代孕技術(shù)背景下親權(quán)歸屬問題探析

熊進(jìn)光+曾祥欣

摘 要：在我國，盡管代孕屬于違法行為，但隨著人工輔助生殖技術(shù)的成熟和不孕不育疾病發(fā)病率的上升，非法代孕呈多發(fā)態(tài)勢(shì)，我國親屬法對(duì)代孕情形下親子法律關(guān)系調(diào)整的欠缺也隨之暴露。代孕技術(shù)背景下親子關(guān)系認(rèn)定及親權(quán)糾紛解決制度亟待調(diào)整。因此，在以兒童利益最大化、產(chǎn)后介入、維護(hù)核心家庭以及區(qū)分身份行為后果為原則的前提下，應(yīng)當(dāng)檢討傳統(tǒng)親屬法中的血統(tǒng)真實(shí)主義及生母恒定等原則，分析現(xiàn)代婚姻家庭制度的本質(zhì)，汲取各國立法的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)。通過對(duì)現(xiàn)有親屬法的解釋與調(diào)整，確立代孕技術(shù)背景下親權(quán)歸屬及糾紛解決制度。

關(guān) 鍵 詞：親屬法；代孕；親權(quán)；親子關(guān)系

中圖分類號(hào)：D913.9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1007-8207（2017）06-0095-09

2016年6月17日，上海市第一中級(jí)人民法院下達(dá)（2015）滬一中少民終字第56號(hào)判決書，就陳某訴羅某監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛一案二審作出終審判決。終審判決撤銷了上海市閔行區(qū)人民法院（2015）閔少民初字第2號(hào)民事判決，支持了上訴人陳某的上訴請(qǐng)求，確認(rèn)了陳某享有對(duì)其子女的監(jiān)護(hù)權(quán)并駁回了被上訴人羅某、謝某的原審訴訟請(qǐng)求。自此，這一引起全國范圍內(nèi)關(guān)于法律、倫理、科學(xué)技術(shù)關(guān)系等多方面討論和爭議的國內(nèi)首例代孕子女監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案落下帷幕。①雖然案件已作出終審判決，但我國親屬法在面對(duì)不斷發(fā)展的人工輔助生殖技術(shù)時(shí)缺乏調(diào)整能力而造成親子關(guān)系不明、親權(quán)缺乏救濟(jì)手段等問題暴露無遺，因此應(yīng)對(duì)其進(jìn)行適當(dāng)?shù)奶钛a(bǔ)。

一、代孕技術(shù)挑戰(zhàn)現(xiàn)有親屬身份制度

（一）親屬身份權(quán)、親權(quán)概述

身份權(quán)亦稱親屬權(quán)，系親屬法中的基本權(quán)利。②該權(quán)利源于父母、夫婦等特定的身份，并由該身份所枝生出的人身權(quán)益的集合。[1]身份權(quán)隨著當(dāng)事人之間相互存在的身份關(guān)系的確立而產(chǎn)生，亦隨該身份關(guān)系的解除而消滅。在歷史上，親屬身份權(quán)隨著個(gè)體婚制的確立而出現(xiàn)，其權(quán)利和內(nèi)涵伴隨人類親屬法的發(fā)展不斷變化。在人類社會(huì)早期，親屬身份權(quán)的目的在于固定人在家庭中的支配與被支配關(guān)系以及人在家族中的法律地位。[2]在當(dāng)時(shí)的法律中，親屬身份關(guān)系及親屬身份權(quán)往往體現(xiàn)為家長權(quán)、夫權(quán)等特權(quán)。正如梅因所言：“在‘人法中所提到的一切形式的‘身份都起源于古代屬于‘家族所有的權(quán)力和特權(quán)?！盵3]而隨著社會(huì)和法律的發(fā)展，一方面是人格權(quán)不斷豐富，另一方面則是身份權(quán)不斷萎縮。時(shí)至今日，親屬身份權(quán)已擯棄舊有的家長權(quán)、夫權(quán)，成為涵蓋配偶權(quán)、親權(quán)、親屬權(quán)在內(nèi)的權(quán)利義務(wù)結(jié)合的新型身份權(quán)。

在現(xiàn)代的家庭關(guān)系中，親權(quán)作為維系父母與子女之間親子關(guān)系的權(quán)利，由于直接關(guān)系到兒童的權(quán)益保護(hù)和婚姻家庭生活的穩(wěn)定而受到重視。親權(quán)的英文表述為Parental Power，是雙親的權(quán)力的意思，[4]但不同于通常意義上之權(quán)利，在子女本位的現(xiàn)代親子關(guān)系中，親權(quán)更多的體現(xiàn)為父母對(duì)子女哺育、監(jiān)護(hù)、教育的職責(zé)。這與其說是權(quán)利，毋寧說是一種權(quán)利和義務(wù)融合的職責(zé)。[5]由此可知，親權(quán)是指父母對(duì)于未成年子女之身體上和財(cái)產(chǎn)上的養(yǎng)育管教和保護(hù)管理的權(quán)利義務(wù)制度，內(nèi)涵監(jiān)護(hù)權(quán)在內(nèi)的多項(xiàng)身上照顧權(quán)及財(cái)產(chǎn)照顧權(quán)。[6]

（二）代孕概述

代孕不同于我國傳統(tǒng)意義上的“借腹生子”，系指伴隨著人工輔助生殖技術(shù)的發(fā)展而出現(xiàn)的，婦女借助人工輔助生殖技術(shù)為他人生育子女的行為。根據(jù)代孕母與胎兒之間是否具有血緣關(guān)系可將代孕分為局部代孕和完全代孕，亦可根據(jù)代孕的委托方式分為商業(yè)性代孕和利他性代孕。代孕的出現(xiàn)有其必然性，一方面，隨著人工輔助生殖技術(shù)的發(fā)展，人工受精（AI）、體外受精（IVF）、胚胎移植等技術(shù)日益成熟，人類對(duì)生育的調(diào)整和控制能力不斷增強(qiáng)；另一方面，盡管當(dāng)前人工輔助生殖技術(shù)取得了眾多的成果，但人類的子宮仍然是孕育胎兒的最佳場(chǎng)所，具有不可替代性。在現(xiàn)代社會(huì)中，由于環(huán)境污染、精神壓力等多方面的原因，不孕癥正呈現(xiàn)多發(fā)態(tài)勢(shì)。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，中國育齡夫婦中不孕癥患者約占其總數(shù)的10%。[7]不孕已成為困擾現(xiàn)代家庭并威脅其和睦與穩(wěn)定的健康問題，不孕癥的多發(fā)直接導(dǎo)致了當(dāng)前我國非法代孕的泛濫。據(jù)報(bào)道顯示，盡管我國明令禁止任何形式的代孕，但國內(nèi)仍然有逾千家代孕機(jī)構(gòu)存在且業(yè)務(wù)增長強(qiáng)勁。[8]代孕雖然解決了部分不孕問題，但卻帶來了更多的倫理及法律問題，這些問題在法律上集中體現(xiàn)為代孕對(duì)現(xiàn)代親屬身份制度的沖擊。

（三）代孕對(duì)傳統(tǒng)親屬法的沖擊

在所有親屬身份權(quán)中，受到代孕沖擊最為強(qiáng)烈的當(dāng)屬親權(quán)。在傳統(tǒng)親屬法中，親權(quán)產(chǎn)生的前提分為兩類，分別為血緣關(guān)系及擬制血緣關(guān)系，其中血緣關(guān)系是最原始的親權(quán)產(chǎn)生前提，傳統(tǒng)民法中的血統(tǒng)真實(shí)主義即源于此。親子身份認(rèn)定的自然命題和推導(dǎo)原則包括：在自然血緣上，人生來僅有一父一母，親子關(guān)系自然形成；基于供卵、受孕、妊娠、分娩過程的不可分離，母親身份根據(jù)出生事實(shí)確定，此即羅馬法中“誰分娩誰為母”的生母恒定原則；基于法律上生育與性、性與婚姻不可分離，父的身份根據(jù)與母親的婚姻關(guān)系確定。[9]由此認(rèn)定出生的子女為夫妻二人的婚生子女，此即婚生推定原則。

而代孕對(duì)于親屬法的沖擊也正是由于其通過現(xiàn)代醫(yī)學(xué)技術(shù)人工的介入了自然生育過程，將原本封閉的、一體化的生殖系統(tǒng)割裂開來，產(chǎn)生了基因母親、孕育母親與社會(huì)母親，基因父親與社會(huì)父親，有婚姻的父母與無婚姻的父母等多種角色并存。生育上的單線聯(lián)系變成了多重復(fù)合關(guān)系，多元代替了傳統(tǒng)的一元。[10]隨著生殖系統(tǒng)被分解割裂，原本單一的角色被拆分，原本子女父母間單一、明確的身份關(guān)系被打破。依靠父母子女身份關(guān)系確立的各類倫理、法律關(guān)系也隨之混亂?？梢哉f，在因代孕所產(chǎn)生的新問題面前，現(xiàn)有的法律制度無法有效調(diào)整，作為維系現(xiàn)代家庭關(guān)系重要紐帶的親權(quán)也因權(quán)利義務(wù)主體不明確而無法有效發(fā)揮其效力。

正是因?yàn)榇薪o倫理、法律、社會(huì)及心理等多方面帶來了巨大的沖擊和爭議，目前國內(nèi)外學(xué)術(shù)界就代孕技術(shù)合法與否一直聚訟紛紜，這一爭議也體現(xiàn)在世界各國的立法差異上：從完全承認(rèn)代孕，到僅允許利他性代孕，再到禁止任何形式的代孕各異。雖然我國在《婚姻法》等民事法律中并未就代孕問題作出明確規(guī)定，但考慮到代孕在醫(yī)學(xué)、法學(xué)、倫理學(xué)、社會(huì)學(xué)等多方面的爭議以及對(duì)“計(jì)劃生育”政策的干擾，據(jù)衛(wèi)生部2001年公布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》中的第三條規(guī)定，任何形式的代孕技術(shù)在我國都不具有合法的地位。代孕在我國不僅在制度上被認(rèn)定為違法，國內(nèi)相關(guān)的政府部門亦對(duì)境內(nèi)代孕機(jī)構(gòu)進(jìn)行了多次的打擊。[11]但正如前文所述，與政府部門嚴(yán)厲打擊非法代孕形成鮮明對(duì)比的是國內(nèi)代孕市場(chǎng)的火熱。據(jù)報(bào)道，我國代孕服務(wù)機(jī)構(gòu)一直處在“供不應(yīng)求”的狀態(tài)，每年至少有5000名嬰兒通過代孕出生，從非法代孕出現(xiàn)至今已經(jīng)誕生的嬰兒數(shù)量在10萬名以上。[12]一方面是對(duì)代孕問題持續(xù)不斷的爭論，另一方面則是通過代孕技術(shù)不斷出生的嬰兒。不論以何種方式出生，只要嬰兒脫離母體并保有生命，其在民法的視角下即為自然人——具備民事主體資格，具有民事權(quán)利能力并在條件具備時(shí)能獲得民事行為能力和民事責(zé)任能力的人。但其在出生后本應(yīng)當(dāng)享有的受到父母保護(hù)、教育的權(quán)利由于生育過程的割裂而變的不明確，使得法律的規(guī)范機(jī)能無法透過親權(quán)及其各項(xiàng)枝生權(quán)利義務(wù)實(shí)現(xiàn)于代孕兒童的生活中。法律對(duì)代孕兒童親權(quán)調(diào)整的不圓滿性不僅造成了婚姻家庭關(guān)系的混亂，亦存在由本不具有親權(quán)行使資格和能力的主體不當(dāng)行使權(quán)利而威脅代孕兒童的健康成長，甚至威脅其生命健康安全的情況，這是在討論代孕合法性之前亟待解決的問題。引言所述的糾紛案是目前我國第一例因代孕技術(shù)而引發(fā)的監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案，但其絕不會(huì)是最后一例。在可以預(yù)見的將來，定會(huì)有越來越多由代孕技術(shù)而引發(fā)的親權(quán)糾紛，因此有必要對(duì)代孕技術(shù)背景下親權(quán)歸屬問題進(jìn)行相應(yīng)的探討和研究。

二、代孕背景下確認(rèn)親權(quán)歸屬需遵循的原則

由代孕問題而引發(fā)的親屬身份權(quán)問題具有極強(qiáng)的社會(huì)性和倫理性，本文無意討論其自身的合法性問題，但我國現(xiàn)有親屬法對(duì)代孕情形下親權(quán)及親子關(guān)系調(diào)整規(guī)則的缺乏，導(dǎo)致了眾多權(quán)利義務(wù)的錯(cuò)位和不明確，因此亟待補(bǔ)充相關(guān)法律漏洞。在法律漏洞的補(bǔ)充上，應(yīng)取向于價(jià)值及生活事實(shí)，并符合價(jià)值與事理的要求。若法律或其適用與價(jià)值脫節(jié)，將會(huì)演變成絕對(duì)肯認(rèn)惡法亦法的蠻橫主張。[13]因此，在討論如何補(bǔ)充這一漏洞前，應(yīng)當(dāng)明確價(jià)值取向，確保在補(bǔ)充過程中符合法律的價(jià)值追求和社會(huì)的公平正義，也可避免同其他法律規(guī)范產(chǎn)生沖突造成新的問題。對(duì)此，筆者認(rèn)為，對(duì)代孕背景下親權(quán)及親子關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，應(yīng)當(dāng)遵循以下原則。

（一）兒童利益最大化原則

正如前蘇聯(lián)著名教育家馬卡連柯所言：“我們的兒童是我們國家的未來的公民，也是世界的公民，他們將創(chuàng)造歷史?！盵14]作為社會(huì)接班人的兒童，其生存的權(quán)利，身心的健康，自由平等成長的機(jī)會(huì)關(guān)乎國家、民族乃至全人類的未來。作為近現(xiàn)代親屬法由“親本位”價(jià)值取向轉(zhuǎn)變?yōu)椤白优疚弧眱r(jià)值取向的最集中體現(xiàn)，兒童利益最大化原則于1959年聯(lián)合國大會(huì)第1386（XIV）號(hào)決議宣布的《兒童權(quán)利宣言》原則二中首次提出。①其后，隨著1989年聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》的正式締約，該原則伴隨著公約第三條第一款的規(guī)定而正式具有規(guī)范效力。②在該公約簽署之后，各國相繼修改或重新制定了有關(guān)父母子女關(guān)系的法律規(guī)范，以確保未成年子女的權(quán)益。

兒童作為合格的自然人，雖然同成年人一樣享有完整的權(quán)利能力，但并不具有相應(yīng)的行為能力，這就導(dǎo)致了盡管兒童擁有眾多權(quán)利卻無法有效地支配和行使權(quán)力，當(dāng)其權(quán)利遭到侵害時(shí)亦無法救濟(jì)。因此要求立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)以及所有的公民和社會(huì)組織在處理涉及兒童利益的問題時(shí)，都應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮其中的兒童利益，即涉及兒童的所有行為均應(yīng)以“兒童利益最大化原則”為首要原則，“而且把這種考慮宜宣布為兒童的一項(xiàng)權(quán)利”。[15]兒童利益最大化原則之于親屬法，好比誠實(shí)信用原則之于民法，罪行法定原則之于刑法。作為親屬法的共通原則、根本法理，兒童利益最大化原則具有強(qiáng)烈的法拘束性以及根本性，在親屬法的制定與運(yùn)行過程中涵蓋了所有解釋與適用，儼然成為了現(xiàn)代親屬法中的“帝王條款”。

作為親屬法的“帝王條款”，兒童利益最大化原則要求在由代孕引發(fā)的身份關(guān)系的建立及沖突解決中，涉案兒童的利益應(yīng)優(yōu)先于成人利益得到滿足和維護(hù)，應(yīng)當(dāng)首先考慮兒童的撫養(yǎng)、兒童財(cái)產(chǎn)及其財(cái)產(chǎn)孳息的使用等切身關(guān)系兒童利益的問題；也應(yīng)當(dāng)考慮兒童的性別、背景、年齡及與之對(duì)應(yīng)的心智發(fā)育相適應(yīng)的意愿及情感，身體健康情況以及教育所需，甚至環(huán)境改變可能對(duì)兒童造成的影響；更應(yīng)避免糾紛解決程序給兒童身心健康發(fā)展帶來的不良影響。在引言所述的案例中，被上訴人羅某在一審中主動(dòng)披露代孕兒童身份的行為，以及其他任何可能泄露涉案兒童隱私，且有可能影響其身心健康發(fā)展的行為，都應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻呢?fù)面評(píng)價(jià)。

（二）產(chǎn)后介入原則

在時(shí)間維度上，對(duì)于代孕情形下親子關(guān)系及親權(quán)的調(diào)整應(yīng)當(dāng)被限制在代孕嬰兒出生并保有生命——即成為民事主體之后。承前文所述，盡管由代孕引發(fā)的親屬法的漏洞填補(bǔ)勢(shì)在必行，但也應(yīng)當(dāng)意識(shí)到，代孕技術(shù)自身的合法性因涉及社會(huì)、倫理、宗教、公共秩序等各方面復(fù)雜的問題目前仍未有定論。一方面是代孕引發(fā)的法律漏洞填補(bǔ)具有緊迫性，另一方面是代孕技術(shù)自身的合法性與法律管制的復(fù)雜性。因此，必然出現(xiàn)親權(quán)確認(rèn)和糾紛解決制度先于人工輔助生殖技術(shù)的規(guī)制制度確立并穩(wěn)定適用的情況。但在親權(quán)確認(rèn)和糾紛解決制度先行建立的情況下，法律對(duì)親子關(guān)系的調(diào)整不應(yīng)當(dāng)被視作法律對(duì)代孕行為自身的評(píng)價(jià)。這就要求親權(quán)確認(rèn)和糾紛解決制度須有明確的外延，以避免對(duì)其不當(dāng)類推而架空國家對(duì)于代孕技術(shù)的管制，導(dǎo)致法律的體系性違反。

由于各國法律對(duì)人工輔助生殖技術(shù)的態(tài)度各異，致使代孕行為在不同國家或地區(qū)的合法性有較大差別。法律規(guī)定的差異必然帶來法律規(guī)避行為的發(fā)生，該現(xiàn)象在代孕問題上尤其突出。當(dāng)前，我國的部分非法代孕機(jī)構(gòu)已經(jīng)改變傳統(tǒng)的自行開設(shè)地下診所或利用國內(nèi)私立醫(yī)院進(jìn)行代孕的方式，轉(zhuǎn)而利用不同國家的法律政策差異開展所謂的“生殖旅游”——假借出國旅游的名義，將委托人夫婦及代孕母共同送往代孕合法或沒有法律規(guī)制的國家或地區(qū)進(jìn)行國內(nèi)所禁止的卵子精子提取以及將受精卵移植到代孕母親子宮內(nèi)的手術(shù)。代孕行為在我國的違法性已無需贅述，對(duì)于人為制造連結(jié)點(diǎn)來規(guī)避我國法律的行為亦無效，但對(duì)于代孕行為的合法性的否認(rèn)僅體現(xiàn)了我國對(duì)于該生殖技術(shù)的態(tài)度，不應(yīng)同由代孕而產(chǎn)生的親子關(guān)系認(rèn)定的必要性在同一評(píng)價(jià)體系內(nèi)討論。違法行為的負(fù)面評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)在出生這一事實(shí)發(fā)生時(shí)被截?cái)啵瑢?duì)代孕技術(shù)的規(guī)制不應(yīng)對(duì)代孕技術(shù)出生的兒童造成任何的負(fù)面影響。

（三）維護(hù)核心家庭原則

家庭是一種以婚姻、血緣、收養(yǎng)或同居等關(guān)系為基礎(chǔ)而形成的共同生活單位。據(jù)社會(huì)學(xué)家研究顯示，家庭的功能不僅具有傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)中的經(jīng)濟(jì)、生育、保護(hù)、授予地位、教育等功能，還為家庭成員提供著情感與心理方面的安全感，[16]尤其是在一起居住而產(chǎn)生的夫妻間的及他們與孩子間的親情關(guān)系而帶來的安全感。[17]正是家庭的存在，加強(qiáng)了社會(huì)的秩序性和穩(wěn)定性。[18]

工業(yè)革命帶來生產(chǎn)力的飛躍后，“大家庭”漸漸式微，家庭的經(jīng)濟(jì)、生育、保護(hù)、授予地位、教育和宗教的功能逐漸被其他組織所替代。與此對(duì)應(yīng)的是由雙親和子女所組成的“核心家庭”[19]作為社會(huì)的基礎(chǔ)細(xì)胞成為主流，家庭的功能被認(rèn)為僅剩情感與生育。此后，隨著人工輔助生殖技術(shù)的不斷發(fā)展，非婚生育、同性婚姻等現(xiàn)象挑戰(zhàn)著家庭的生育功能，情感成為家庭僅剩的也被認(rèn)為是最寶貴的功能。從發(fā)展健康人格的角度看，家庭所處的角色至關(guān)重要。據(jù)兒童收養(yǎng)機(jī)構(gòu)研究結(jié)果顯示，幼小的孩子更需要母親似的照料，以避免情緒和智力方面的障礙，缺乏父愛同樣也會(huì)阻礙孩子發(fā)展合適的行為方式。[20]美國社會(huì)學(xué)家伯吉斯認(rèn)為，家庭是一個(gè)“人格互動(dòng)的整體”，婚前的理念和行為方式會(huì)持續(xù)出現(xiàn)在婚姻生活中且延續(xù)至下一代。[21]父母對(duì)于子女的情感是支持、推動(dòng)子女積極參加社會(huì)活動(dòng)的重要因素；子女對(duì)于父母的情感是鞭策自己學(xué)習(xí)父母行為方式、建立人生理想和接受社會(huì)規(guī)范、學(xué)習(xí)謀生本領(lǐng)的原動(dòng)力。[22]由父、母、子女三者構(gòu)筑的“三角式”的“核心家庭”穩(wěn)定的聯(lián)結(jié)著成員間的情感和人格，相互之間影響、認(rèn)同并產(chǎn)生歸屬感，任何角色的缺位都會(huì)導(dǎo)致家庭生活的不穩(wěn)定或不完滿。在社會(huì)倫理迎來下一次沖擊前，不論是對(duì)社會(huì)穩(wěn)定、生產(chǎn)力供給的保障，抑或是對(duì)社會(huì)倫理、意識(shí)形態(tài)的維護(hù)，這種家庭構(gòu)筑形式應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻目隙ê途S護(hù)。

在由代孕引發(fā)的親權(quán)確認(rèn)及糾紛解決中，對(duì)于“核心家庭”的保護(hù)應(yīng)當(dāng)處于優(yōu)先地位。在兒童的成長過程中，父母雙方共同對(duì)其進(jìn)行身上照顧和財(cái)產(chǎn)照顧至關(guān)重要，任何一方的缺失都會(huì)對(duì)兒童的權(quán)利保障和健康成長產(chǎn)生不利的影響。在這樣一個(gè)閉合的“核心家庭”中，若非不得已，任何可能造成家庭成員間感情聯(lián)結(jié)破壞、否定、稀釋的外部角色的介入或?qū)彝コ蓡T身份的剝奪都應(yīng)當(dāng)被制止。從該原則出發(fā)去審視代孕糾紛第一案的美國Baby M案，我們有理由認(rèn)為新澤西州最高法院對(duì)于該案的終審判決或有不妥。該判決賦予了代孕母親和社會(huì)母親同等的權(quán)利，使得代孕母親懷特海得以合法介入委托人斯坦恩夫婦的家庭生活之中。兩位母親同時(shí)出現(xiàn)，無疑稀釋、異化了家庭內(nèi)的感情聯(lián)結(jié)，不僅對(duì)家庭生活的穩(wěn)定埋下了隱患，對(duì)兒童心智發(fā)育過程中家庭倫理關(guān)系的認(rèn)識(shí)亦可能產(chǎn)生不利影響。

（四）身份行為后果區(qū)分原則

身份行為是指僅以發(fā)生身份上效果為目的的行為，由于行為法律后果的不同而區(qū)別于財(cái)產(chǎn)行為。身份行為的概念雖不是法律規(guī)范上的術(shù)語，但作為法律行為的下位概念在民法學(xué)科學(xué)術(shù)討論中廣為使用。根據(jù)身份行為所引起的法律后果，身份行為可以分為創(chuàng)設(shè)性身份行為和解消性身份行為。[23]創(chuàng)設(shè)性身份行為在親屬法中具有“聯(lián)結(jié)器”的功能，其結(jié)果伴隨著新親屬關(guān)系的建立，而與之對(duì)應(yīng)的解消性身份行為則具有“切割器”的功能，其結(jié)果伴隨著已有親屬關(guān)系解除。從社會(huì)學(xué)角度看，創(chuàng)設(shè)性身份行為帶來的是新家庭的出現(xiàn)或個(gè)體融入新的家庭，而解消性身份行為帶來的則是家庭的破壞并進(jìn)而威脅其作為社會(huì)基礎(chǔ)細(xì)胞的正常功能。不難看出，創(chuàng)設(shè)性身份行為體現(xiàn)了身份制度的倫理及社會(huì)意義，而解消性身份行為正相反。因此，法律對(duì)創(chuàng)設(shè)性身份行為的成立與生效條件較為寬松并趨向于維持已成立之身份關(guān)系的終局性與安定性，而對(duì)解消性行為的成立與生效則給予嚴(yán)格的限制。

盡管由生育而形成的親子關(guān)系被認(rèn)為是由法定身份結(jié)合關(guān)系而與意定身份行為相對(duì)立，但隨著現(xiàn)代生殖技術(shù)的介入，當(dāng)事人的意志對(duì)生育過程的控制力不斷增加。這種控制力體現(xiàn)為：一方面，能通過人工受精（AI）、體外受精（IVF）、胚胎移植等輔助生殖技術(shù)消除各類阻礙生育的客觀問題；另一方面，在排除倫理爭議的前提下，各類避孕技術(shù)和中止妊娠技術(shù)可將生育中斷在任何階段。正是這種控制力的增加，使得在生育這一身份行為中，當(dāng)事人的意志重要性不斷提升。若非生育子女及為人父母的意志貫徹始終，不可能成就子女出生這一法律事實(shí)。也正是這種為人父母的意志借助生育這一過程完成了意思表示，親子關(guān)系也得以在出生的法律事實(shí)成就后確立。從該角度看，生育行為已無限接近創(chuàng)設(shè)性身份行為。正如徐國棟教授所說：“出生不是一個(gè)‘自然，而是一個(gè)嚴(yán)格處于法律干預(yù)下的‘人文。”[24]

法律對(duì)于創(chuàng)設(shè)性身份行為和解消性身份行為價(jià)值取向的區(qū)分，在解決由代孕引發(fā)的身份關(guān)系沖突中有很強(qiáng)的指導(dǎo)意義。第一，在代孕技術(shù)導(dǎo)致的血統(tǒng)真實(shí)主義、生母恒定原則、婚生推定原則等傳統(tǒng)親屬法中的親子關(guān)系認(rèn)定規(guī)則失效的情形下，當(dāng)事人意志以及對(duì)該意志的表示的重要性尤為重要。在不違反法律、倫理及公共政策的前提下，宜根據(jù)該意思表示創(chuàng)設(shè)表意人與孩子之間的親子關(guān)系。第二，法律對(duì)創(chuàng)設(shè)性身份行為控制的寬松同樣適用于由代孕而產(chǎn)生的身份關(guān)系的創(chuàng)設(shè)。在代孕生育的親子關(guān)系建立過程中，對(duì)身份行為形式要件的要求應(yīng)當(dāng)盡量寬松。不應(yīng)苛求登記等公示方式為必要條件，以父母子女互稱，共同生活等事實(shí)亦可以作為補(bǔ)正要件得到親屬法的承認(rèn)。正如陳棋炎教授所指出的：“如果身份行為已然造成共同生活事實(shí)而又不違反人倫秩序原理，則應(yīng)該對(duì)因該行為而形成的身份關(guān)系作肯定的解釋和確認(rèn)。”[25]第三，解消性身份行為應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)格限制。在代孕所引發(fā)的身份關(guān)系爭議中，除了積極主張親子關(guān)系爭取親權(quán)的爭議外，亦存在消極否認(rèn)親子關(guān)系逃避親權(quán)中義務(wù)和剝奪他人親權(quán)的爭議。對(duì)于消極否認(rèn)親子關(guān)系及主動(dòng)解消親子關(guān)系的身份行為，應(yīng)當(dāng)施加嚴(yán)格的限制。主觀意愿的改變不能作為消解和否認(rèn)親子關(guān)系的理由，未經(jīng)登記公示和司法程序不應(yīng)產(chǎn)生任何解消的效力，生活事實(shí)亦應(yīng)排除于公示手段之外，身份行為應(yīng)當(dāng)具有相當(dāng)?shù)膰?yán)肅性。

三、代孕背景下親權(quán)歸屬及糾紛解決制度的選擇

（一）親權(quán)歸屬的認(rèn)定

在明確了代孕情形下親子關(guān)系認(rèn)定及親權(quán)糾紛解決所應(yīng)遵循的原則后，具體的制度脈絡(luò)便清晰起來。在使用妻卵夫精代孕的情形下，仍然應(yīng)當(dāng)尊重傳統(tǒng)親屬法的血統(tǒng)真實(shí)主義，宜認(rèn)定遺傳學(xué)上的父母為孩子的父母。從遺傳學(xué)的視角看，將自身基因盡可能保存并以繁殖方式加以延續(xù)既是兩性繁殖生物的本能，亦是人類得以延續(xù)和發(fā)展的基本前提，由此誕生的血統(tǒng)真實(shí)主義應(yīng)當(dāng)繼續(xù)為親屬法所承認(rèn)和維護(hù)。而由其衍生出的生母恒定原則是在現(xiàn)代基因技術(shù)出現(xiàn)之前，由于缺乏驗(yàn)證血緣的技術(shù)手段而進(jìn)行的一種法律推定。當(dāng)現(xiàn)代親子鑒定技術(shù)發(fā)展到DNA分型鑒定后，準(zhǔn)確率超過99.99%，再通過分娩的事實(shí)認(rèn)定親子關(guān)系似無必要。因此，筆者認(rèn)為血統(tǒng)真實(shí)主義不應(yīng)當(dāng)被動(dòng)搖，但“分娩者恒為母”的生母恒定原則不應(yīng)當(dāng)作為代孕生育后親子關(guān)系認(rèn)定的主要手段。

在代孕生育中，不僅基因母親同孕育母親分離，精子和卵子由第三人捐贈(zèng)亦是常態(tài)。在使用第三人精子、卵子的情況下，血統(tǒng)真實(shí)主義失效，親子關(guān)系的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)盡可能的探尋委托夫婦在進(jìn)行代孕前至嬰兒出生的時(shí)間段內(nèi)是否有為人父母之意思表示。意思表示包括但不限于：是否嘗試通過常規(guī)的生育手段受孕分娩以及嘗試的次數(shù)；是否有為克服不孕問題就診及治療；夫妻雙方是否一致同意進(jìn)行代孕生育；在代孕兒童出生前，委托夫妻是否有為撫養(yǎng)兒童作相應(yīng)的準(zhǔn)備；兒童出生后的家庭生活中，委托夫婦是否盡了身上照顧及財(cái)產(chǎn)照顧的義務(wù)，是否有不當(dāng)行為而導(dǎo)致兒童的身心健康受到侵害、財(cái)產(chǎn)遭受不當(dāng)減損。

在缺乏意思表示證據(jù)時(shí)宜做如下推定：捐精及捐卵者的捐贈(zèng)由于是匿名捐贈(zèng)，可推定其在捐贈(zèng)之始便欠缺為人父母的意愿。而代孕母親不僅會(huì)在代孕合同（盡管該合同在我國是無效的）中明示放棄關(guān)于孩子的親權(quán)，亦會(huì)在嬰兒出生后將其交付于委托人，亦可推定其缺乏為人母之意愿。相比之下，高昂的代孕費(fèi)用、行政法規(guī)的禁止以及來自傳統(tǒng)倫理的批判使得委托夫婦在我國進(jìn)行代孕要承擔(dān)極高的經(jīng)濟(jì)成本、精神成本以及法律風(fēng)險(xiǎn)。且委托夫婦在選擇代孕前，通常會(huì)嘗試通過自然方式生育子女，委托人若非有相當(dāng)?shù)臑槿烁改钢庠付M(jìn)行代孕是難以想象的。在意思表示不沖突的情況下尊重當(dāng)事各方的意思表示，準(zhǔn)予在委托夫婦和兒童間創(chuàng)設(shè)親子關(guān)系。

（二）親權(quán)沖突解決規(guī)則的選擇

在各方意思表示沖突或存在錯(cuò)誤而導(dǎo)致親權(quán)沖突的情況下，應(yīng)視沖突種類選擇不同的模式：在積極沖突中，若委托代孕夫婦及代孕兒已形成穩(wěn)定的核心家庭、父母已盡身上照顧及財(cái)產(chǎn)照顧的義務(wù)且該家庭中未有影響兒童身心健康成長的因素，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持兒童利益最大化原則及維護(hù)核心家庭原則，認(rèn)可該親子關(guān)系，將親權(quán)賦予委托夫妻。若委托夫妻家庭出現(xiàn)離異、家庭暴力、吸毒、違法犯罪等實(shí)質(zhì)危害到兒童健康成長的情況，可由包括代孕母親在內(nèi)的兒童的親屬提出親權(quán)否認(rèn)之訴，由法院根據(jù)兒童利益最大化原則確定親權(quán)歸屬。在消極沖突中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制任何形式的親子關(guān)系否認(rèn)。在傳統(tǒng)生殖條件下，由于生母恒定原則的存在，孩子出生后有可能沒有法律上的父親，但不可能沒有法律上的母親。但在代孕生育的背景下，基因母親、孕育母親、社會(huì)母親三者分離，若依照傳統(tǒng)親屬法提起身份行為否認(rèn)之訴，將會(huì)使孩子陷入沒有父母的境地，這不僅違反了法律對(duì)解消性身份行為的限制，亦違反兒童利益最大化原則，應(yīng)當(dāng)基于現(xiàn)代人工輔助生殖技術(shù)重新檢討身份否認(rèn)之訴，并對(duì)其進(jìn)行限制。首先，在親權(quán)沖突當(dāng)事人主張否認(rèn)親子關(guān)系前，應(yīng)當(dāng)推定現(xiàn)有核心家庭成員間存在親子關(guān)系。其次，提起否認(rèn)之訴之理由應(yīng)當(dāng)被限定在同時(shí)不具有血緣關(guān)系和有效同意，不認(rèn)可以代孕行為違法、法律規(guī)避、不具有血緣關(guān)系為理由而提出的親子關(guān)系否認(rèn)之訴。再次，否認(rèn)權(quán)應(yīng)有除斥期間，自知道或應(yīng)當(dāng)知道否認(rèn)事由起計(jì)算。最后，在兒童哺乳期內(nèi)不允許提起親子關(guān)系否認(rèn)之訴。此外，在親權(quán)否認(rèn)之訴得到法院認(rèn)可、親子關(guān)系解消后，法院宜通知兒童的基因母親、基因父親及代孕母親，并賦予其認(rèn)領(lǐng)收養(yǎng)該兒童的權(quán)利，可以根據(jù)基因父親、母親及代孕母親的主觀意愿收養(yǎng)該兒童，以最大限度避免孩子處于無父無母的境地，保障兒童的利益。

在明確了代孕情形下親子關(guān)系認(rèn)定及親權(quán)糾紛解決規(guī)則后，再來審視“陳某訴羅某監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案”——這起全國首例代孕引發(fā)的監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案的二審判決。上海市第一中級(jí)人民法院在該案中堅(jiān)持兒童利益最大化原則，從維護(hù)“核心家庭”結(jié)構(gòu)的完整角度出發(fā)，排除代孕違法性對(duì)親子關(guān)系認(rèn)定的干擾。通過出生后共同生活和扶養(yǎng)照顧的事實(shí)，認(rèn)為陳某與兩名孩子已形成有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系，其權(quán)利義務(wù)適用《婚姻法》關(guān)于父母子女關(guān)系的規(guī)定，從而認(rèn)定了陳某和兩孩子間親子關(guān)系的存在。在我國親屬法相關(guān)規(guī)定缺位、圍繞人工生殖輔助技術(shù)的爭議仍未有定論的當(dāng)下，該判決將人們的目光從代孕行為自身的法律規(guī)制拉回到了兒童利益的保護(hù)上來，對(duì)“子女本位”的現(xiàn)代親屬法而言是一次正本清源。判決所產(chǎn)生的事實(shí)拘束力亦將對(duì)后續(xù)案件的審理以及民眾的生活產(chǎn)生積極的引導(dǎo)，對(duì)于“宜粗不宜細(xì)”的我國親屬法而言是一種突破，亦是對(duì)今后成文法制定的一次有益的司法探索。

（三）親子關(guān)系確認(rèn)程序的建立

僅僅厘清代孕情形下親權(quán)的歸屬和爭議規(guī)則尚不能完全保護(hù)代孕兒童的利益。當(dāng)前，由代孕引發(fā)的親權(quán)爭議僅僅只占到代孕家庭總數(shù)的很小一部分，真正困擾廣大代孕家庭的是由于缺乏親子關(guān)系確認(rèn)程序，代孕兒童無法在法律上定著于家庭中并引發(fā)的一系列問題。因此有必要建立一套親子關(guān)系確定程序，使得代孕家庭可以通過主動(dòng)申請(qǐng)?jiān)摮绦蛞越Y(jié)束親子關(guān)系不明確的境況。筆者認(rèn)為，在親子關(guān)系確定程序的選擇上，可以參考德國1989年修正的《收養(yǎng)中介法》中的相關(guān)規(guī)定，由委托夫妻在新生兒出生后向行政機(jī)關(guān)提出收養(yǎng)申請(qǐng)，通過收養(yǎng)程序確認(rèn)委托夫妻為兒童的父母。[26]亦可參考我國香港特別行政區(qū)1993年制定的《父母與子女條例》中第四百二十九章第十二條的規(guī)定，通過向法院申請(qǐng)“親權(quán)令”的方式確定親子關(guān)系。①盡管香港特別行政區(qū)的法律允許利他性代孕而不同于內(nèi)地的完全禁止代孕，但“親權(quán)令”的申請(qǐng)方式對(duì)內(nèi)地代孕情形下親權(quán)的確認(rèn)以及親子關(guān)系的建立仍然有十分重要的借鑒意義。

隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，包括代孕在內(nèi)的人工輔助生殖技術(shù)仍將繼續(xù)發(fā)展，亦將會(huì)不斷地對(duì)法律和倫理帶來新的沖擊，代孕情形下親子關(guān)系的認(rèn)定僅僅是冰山一角。如何在傳統(tǒng)制度之上通過不斷的解釋與調(diào)整以適應(yīng)生殖技術(shù)的發(fā)展和社會(huì)倫理的變遷，并適度地對(duì)其進(jìn)行引導(dǎo)，仍然是擺在法律人面前的一道難題。

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（責(zé)任編輯：王秀艷）