以自貿區(qū)法治創(chuàng)新推進深港深度合作

[摘要] 深港兩地聯系有著深厚的歷史基礎。廣東自貿區(qū)前海片區(qū)身兼三重使命，理應在粵港澳大灣區(qū)背景下，為自貿區(qū)的法治化創(chuàng)新探索新的道路，以法治不斷推進深港深度合作。但目前深港兩地合作還存在著產業(yè)結構、要素流動、制度沖突等領域的困難。從法治化解決問題的角度出發(fā)，破解前海深港合作僵局的根本路徑，在于前海法治的發(fā)展和進步，唯其如此，深港深度合作才能實現。

[關鍵詞] 深港合作 自貿區(qū) 法治創(chuàng)新 粵港澳大灣區(qū)

[中圖分類號] F127 [文獻標識碼] A [文章編號] 1004-6623（2017）04-0037-05

[作者簡介] 吳燕妮（1984 — ），陜西西安人，中國社會科學院法學研究所博士后，深圳市社會科學院經濟研究所副研究員，法學博士，研究方向：中國自由貿易試驗區(qū)制度研究、國際金融制度。

一、深港合作的歷史基礎與成就

（一）深港合作的歷史基礎

從時間歷程上看，深港合作可以分為早期的“承接產業(yè)轉移”、中期的“產業(yè)內深港合作”到近期的“深港合作”三個階段。

早期的深港交流始于貿易領域的合作，以深圳作為我國改革開放的試驗區(qū)為標志，香港開始將制造業(yè)大量轉移至人力資源豐富、亟需發(fā)展的深圳，深圳成為承接香港產業(yè)轉型升級的主要地域，逐漸形成“前店后廠”的合作模式，通過要素動態(tài)投資，使投資地區(qū)和被投資地區(qū)突破某種要素的瓶頸，從而實現了各自潛在的比較優(yōu)勢，為獲取更大的國際貿易創(chuàng)造了條件，形成了以開拓國際市場為目的，以區(qū)域為一體的國際競爭力①。隨著香港特別行政區(qū)的成立，以2003年CEPA的簽署為標志，深港合作進入了快速發(fā)展的新階段。隨后，《深圳市綜合配套改革總體方案》在2005年正式獲得國務院批復，提出應充分發(fā)揮深圳毗鄰香港的優(yōu)勢。

2011年，深圳市“十二五”規(guī)劃綱要將深港合作與發(fā)展關系推上了新的階段，并在前海正式設立合作區(qū)，切實發(fā)展深港合作，開始從產業(yè)、金融到法治政府、司法改革、制度建設等領域的全面合作。2012年6月29日，香港回歸祖國15周年之際，國務院發(fā)布《關于支持深圳前海深港現代服務業(yè)合作區(qū)開發(fā)開放有關政策的批復》，提出“支持深圳前海深港現代服務業(yè)合作區(qū)實行比經濟特區(qū)更加特殊的先行先試政策，打造現代服務業(yè)體制機制創(chuàng)新區(qū)、現代服務業(yè)發(fā)展集聚區(qū)、香港與內地緊密合作的先導區(qū)、珠三角地區(qū)產業(yè)升級的引領區(qū)”。2015年，前海蛇口片區(qū)納入廣東自貿區(qū)之后，政策疊加的優(yōu)勢逐漸顯現，前海在促進深港合作方面一直積極探索，力爭以政策的疊加優(yōu)勢和法治創(chuàng)新本身最大程度釋放改革紅利。

（二）深港合作的法治成就

經過數年的快速發(fā)展，深港合作不僅從框架協議進入到實質性的金融、科技、服務等領域的深度合作，而且資本、人力資源、技術等要素方面的合作也開始不斷深入。

在政府職能轉變方面，深圳積極向香港特區(qū)先進的治理經驗學習，不斷加大引進香港特區(qū)先進制度的力度。前海管理局是我國首次在法定機構管理模式上進行的探索，借鑒香港特區(qū)英美法系中法定機構的特色和經驗，吸納了蛇口企業(yè)和咨詢委員會等社會機構作為社會化管理的嘗試，在“小政府、大社會”方面做出了有價值的嘗試。

在深港兩地司法合作方面，深圳前海法院開始嘗試對接香港專業(yè)調解機構，已經成功通過港籍陪審員和糾紛調節(jié)機制審理了多項涉港案件，還成功通過調解、仲裁等多種糾紛解決手段，實現了商事領域法律規(guī)則的國際化對接。

在深港合作的機制建設方面，通過“聯席會議+咨詢委員會+聯合工作組”常態(tài)化機制加強深港合作。以部際聯席會議、粵港合作聯席會議等協調機制、金融、法律等專業(yè)咨詢委員會機制以及前海深港聯合工作組的協作機制，加強前海管理局與香港政制及內地事務局在前海開發(fā)建設中的溝通和協作，共同解決前海開發(fā)開放中需要雙方合作協調的問題。

深港合作既是市場經濟發(fā)展的必然結果，也是兩地政府合作深化、共同推動的過程，深港兩地的利益訴求得到了較為充分的尊重，兩地的經濟發(fā)展需要實現了互補。

深港合作是典型的“自下而上”的發(fā)展過程，是市場自發(fā)的合作逐步向政府和公共層面不斷提升的過程，這一過程實現了市場和政府的良性互動，有利于在宏觀層面更有效地推動深港兩地經濟社會資源的全面整合，以彌補市場機制可能出現的不足。

深港合作是從市場機制到法治建設全面拓展和深化的過程，由具體的工廠合作到產業(yè)實現互補，由產業(yè)協調到框架協議指引，由框架協議再到國家政策，這一系列的合作過程，實質上也是深港兩地由單一合作走向全面合作的過程。

二、深港合作中的法治難題

（一）深港合作的主要困難

盡管法治改革和多重政策影響下的前海已經在深港合作領域取得了令人矚目的成就，但從總體效果上看，深港合作在諸多方面還面臨著一些困難，主要表現在以下幾個方面：

1. 前海產業(yè)結構與香港合作力度不明顯

截至2016年底，在前海注冊的企業(yè)累計達124560家，但其中港資背景企業(yè)4223家，占比僅為3.39%，相對于飛速增長的企業(yè)注冊量而言仍然占比較少；港資背景企業(yè)實現企業(yè)增加值占前海注冊企業(yè)增加值的比例尚不足30%。

從數據上看，香港背景企業(yè)在前海占比仍然較低，這一方面固然是由于內地企業(yè)在前海的注冊登記迅速增加，但另一方面也反映出香港企業(yè)對于在前海的發(fā)展仍存在疑慮，與深圳合作的需求仍然不高。

與內資企業(yè)的增長速度相比，港資企業(yè)的增長相對緩慢，可見，構建多層次、全方位的深港合作并不是一個簡單輕松的過程。盡管深港兩地在資金、人員、貨物、信息流動等方面正進一步合作，兩地消費、置業(yè)、就業(yè)、教育、醫(yī)療、通訊、交通等的往來和資源共享日益頻繁和緊密。但目前深港在深層次合作方面仍然存在一定的問題，特別是涉及到法治層面的協調與合作、資本、勞動力等要素流動、產業(yè)競爭與合作等方面，仍然存在法律、政策、文化等諸多領域的障礙。

2. 深港兩地要素流動受到限制

在人員流動方面，盡管目前深港兩地在交通合作方面已經有了顯著進步，包括完善深港跨境交通系統(tǒng)的完善，推動口岸通關及查驗方式的革新，推廣新通行證和自助查驗系統(tǒng)，建設監(jiān)管結果互認機制等。但在人員流動方面仍然存在著嚴重的不對稱，表現為2015年“一周一行”等跨境流動限制政策出臺，深港兩地人員流動受到較大程度限制，出現了自2004年來的首次大幅下降。此外，深港間的高端商務活動未得到充分重視，這對深港經濟進一步合作形成了一定的障礙，并影響到其他要素的流動。

在專業(yè)服務領域，前海依然受到法律法規(guī)的限制，在專業(yè)服務資格確認、牌照及經營上存在諸多門檻，令香港專業(yè)服務在深圳無法開展。如律師事務所聯營制度，盡管目前已經有6家聯營律師事務所落地前海，但實質上由于缺乏資格互認或轉化機制，香港律師難以獨立在前海開展工作。

在資金流動方面，盡管深港兩地均認識到其重要性，但目前仍然停留在制度合作探索階段，香港金融自由港的體制和內地金融管制體制形成了較大的制度差異，同時，出于外匯管制的需要，近兩年內地與香港地區(qū)的資金流動不僅未能達到理想效果，反而更趨嚴格。在合法渠道不暢通的情況下，地下錢莊便應運而生，成為洗錢犯罪的重災區(qū)。

3. 深港兩地金融市場環(huán)境差異的制約

一方面，支持深港合作的金融政策不斷推出，但針對外資金融機構的持股比例限制仍然存在，同時受內地分業(yè)監(jiān)管、機構監(jiān)管的制度限制，香港金融機構仍然無法獨立獲得證券、基金、保險等業(yè)務牌照，前海金融機構受內地監(jiān)管制度限制，香港金融的優(yōu)勢經驗無法在前海獲得認可，兩地在金融法律法規(guī)方面存在較大差異。如香港法律允許銀行開展證券業(yè)務，在獲得香港證監(jiān)會牌照的情況下，可以自由銷售證券類產品，但根據內地《商業(yè)銀行法》、《證券法》的規(guī)定，內地商業(yè)銀行不得開展任何證券業(yè)務，也不可能獲得證券業(yè)務牌照。因此，香港金融機構實質上無法在內地開展有關業(yè)務。

另一方面，香港金融市場制度健全、管制寬松，資金流動較為自由，監(jiān)管機構高效透明，監(jiān)管規(guī)則國際化程度較高。作為成熟的發(fā)達金融市場，香港地區(qū)已經形成了較為完善的銀行、證券、保險體系，以及全面有效的貨幣、外匯和債券市場，共同構成完整高效的金融運作體系。受英國市場監(jiān)管理念的影響，香港特區(qū)政府長期以來奉行較為寬松和減少干預的原則，金融市場環(huán)境和法治環(huán)境較為規(guī)范。但內地金融監(jiān)管仍然秉承分業(yè)監(jiān)管、機構監(jiān)管的理念，市場往往受到行政監(jiān)管的影響而出現不穩(wěn)定的情形，使得香港金融機構缺乏在內地運作的穩(wěn)定預期和合規(guī)標準。

（二）深港合作障礙的法治原因分析

深港合作在前海的發(fā)展瓶頸有著多重因素的影響。經濟發(fā)展的差異和不平衡是深港進一步深化合作的內在隱憂，但兩地制度的差距和法治建設的不一致，則是阻礙深港合作向前發(fā)展的直接根源。

從表象來看，深港兩地經濟發(fā)展差異，導致利益沖突不斷涌現。隨著香港區(qū)位優(yōu)勢的減弱，特區(qū)經濟發(fā)展呈現出下降趨勢，在經濟低迷的情況下存在回歸保守主義和本地保護傾向，在深港合作方面出現矛盾。深層分析不難發(fā)現，法治化程度的差異是問題的根本。

1. 法治理念的差異。一方面，歷經百年的發(fā)展，采納英美法系的香港特區(qū)法治已經較為成熟，重視權利保護、重視法律程序的理念深入人心；另一方面，前海法治發(fā)展更多地依賴于中央及地方兩級政策，在前海的支持層面更多來自行政部門的規(guī)范性文件，具有穩(wěn)定法律效力的規(guī)則仍不夠完備。盡管宏觀政策屢屢出臺，但是可資援引的實際法律制度則較為欠缺，政策的配套規(guī)則也較為滯后，不利于建立深港合作的穩(wěn)定預期，影響香港與前海合作的積極性。

2. 法律制度的差異。前海的深港合作仍然受制于法律制度，內地的法治理念以及立法、執(zhí)法、司法實踐，與成熟的香港普通法仍有差異。盡管前海已經開始在完善法制方面做出嘗試，但在短時間內香港特區(qū)法律制度仍然更受信任。調查顯示，75.29%的企業(yè)表示在投資前海時最看重公平公正的法治環(huán)境；而接近80%的企業(yè)表示，與港資企業(yè)合作或簽訂合同時，更愿意選擇適用香港法律；同時有超過七成的企業(yè)認為，與內地法律規(guī)則相比，香港法律更符合實際運作規(guī)律。

3. 體制機制的差異。本質上，前海的深港合作是“一國兩制”創(chuàng)新探索實踐不斷深化的成果，但前海行政體制改革尚在進一步深化，簡政放權、法治建設尚未完善，在現行自貿區(qū)發(fā)展政策下，廣東自貿區(qū)部際聯席會議并未吸納香港特區(qū)政府部門參與，而粵港合作會議更集中在廣東省級層面，導致缺乏有效的高層協調機制。此外，借鑒香港先進經驗而設立的全國第一家法定機構——前海管理局，在深港合作的制度對接中仍然處在磨合階段，行政體制和機制的差異造成了前海法定機構順暢行使職能中的困難。法定機構在香港是一個獨立的體系①，與有關政府部門保持“虛線”聯系，屬于“半官方”機構。盡管《深圳經濟特區(qū)前海深港現代服務業(yè)合作區(qū)條例》也對前海管理局的獨立性作了規(guī)定，提出前海管理局僅對深圳市政府負責，其他部門不得在前海片區(qū)行使職權，但前海片區(qū)在行政區(qū)劃上仍然屬于深圳市行政轄區(qū)的范圍，在傳統(tǒng)行政條塊管理的模式下必然要與深圳市政府部門、或者更高層政府部門產生聯系，產生摩擦或銜接機制不夠有效的情況必然會出現。

三、促進深港深度合作的法治化舉措

破解前海深港合作僵局的根本路徑在于前海法治的發(fā)展和進步，唯其如此，深港深度合作才能實現。諸多挑戰(zhàn)和機遇，對深港合作能力和自貿區(qū)法治建設提出了新的要求。從深化前海的深港合作、促進自貿區(qū)前海蛇口片區(qū)創(chuàng)新實踐的角度出發(fā)，我們建議如下：

（一）積極發(fā)揮前海法治改革的主動性

深港共贏才是前海發(fā)展的基礎。因此，深港合作要有利于香港的穩(wěn)定和繁榮，有利于解決香港經濟社會發(fā)展中遇到的問題和困難，從而使深港合作有利于深圳的長遠發(fā)展，有利于城市功能和經濟結構的調整，有利于經濟增長方式的轉變。

因此，要積極發(fā)揮前海法治改革的主動性，主動發(fā)現和整理現有的法律障礙，從觀念的轉變入手，改變現有追求數量的“引進”模式，根據前海的實際情況進行法律論證，切實解決現在政策密集出臺，卻很難落地的問題。一方面，應加快建設完善前海在自貿區(qū)框架下的法制建設；另一方面，應積極學習借鑒香港特區(qū)法律制度，通過允許商事合同中當事人選擇適用的方式，推動前海法治環(huán)境建設完善，在深層次上解決前海深港合作的法律制度困境?？蛇M一步推動相關司法解釋出臺，對港資或港商實際控制、涉港因素擔保等界定為涉港法律關系，允許合同當事人選擇適用香港特區(qū)法律作為準據法。

（二）明確法定機構職能，充分發(fā)揮法定機構在銜接深港制度中的重要作用

從定義上看，法定機構是以立法授權而獲得一定行政管理權的特殊組織，其依法取得社會公共職能，并獨立承擔法律后果。與政府部門相比，法定機構具有一定的市場化、企業(yè)化特性，具有較高的靈活性，通常在英美法系國家或地區(qū)用于新區(qū)管理、金融管理等需要高效工作的領域，通過市場化實現透明度和節(jié)約成本的需求。因此，法定機構作為前海法治的創(chuàng)新探索，在深港合作中必然會出現磨合問題，也存在與現行內地體制相銜接的問題。從發(fā)揮法定機構靈活、高效的優(yōu)勢，促進深港合作連接紐帶的建設出發(fā)，應當進一步明確法定機構的定位和職能，完善配套制度建設。

一方面，應進一步加強法定機構立法配套，實現科學立法、有效確權。對前海管理局來說，目前依據的法已經包括“一規(guī)劃、一條例和兩辦法”，在今后的管理運作中相關規(guī)范出臺應當科學審慎。從相關法規(guī)的內容來看，規(guī)定過于原則會造成實踐性差、執(zhí)行難，而過多、過細又有對實際開發(fā)、經營設置障礙的隱患。鑒于法規(guī)無法窮盡實際可能發(fā)生的情況，建議設置權威的法規(guī)解釋部門，同時科學立法，在原則性和可操作性中間找到結合點。

另一方面，進一步論證解決前海管理局在與內地政府部門銜接中的問題，推動前海管理局順暢行使職能。經由明確的立法授權，前海管理局應在保持一定獨立、自主屬性的同時，建立行之有效的部門間銜接協調機制，前海管理局與上級部門的溝通和銜接可通過專門的機構進行，如深圳市政府或深圳市政府授權的機構，以減少其他政府部門對前海片區(qū)的干預，緩解溝通環(huán)節(jié)的摩擦和分歧，保證前海片區(qū)深港合作、建設粵港澳大灣區(qū)工作的正常開展。

（三）建立深港合作的高層協調機制

一方面，改變現有自貿區(qū)部際聯席會議與粵港聯席會議互相獨立、信息封閉的局面，推動內地部際聯席會議與香港特區(qū)的直接互動，充分發(fā)揮高層協調的作用，形成國務院各部門、各相關地區(qū)合力推進前海開發(fā)開放的工作機制，減少深港合作進一步發(fā)展的限制。以金融服務為例，通過高層協調機制，推動允許港資金融機構以“零門檻”進駐，并給予區(qū)內的金融機構在利率市場化基礎上開展跨境雙向人民幣存貸業(yè)務的資格，按照“定機構、定額度、定監(jiān)管”的原則，率先試行人民幣自由兌換，推進深港金融產業(yè)的深度合作。另一方面，強化前海深港聯合工作小組的職能，推動加強小組與高層協調機制的聯系，促進小組常態(tài)化工作機制的建立，并及時研究解決深港合作和粵港澳大灣區(qū)建設中的重大問題，努力打造高層協調、高度授權、高效靈活的現代服務業(yè)體制機制創(chuàng)新區(qū)。

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Abstract： Shenzhen and Hong Kong has a long and profound historical connection. The issue of integration of Shenzhen and Hong Kong has always been the focus of attention. With triple mission carried by the Qianhai of Guangdong Pilot Free Trade Zone， it is destined to explore new ways to continue to promote the rule of law and the integration of Shenzhen and Hong Kong under the Strategy of Guangdong-Hong Kong-Macao Bay Area construction. However， there are still difficulties in the field of industrial structure， flow of factors and the institutional conflicts concerning the integration. On the perspective of the rule of law， the fundamental path to break the impasse in integration lies in the development of Qianhai， only that the deep integration of Shenzhen and Hong Kong could be realized.

Keywords： Integration of Shenzhen-Hong Kong； Pilot Free Trade Zone； Innovation on the Rule of Law； Guangdong-Hong Kong-Macao Bay Area

（收稿日期：2017-06-07 責任編輯：靳 葉）