiàn)。這也正是我們所要借鑒和提倡的。

（二）取保候?qū)弻ξ覈礇Q羈押制度的現(xiàn)實(shí)意義

1.有利于更好的挽回涉案損失

如上文所述，涉刑企業(yè)家被長期羈押已是一種普遍現(xiàn)象，并且會帶來一系列的負(fù)面影響。取保候?qū)弻ι嫘唐髽I(yè)家這個群體有著重要的現(xiàn)實(shí)意義。以吳某某涉嫌挪用資金一案為例。

吳某某一案中，涉案損失5億多元。作為一位商界傳奇，優(yōu)秀的民族企業(yè)家，吳某某的個人能力與商業(yè)頭腦有目共睹，在他的帶領(lǐng)下，企業(yè)從一個小作坊發(fā)展壯大到今天的上市公司，年銷售額曾多次實(shí)現(xiàn)翻番，并曾取得年凈利潤超過6億元的輝煌業(yè)績。如果給吳某某取保候?qū)彛蛊鋼碛羞m度自由，相信這以他的商業(yè)智慧和能力，有很大機(jī)會挽回這5億多元的損失。試想，在目前被關(guān)押的情況下，吳某某就算有三頭六臂，也是英雄無用武之地。因此，取保候?qū)徲欣谕旎厣姘笓p失。

2.有利于為民事權(quán)益爭議的解決創(chuàng)造一個公平公正的環(huán)境

以吳某某案為例。本案源起于吳某某與其他股東的商業(yè)博弈，這是為各媒體廣為報(bào)道，眾所周知的事實(shí)，但最終這場本應(yīng)為民事領(lǐng)域的博弈演變?yōu)榱艘粓鲂淌略V訟的博弈，無論吳某某是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，但至少在民事領(lǐng)域，其卻因?yàn)槲礇Q羈押而早早喪失維護(hù)自己權(quán)益的很多機(jī)會。從這個意義上講，若不予以取保，無論最終刑事判決結(jié)果如何，對吳某某而言都很難說是公平公正的。

3.有利于充分貫徹人權(quán)保障與無罪推定原則，符合十八屆四中全會“依法治國”的精神

我國刑事訴訟法的目的要求打擊犯罪與保障人權(quán)并重。毫無疑問，對犯罪嫌疑人實(shí)行沒有必要的、過分延長的未決羈押是對人身自由文明形態(tài)的破壞。未決羈押僅僅體現(xiàn)了嚴(yán)懲犯罪，不僅沒能與人權(quán)保障并重，而且還是對人權(quán)的嚴(yán)重侵犯。取保候?qū)弻@樣一起非暴力的且證據(jù)已固定的經(jīng)濟(jì)犯罪案件，可以做到兩者并重。吳某某一案爭議點(diǎn)頗多，是否構(gòu)成犯罪尚需商榷。即便最后經(jīng)過法院審判認(rèn)定吳某某構(gòu)成犯罪，在目前的審查起訴階段，未審羈押也是不合適的，是違反無罪推定原則的。2015年 2月26日，最高人民法院公布了《最高人民法院關(guān)于全面深化人民法院改革的意見》，其中規(guī)定：“禁止讓刑事在押被告人或者上訴人穿著識別服、馬甲、囚服等具有監(jiān)管機(jī)構(gòu)標(biāo)識的服裝出庭受審”。2月28日，最高人民法院與公安部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于刑事被告人或上訴人出庭受審時(shí)著裝問題的通知》，對刑事被告人出庭時(shí)著裝問題給予了進(jìn)一步明確規(guī)定。因此，今后刑事案件被告人出庭受審期間，都不再穿著“囚服”。 被告人“去標(biāo)簽化”，體現(xiàn)了對被告人人格的尊重和人權(quán)的保障，更是無罪推定這一刑事訴訟法基本原則的直接體現(xiàn)。對諸如吳某某這樣一些在國內(nèi)國際都有著廣泛影響的標(biāo)志性案件，司法機(jī)關(guān)如能順應(yīng)形勢，充分貫徹?zé)o罪推定與人權(quán)保障原則，對于符合取保候?qū)彈l件的犯罪嫌疑人果斷予以取保候?qū)彛沤^未審羈押這一違反無罪推定原則的做法，對于彰顯我國刑事司法文明的進(jìn)步具有十分重要的意義。

綜上所述，我國未決羈押制度對于保障偵查、預(yù)防和制止犯罪無疑是成功的。然而這種成功是以犧牲人身自由，侵犯人權(quán)為代價(jià)。在強(qiáng)調(diào)錯案追究、法治社會的今天，取保候?qū)彏槌B(tài)，未決羈押為例外的需求越來越強(qiáng)。收容審查制度、勞動教養(yǎng)制度都是在個案的推動下先后退出歷史舞臺，并得到了人民群眾的衷心支持和擁護(hù)。筆者真誠地期望，未決羈押制度的改革能夠早日提上議事日程。

注釋：

對吳某某涉嫌挪用資金一案僅用作學(xué)術(shù)探討，因本文完成時(shí)，本案尚未審結(jié)，相關(guān)主體信息不便公開。

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高血壓III期是我國《罪犯保外就醫(yī)傷殘范圍》內(nèi)明確規(guī)定的不適宜羈押的重疾，屬于心血管類疾病。

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