論技術(shù)偵查中隱私權(quán)保護的理論與實踐

摘 要 現(xiàn)代社會技術(shù)偵查的手段隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展逐漸變得越來越先進，而隱私權(quán)在現(xiàn)代社會已經(jīng)成為人們所追求的一項具有獨立意志的人權(quán)，因此技術(shù)偵查機關(guān)與被追訴人之間會產(chǎn)生國家公權(quán)力和公民私權(quán)利的沖突，如何協(xié)調(diào)技術(shù)偵查“控制犯罪”的目的和保護隱私權(quán)這個“保障人權(quán)”的目的是我們建設(shè)法治社會不可或缺的。本文從技術(shù)偵查中隱私權(quán)保護的理論基礎(chǔ)、當我國技術(shù)偵查對隱私權(quán)保護的困境及如何完善技術(shù)偵查的隱私權(quán)保護等方面作了闡述，以期望技術(shù)偵查的犯罪控制與隱私權(quán)保護這一保障人權(quán)的內(nèi)容達到真正的平衡。

關(guān)鍵詞 技術(shù)偵查 隱私權(quán) 保護 犯罪控制 保障人權(quán)

基金項目：2016年浙江工商大學(xué)法學(xué)基地研究生科研創(chuàng)新項目“論技術(shù)偵查中隱私權(quán)保護的理論與實踐”，主持人學(xué)號：15020000191。

作者簡介：任永哲，浙江工商大學(xué)訴訟法專業(yè)碩士研究生，研究方向：訴訟法學(xué)。

中圖分類號：D918 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.338

一、肇因：技術(shù)偵查中隱私權(quán)保護的理論基礎(chǔ)

在人權(quán)歷史發(fā)展的過程中，由于受到法律思維的影響，當今社會隱私權(quán)逐漸從大家想要爭取的一種權(quán)利，變成了許多國度一致承認并篆刻在國家根本大法的一項公民的基礎(chǔ)權(quán)利。在某些領(lǐng)域來看，隱私權(quán)已是首當其沖的人身權(quán)利，與一個國家的社會規(guī)律和政治關(guān)系緊緊相關(guān)。

能否貫徹國家刑罰權(quán)是刑事訴訟的目標，因此 刑事訴訟的核心問題是首先查清被追訴人是否構(gòu)成犯罪，其次弄清是否需要追究刑事責任，以及如何承擔讓他承擔刑事責任。隱私權(quán)在和《憲法》所保護的其他權(quán)益之間如果發(fā)生特定沖突時，基于比例原則的考慮可能會對公民隱私權(quán)做出一定的限制。公民對此應(yīng)當接受。但是過度濫用技術(shù)偵查的手段會導(dǎo)致《刑事訴訟法》賦予機關(guān)的偵查權(quán)力“滿載”甚至“溢出”。

我國2012年修訂了《刑事訴訟法》在原來的基礎(chǔ)上增設(shè)了技術(shù)偵查的規(guī)定，為技術(shù)偵查的規(guī)范使用提供了理論依據(jù)，也實現(xiàn)了懲罰犯罪與隱私權(quán)保障的平衡。為保護技術(shù)偵查中公民的隱私權(quán)，《刑事訴訟法》嚴格限定了技術(shù)偵查的適用范圍，但我國是一個“重實體，輕程序”的國家，現(xiàn)行技術(shù)偵查制度設(shè)計更多注重的是確保國家權(quán)力行使，而缺少了對被追訴人隱私權(quán)的保障力度。

如果繼續(xù)對技術(shù)偵查的界定不夠明確，最終的結(jié)果可能會“導(dǎo)致國家機器利用技術(shù)手段控制和威脅個人自由，甚至造成人人自危的極權(quán)社會狀態(tài)” 。因此我國必須在現(xiàn)有的立法基礎(chǔ)上對于技術(shù)偵查的概念進一步厘清，在確保能有效的懲罰犯罪的同時對于公民的隱私權(quán)乃至其他人身權(quán)利一并保護，加強人權(quán)司法保障與訴訟法制建設(shè)的關(guān)系。

二、分析：技術(shù)偵查實踐中對于隱私權(quán)保護的現(xiàn)狀與困境

自2012年全國人大審議通過了《刑事訴訟法》修正案，在第二篇第二章中設(shè)立了第八節(jié)《技術(shù)偵查措施》，《刑事訴訟法》中終于確立了技術(shù)偵查制度，在增設(shè)的技術(shù)偵查措施中，明確了技術(shù)偵查權(quán)的主體是公安機關(guān)、檢察機關(guān)和國家安全機關(guān)，同時也確定了技術(shù)偵查的適用范圍。這些規(guī)定一定程度上彰顯我國立法機關(guān)對于隱私權(quán)的重視，但我國對于技術(shù)偵查的隱私權(quán)保護同時存在一些困境，需要改善，這些困境主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）技術(shù)偵查的適用范圍界定較為模糊

雖然《刑事訴訟法》第148條規(guī)定了技術(shù)偵查的使用范圍限于重大的刑事案件，但是對于“重大”的理解具有強烈的主觀性質(zhì)，缺少清晰的界定適用范圍的模糊性，僅僅通過具體列舉，往往會導(dǎo)致使用的可操作性不足，因此概括性補充的立法模式就可以彌補具體列舉靈活性不足的問題，更好地控制犯罪。所以“重大犯罪”這一描述是對于技術(shù)偵查所使用范圍的概括性補充。但是這里的“重大”由于形容過于簡單，正是因為這技術(shù)偵查中適用范圍的模糊性，導(dǎo)致一些偵查機關(guān)利用文字上的漏洞恣意啟動技術(shù)偵查，侵犯了個人隱私。

（二）并未規(guī)定侵犯隱私權(quán)取得證據(jù)的證據(jù)能力

在非法證據(jù)排除規(guī)則中，缺少對于違法技術(shù)偵查侵犯個人隱私權(quán)所收集的證據(jù)材料是否應(yīng)當予以排除的規(guī)定，即缺少對于違法取得證據(jù)的偵查機關(guān)的程序性制裁?！搬槍珯?quán)力的程序性制裁，不是對偵查機關(guān)一般意義上的譴責，而是一種實實在在的法律制裁?！?對于違法侵犯隱私權(quán)的技術(shù)偵查所取得的證據(jù)，若缺乏程序性制裁，這些非法證據(jù)被作為證據(jù)采用甚至作為法官最后的定案依據(jù)，就間接承認了違法技術(shù)偵查的效力，無法使正當程序起到保護被追訴者的隱私權(quán)的作用。

（三）技術(shù)偵查的外部制約程序缺失

《刑事訴訟法》第148條規(guī)定，“經(jīng)過嚴格的批準程序”才可采取技術(shù)偵查?？此埔呀?jīng)有明文規(guī)定了技術(shù)偵查的審批程序，但是并沒有具體規(guī)定是經(jīng)過法院司法審查，還是僅僅由偵查機關(guān)內(nèi)部行政審批即可通過，在一般案件中，公安機關(guān)掌握了申請、審核、批準再到實施這一系列活動，由此可見其缺枯窘了外部制約程序，行政機關(guān)自身的行政審批權(quán)會擴張乃至最大姿態(tài)。

從理論上來看，這種偵查機關(guān)的自我審查模式的監(jiān)督的效力有待商榷，無論是對程序正義的要求還是實體正義的要求都似乎難以達到。

從實踐上來看，這種自我的行政審批，可能會導(dǎo)致上下級機關(guān)的包庇現(xiàn)象，上級機關(guān)為了政績也可能會不顧刑事案件是否符合技術(shù)偵查的要求，而盲目通過審批。

（四）缺乏對技術(shù)偵查的專門監(jiān)督措施

技術(shù)偵查由于其實施具有私密性并且偵查的案件都屬于較為重大的刑事案件，并且時常觸碰個人隱私權(quán)的界限，因此更需要外界的專門監(jiān)督措施來完善偵查機關(guān)的偵查行為。在我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》并未通過有效的監(jiān)督措施來專門監(jiān)督技術(shù)偵查，沒有對于技術(shù)偵查的特點而做出專門性的規(guī)定。這樣的較為松散的監(jiān)督方式往往是偵查部門對于監(jiān)督力度視而不見，不能起到真正的監(jiān)督作用。

三、寄望：我國技術(shù)偵查的隱私權(quán)保護的完善建議

只有協(xié)調(diào)技術(shù)偵查與隱私權(quán)保護的關(guān)系，才能做到犯罪控制與保障人權(quán)兩者的平衡。從目前來看，我國技術(shù)偵查的隱私權(quán)保護還有許多方面值得完善：

（一）細化技術(shù)偵查的適用標準

鑒于技術(shù)偵查如果只有對罪名的列舉較為簡單，不能滿足細化使用標準的需求，為了強化隱私權(quán)保護的合理預(yù)期，避免刑事訴訟中技術(shù)偵查使用對象的模糊化導(dǎo)致偵查范圍有所外延，可以將 “嚴重危害社會的犯罪”和 “重大犯罪”這兩項適用技術(shù)偵查的條件一項“可能判處刑期”。這樣可以將“重大”的案件進一步規(guī)范范圍，可應(yīng)當通過司法解釋和指導(dǎo)性案例，進一步細化技術(shù)偵查的適用范圍，從而達到厘清適用范圍的模糊性和適用標準的地區(qū)差異性。

（二）明確技術(shù)偵查中侵犯隱私權(quán)違法獲取的證據(jù)能力

應(yīng)當明確技術(shù)偵查中侵犯隱私權(quán)違法獲取證據(jù)的程序性制裁，只有這樣才能使偵查機關(guān)重視隱私權(quán)的保護。但是如果一律絕對適用我國《刑事訴訟法》的證據(jù)排除規(guī)則，可能因會對一些程序性瑕疵的證據(jù)也一律絕對排除，這樣就可能導(dǎo)致罪犯免受法律制裁，因此我國可以效仿德國的“個案平衡”，讓法官在判案過程中，結(jié)合案件的實際情況，在技術(shù)偵查對于被追訴人的隱私權(quán)以及惡劣影響時對于取得的證據(jù)嚴格排除。參考性的間接非法證據(jù)排除規(guī)則，可以實現(xiàn)懲罰犯罪與保障人權(quán)兩者的有效平衡。

（三）建立技術(shù)偵查的外部制約程序

對于技術(shù)偵查的外部制約程序，也就是司法審查制度的建立，可以有效實現(xiàn)隱私權(quán)對于偵查部門的權(quán)力制約功能。我國技術(shù)偵查的啟動往往依靠“獨立自主”的行政自我審批 ，這種審查模式往往會導(dǎo)致偵查機關(guān)自我權(quán)力的濫用。有學(xué)者主張在審判為中心的訴訟制度改革之中，應(yīng)當將涉及當事人實體權(quán)益以及重大程序問題全部交由法院進行詳細的司法審查。而技術(shù)偵查是顯然涉及到了當事人的實體權(quán)益，同時也是重大的強制措施程序，因此由司法機關(guān)的司法審查制度來審批顯然更符合“以審判為中心”的訴訟理念。如果啟動技術(shù)偵查中的外部制約程序，可以有效實現(xiàn)技術(shù)偵查的申請權(quán)與審批權(quán)分離，權(quán)力之間的相互制約能夠更好實現(xiàn)技術(shù)偵查中隱私權(quán)的保障。

（四）完備技術(shù)偵查的專門監(jiān)督

1.偵查機關(guān)應(yīng)當定期匯報技術(shù)偵查報告

根據(jù)我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第149條雖然規(guī)定了復(fù)雜、疑難案件實施技術(shù)偵查在三個月期限屆滿仍有必要繼續(xù)的，經(jīng)批準， 每次可以延長三個月，并不受次數(shù)的限制。但是對于“復(fù)雜疑難”這些詞匯的概念界定也并不準確，可能會導(dǎo)致偵查機關(guān)恣意延長偵查期限的情形，因此要求偵查機關(guān)定期匯報技術(shù)偵查報告，杜絕恣意延長偵查期限的情形，定期的偵查報告內(nèi)容可以包括技術(shù)偵查的時長以及申請延期的次數(shù)等內(nèi)容。

2. 增設(shè)證據(jù)庭外核實時當事人的異議權(quán)

我國《刑事訴訟法》第152條規(guī)定，審判人員在必要時可在庭外對技術(shù)偵查所獲證據(jù)進行核實。這條規(guī)定是為了對于偵查人員的安全角度考慮，但是我國《刑事訴訟法》并未規(guī)定庭外核實證據(jù)的情形下，當事人對于證據(jù)的質(zhì)證權(quán)問題，這樣不能保障被追訴人在庭外核實的證據(jù)上的隱私權(quán)。因此應(yīng)當在法官庭外核實證據(jù)時，增設(shè)當事人對此證據(jù)的異議權(quán)，做到權(quán)利的對等。加強對于偵查機關(guān)的監(jiān)督力度。

注釋：

張建偉.特殊偵查權(quán)力的授予與限制——新刑事訴訟法相關(guān)規(guī)定得失分析.華東政法大學(xué)學(xué)報.2012（5）.

高詠.程序性辯護的困境——以非法證據(jù)排除規(guī)則的適用為切入點.當代法學(xué).2012（1）.

參考文獻：

[1]陳瑞華.刑事訴訟的前沿問題（第四版）.北京：中國人民大學(xué)出版社.2013.

[2]廖斌、張中.技術(shù)偵查規(guī)范化研究.北京：法律出版社.2015.

[3]于志剛、郭旨龍.信息時代犯罪定量標準的體系化構(gòu)建.北京：中國法制出版社.2013.

[4]湯紀東.網(wǎng)絡(luò)偵查視閾中的公民隱私權(quán)保護研究.山東青年政治學(xué)院學(xué)報.2011（3）.