德國少年刑法論綱

[德]維爾納·薄逸克　程捷　譯

一、現(xiàn)行德國少年刑法簡介

當今德國少年刑法可以追溯到圍繞少年犯罪人之適當外延的爭論。從19世紀末20世紀初開始興起的觀點認為，刑法既非僅服膺于報應罪責，亦非僅為了（積極或消極的）一般預防，毋寧兼具矯治犯罪人并促使其復歸社會共同體之功能。此乃特別預防時代之肇始。

19世紀80年代開始，馮·李斯特（Franz von Liszt）就在其1882年的“馬爾堡計劃”中主張，傳統(tǒng)的行為刑法應該轉(zhuǎn)向為旨在特別預防之行為人刑法。此“現(xiàn)代學派”思想在少年刑法領(lǐng)域可謂無孔不入。我們將20世紀初稱之為“少年法院運動”之紀元，因為該運動從司法實踐的微步改革中獲取了格外的驅(qū)動力。這個改革突出地體現(xiàn)在，任何形式的少年偏差行為，無論它是犯罪，還是某種社會化缺陷的表現(xiàn)形式，都應該由純粹教育性措施制度來處遇。

與之相反的是，“古典學派”堅持將刑罰作為針對少年的法定制裁手段，而對無人管教卻又未達刑事責任能力的少年的關(guān)懷應該始終是監(jiān)護法官（Vormundschaftsrichter）的職責。經(jīng)過長達十年的拉鋸，兩種學派最終達成了妥協(xié)，這種妥協(xié)直至今日仍體現(xiàn)在德國少年刑法中：即使對于絕大多數(shù)犯罪人不再處以刑罰，而是以教育性措施制裁。但在極端的個別案件之中，仍然要考慮適用成人刑法之中的刑罰處罰。但鑒于犯罪人之發(fā)育階段，這種對少年的刑罰處罰會有所緩和。由于這一重要的改革倡議來源于司法實踐，且真正意義上的刑法還是規(guī)定在《刑法典》之中，所以，1923年為少年犯罪人所創(chuàng)制的新法就被稱為《帝國少年法院法》（RJGG）。二戰(zhàn)以后的1953年被改為現(xiàn)行之《少年法院法》（JGG）。

首先，《少年法院法》僅適用于少年（Jugendlich）。根據(jù)德國法，少年乃犯罪時14周歲到18周歲的年輕人。自1953年開始，又納入甫成年人（Heranwachsende），即犯罪時已滿18周歲至21周歲的人（《少年法院法》第1條第2款）。

德國的《少年法院法》的制度是通過局部規(guī)范體現(xiàn)的。包括針對少年犯罪人的特別規(guī)定，比如有關(guān)法律后果（制裁）以及有關(guān)少年法院對少年或甫成年人參與之犯罪之管轄權(quán)的規(guī)定（《少年法院法》都33條）。此外，《少年法院法》第2條第2款、《刑法典》第10條，《刑法典》之有關(guān)犯罪構(gòu)成（Tatbestand）、違法阻卻事由以及寬恕罪責事由（Rechtsferitigungs-und Entschuldigungsgrtinde）的規(guī)定以及有關(guān)刑事程序之《刑事訴訟法》之規(guī)定對這類案件也適用。

除了可能以少年刑法制裁以外，國家也可以根據(jù)家事法介入少年案件。如果有妨害兒童福利之情形，家事法院必須采取足以排除妨害之措施（《民法典》第1666條第1款，第1666條a第1款）。實施犯罪行為也可以表現(xiàn)為危害少年之行為。如若適用家事法，刑事追究機關(guān)可以放棄刑事追究（《少年法院法》第45條第3款第工項，第47條第1款第2項）。然而在司法實務中，少年犯罪還是優(yōu)先通過刑事法途徑解決為主。

二、德國少年法的犯罪學背景

除了教育學上那些不證自明的道理以外，廣泛地讓教育性應對措施（dieerzieherischeReaktionsmittel）取代成人刑法之刑罰的正當性理由在于：年輕人是正向可塑的，并且一個易于（年輕人）理解的整體性教育是促使其成功社會化的前提，此源于以下犯罪學上的認識結(jié)論。

第一，少年犯罪是一種隨處蔓生之現(xiàn)象。幾乎所有的少年在其成長發(fā)育過程中都會犯罪，不過通常都是一些輕罪，這也被犯罪黑數(shù)（Dunkelfeldforschung）研究所證實。

第二，從統(tǒng)計學上看，少年犯罪人乃“在途之人”，他們實施犯罪行為是由年齡所決定的且短暫的現(xiàn)象。根據(jù)總體犯罪統(tǒng)計數(shù)據(jù)，男性少年/甫成年人的犯罪負載值（每個人群中的每100000個人口樣本中的犯罪人）在18-21歲以前都是一路走高（女性則是14-16歲以前），并且在該年齡段以后則持續(xù)走低。即犯罪在很大程度上是少年的問題。

第三，無法確定地表明，少年犯罪人始終受到刑罰制裁，將來就一定不會再犯罪。我們認為只有累犯才具有較高的再犯率，在德國我們僅將那些因為犯罪行為遭受過5次甚至更多國家性制裁反應的人，才稱之為累犯。

第四，圍繞再犯的研究成果表明，更嚴厲的制裁不能提高遵紀守法的概率?？傮w而言，刑罰時間越長，即剝奪自由越久，再犯概率越高。

這些犯罪學上的重要數(shù)據(jù)尚不能決定少年刑法的觀念，但它們是相對明確、世所公認且持續(xù)一貫的。一百年前就已開始的學派之爭已經(jīng)表明，尤其是曾犯極其嚴重犯罪（Kapitaldelikt）的被追訴人以及不斷再犯罪的累犯，乃純粹的教育法之邊界所在。

三、作為最高準則的教育理念

盡管懲罰與教育之間存在著緊張的關(guān)系，立法仍然“優(yōu)先”地將教育理念作為最高準則（《少年法院法》第2條第1款第2項）。德國法的規(guī)定也在一定程度上和相關(guān)國際準則保持一致，尤其體現(xiàn)在成員國之間的少年法院管轄權(quán)最低限度原則（北京規(guī)則），預防少年犯罪成員國共同準則（利雅得綱領(lǐng)）。

四、制裁體系

制裁無論如何都要堅持這樣一種原則：不是“因有”而是“當有”犯罪行為才采用（《少年法院法》第5條第1款）?？梢赃@么講，這里的制裁不是出于行為刑法理念，即用刑罰去報應具體犯罪行為的罪責，毋寧乃國家“當有犯罪行為時”的應對舉措而已。制裁在教育學意義上最理想的戰(zhàn)略，是實現(xiàn)對少年犯罪人的教育，即讓他們選擇和實現(xiàn)未來不犯罪的人生（《少年法院法》第2條第1款第12頁）。德國少年刑法主要分列以下具體措施：

（1）教育處分（《少年法院法》第9條），即責付（Weisung）（《少年法院法》第10條），例如接受教育或工作處所的安排（第3項）；參加社會培訓課程（第6項）；教育協(xié)助（Erziehungsbeistand）（《少年法院法》第12條第1項）；教養(yǎng)院教育/集體生活教育（《法院組織法》第12條第2項）。（2）懲戒處分（Zuchtmit-tel）（《少年法院法》第13條），即訓誡（《少年法院法》第14條）；課以負擔（《少年法院法》第15條），比如將損害恢復原狀（第1項），勞動服務（第3項），向公益設施捐款（第4項），少年拘禁（《少年法院法》第16條，第16條a）。（3）少年刑罰（《少年法院法》第17條）。

五、具體制裁措施各論

（一）教育處分

教育處分是指僅適用于不良少年的某種長期影響。它也僅指機構(gòu)外的教育處分，例如責令其參加社會培訓課程（《少年法院法》第10條第1款第3項第6目）。鑒于附隨性教育措施永遠不得造成傷害（所謂懲罰網(wǎng)絡擴大效應）的原則，教育處分不應有制裁的成分。因此，盡管《少年法院法》的最高指導原則是教育理念，但《法院組織法》第9條所規(guī)定的教育處分運用得相對較少。機構(gòu)化的教育措施（例如依據(jù)《少年法院法》第12條第2項的教養(yǎng)院教育）在少年刑事程序中幾乎已不再被判處了。

（二）懲戒處分

懲戒處分是一種短期措施，這種措施可以用來合乎少年特點地、教育性地、臨時性地應對少年犯罪人之典型不成熟的行為。

少年拘禁是少年刑法之機構(gòu)化措施中最溫和的一種，故而特別重要。少年拘禁存在三種形態(tài)：1、休息日拘禁，指在1個或2個每周休息期間完成的拘禁（《少年法院法》第16條第2款）；2、有時也判處2—4天的短暫的拘禁（《少年法院法》第16條第3款）；3、1周一4周的持續(xù)拘禁（《少年法院法》第16條第4款）。

少年拘禁是一種“短、準、猛”的處罰。少年或甫成年人能因此體驗到，在一個小房間里被幽困數(shù)日和數(shù)周的感覺。由于少年拘禁只是一種“懲戒措施”，并非“少年刑罰”，所以無需以少年或甫成年人被定罪為前提。相應的，裁判也不是錄入犯罪登記系統(tǒng)而是教育登記系統(tǒng)。按照最初的設想，少年拘禁適用于那些沒有表現(xiàn)出嚴重教育障礙的犯罪人，否則的話，就應該對其適用少年刑罰。今天，對于機構(gòu)化措施之“最后手段性功能”（ultima-ratio-Funktion）的強調(diào)，較之以往有過之而無不及。哪怕僅表現(xiàn)為輕微教育障礙的犯罪人，都必須訴諸機構(gòu)外的制裁措施（《少年法院法》第45條、第47條的程序終止、告誡、命令負擔、責付）。少年拘禁則適用于有嚴重的教育障礙的被追訴人。

（三）少年刑罰

具有下列原因之一者，可判處少年刑罰：1、危險性傾向，即具有特別嚴重教育障礙者（《少年法院法》第17條第2款第1種情形）；2、罪責嚴重（《少年法院法》第17條第2款第1種情形）。需要在特別的少年犯罪管教機構(gòu)中服刑的少年刑罰（《少年法院法》第17條第1款）一般都不再歸為純粹教育性制裁。作為最后手段，少年刑罰是一種兼具部分教育“彈性”特征的真正的犯罪刑罰。這尤其表現(xiàn)在非出于“危險性傾向”而是“罪責之嚴重性”而判處的少年刑罰之上。

然而，德國立法者力圖在判處少年刑罰時也盡可能地讓罪責觀念有所謙抑。故而不適用成人刑法的法定刑幅度（《少年法院法》第18條第1款第2句）并且少年刑罰的期限最長達到5年，僅在嚴重犯罪的特殊情形下，才能最長達到10年（《少年法院法》第18條第1款第1項。對任何少年刑罰的裁量，都要求毫無例外地將必要的教育干預目標置于首位（《少年法院法》第18條第2款）。

當對受刑人未來表現(xiàn)有良好的預測時，一年以下的少年刑罰、甚至滿足一定條件的兩年以下的少年刑罰可以被暫緩執(zhí)行（《少年法院法》第21條）。此制度在實踐中運用頻繁。86%的被判處6個月的刑罰83%的被判處6-9個月的刑罰，74%的被判處9個月-1年的刑罰以及55%的1年-2年的刑罰被暫緩執(zhí)行。反之，將個月少年刑罰的刑期待定并在特定期限內(nèi)暫緩宣告其刑的制度，在實踐中則運用較少。（《少年法院法》第27條）

六、轉(zhuǎn)向

前述制裁的范疇仍非常不足以描繪德國少年刑法的現(xiàn)狀。除此之外，尚有憑借“轉(zhuǎn)向”（轉(zhuǎn)處）而實現(xiàn)的程序終止。刑事追究機關(guān)得基于裁量原則（在德國除此之外適用法定原則）不以判決終結(jié)刑事程序，這是為了避免有罪判決所帶來的標簽效應（《少年法院法》第45條、第47條）。刑事程序可以無需對應負擔（《少年法院法》第45條第1款）或者以適用教育措施（例如依據(jù)《少年法院法》第45條第2款的勞動服務或者犯罪人和被害人和解）終結(jié)之。

七、輔助性原則及其在實踐中的貫徹

輔助性原則是教育思想的最重要的體現(xiàn)：刑事追究機關(guān)在拿不準時，應該選擇負擔最輕的制裁（《少年法院法》第5條、第13條第1款、第17條第1款）。

“盡量從輕”理念的正當性得益于前述犯罪學的知識，即少年刑事手段的成效可能性隨著手段的加重而愈發(fā)遞減。對于輕重程度的把握不是取決于立法者的范疇歸類（教育處分/懲戒措施/少年刑罰），而是根據(jù)實際上的干預強度。

實務中刑事追訴機關(guān)在所有待決少年刑事案件所選擇的終結(jié)策略，在數(shù)據(jù)上的分配表明，德國少年司法致力于最大限度地調(diào)降處分的強度。

第一，轉(zhuǎn)向（即依據(jù)《少年法院法》第45條、第47條不作有罪判決）占所有案件的70%。

第二，有罪判決占所有案件的30%。就作出有罪判決的案件而言，較之機構(gòu)化制裁，機構(gòu)外制裁明顯更加奪目（分別占有罪判決的25%和75%）。

在判決有罪時，會處以下列制裁（按從輕到重的程度排列）：（1）機構(gòu)外制裁：訓誡占28%；課予負擔：要求勞動占40%，要求捐款占15%；責付占32%；機構(gòu)外輔助教育占1%。（2）機構(gòu)化制裁：少年拘禁占18%；機構(gòu)化輔助教育占0.5%；各類少年刑罰合計占16%；宣告緩刑占10%；沒有宣告緩刑占6%。

八、少年之成熟

根據(jù)德國法，年滿14周歲即取得刑事責任能力。如今已經(jīng)不再討論將刑事責任能力回調(diào)到先前立法所規(guī)定的12周歲了。但是依據(jù)《少年法院法》第3條，如果根據(jù)少年心智和道德發(fā)育程度，他在犯罪行為當時能夠認識到行為之不法，并能根據(jù)此認識控制自己的行為，則具備刑事責任能力。此種認識能力應該從正面加以認定，欠缺認識能力構(gòu)成責任阻卻事由。如果欠缺刑法意義上的成熟程度，那么少年法庭可以適用和家事法院一樣的措施（《少年法院法》第3條第2款）。至于甫成年人，立法者毫無例外地假定其具有刑事責任能力（《少年法院法》第105條第1款第1項、第3款）。

九、甫成年人

依據(jù)《少年法院法》第105條第1款，對具有下列情形之一的甫成年人適用少年刑罰：（1）通過對其所在環(huán)境因素的考量，從而將犯罪人的人格整體評價為，在行為當時，他的道德和心智發(fā)育程度仍等同于少年人；（2）從犯罪行為的方式、情節(jié)或者動機上判斷為少年罪行。

就《少年法院法》第105條第1款第1項所要求的整體評價而言，實務見解認為，甫成年人是否等同于少年取決于甫成年人是否“還有進一步的發(fā)育潛力”。這并非指晚熟，而是指表現(xiàn)出工8歲到20歲之間許多年輕人所具有的典型少年特質(zhì)。

司法實踐中的多數(shù)甫成年人都被判處了少年刑罰。這個比例占到67%，其中不同的犯罪類型和地區(qū)，又有著明顯的差異。被指控的罪名越嚴重，適用少年刑罰的比例就越高，并且城市的少年法院司空見慣地對甫成年人適用少年刑罰，而在小城市，尤其是南德地區(qū)的少年法院則許多趨于保守，它們對甫成年人適用少年刑法頗為猶豫，且對于不夠成熟的認定比較保留。

十、德國少年刑法中立足教育理念之其他特點

（一）法律后果的統(tǒng)一性

依據(jù)《少年法院法》第31條，當待判犯罪事實為多個且各自可以判處不同的處罰，例如一個犯罪可以判處要求捐款（《少年法院法》第15條第1款第4項），另一個行為可判處責令其參加社會培訓課程（《少年法院法》第10條第1款第3句第6項），此時仍然只可以判處一項制裁。

然而，并非所有的制裁形式都可以相互吸收。依據(jù)《少年法院法》第8條，機構(gòu)性措施應適用單軌原則，除非被采用了所謂的人口型拘禁（Einstiegsarrest）才能構(gòu)成例外。人口型拘禁是指，如果判處少年刑罰緩刑的，可以合并判處少年監(jiān)禁，該少年監(jiān)禁將在少年尚未被執(zhí)行少年刑罰的緩刑考驗期內(nèi)實施（《少年法院法》第16條a）。

（二）少年刑法對于在其他年齡段所犯之罪行之適用

如果行為當時的少年或甫成年人，后來又犯下其他應該適用成年刑法的罪行，只要少年犯罪構(gòu)成在后所犯之罪的萌芽，就可以統(tǒng)一地適用少年刑法（《少年法院法》第32條）。

（三）少年刑事程序

少年刑事程序同樣也是以教育理念為導向（《少年法院法》第2條第1款第2項第2種選擇情形）。特別的少年法院對案件享有管轄權(quán)（《少年法院法》第33條）。即當案件僅可能判處機構(gòu)外制裁時，“少年法官”乃基層法院之獨任法官；當案件預計判處也可能判處機構(gòu)性措施時，少年法院乃“少年參審法庭”（《少年法院法》第33條、第40條）；對于按照成人刑法應該歸陪審法庭（Schurgeficht）審理的犯罪，其少年法院乃“少年刑事法庭”（《少年法院法》第33條、第41條）。當需要和成人犯罪被迫訴人程序合并時，通常一并交由少年法院管轄（《少年法院法》第41條第1款第3項）。

少年法院之法官以及少年檢察官應由具備教育能力并對少年教育富有經(jīng)驗的人擔任（《少年法院法》第37條）。父母應該參與少年刑事程序（《少年法院法》第2條第1款第2句、第48條第2款、第51條）。

一個在德國少年以及甫成年人刑事訴訟中的重要角色，是由國家少年管理局（Jugendamt）付費的少年法院輔佐人（Jugendgerichtshilfe）。他們通過“少年法院輔佐人調(diào)查報告”以及通過參與普通審理程序以及提交裁判建議書的方式來幫助法院獲得被告人的教育背景（《少年法院法》第43條、第38條）。針對少年的訴訟程序是不公開進行的（《少年法院法》第48條），而針對甫成年人的程序則允許公開（《少年法院法》第48條、第109條第1款）。

十一、當今德國少年刑法的若干爭議

（一）是否摒棄教育理念

在學術(shù)討論中一再出現(xiàn)某種傾向于告別教育理念的呼聲。事實上，一個人是不可能在強制下實現(xiàn)被教育的，尤其是將犯罪人置于機構(gòu)內(nèi)住宿條件下，施加教育性影響是不可能的。那么應該老實地承認，更為嚴厲的少年刑罰手段純粹只有懲罰屬性。

多數(shù)少年刑法學者沒有響應這樣的主張，并且立法者也在后來借助于被立法固定為基本原則的教育觀念，明確地對之予以否定。筆者認為這是正確的。教育理念是對少年和甫成年人給予特殊處遇的變壓器。針對下一代人的教育影響的必要性是顯而易見的。在這個旗幟下，法律共同體應該接受對犯罪人實行輕緩化的制裁。這在過去被證明是有效的。我們不能用這個“家當”下賭。

（二）實踐中轉(zhuǎn)向的修正

正如已經(jīng)強調(diào)的那樣，今天德國少年與甫成年人刑事程序，即便查明了犯罪事實以后，多半還是不會最終判決有罪，而是適用程序終止（《少年法院法》第45條、第47條）。在所有案件中，有大約58%的案件是由檢察機關(guān)基于裁量原則作出程序終止，并且還有12%的案件是由法院在征得檢察機關(guān)同意的前提下所作出的。

轉(zhuǎn)向制度的高歌猛進肇始于19世紀80年代，那時還主要是通過法院的程序終結(jié)方式。最近15年以來，轉(zhuǎn)向制度已經(jīng)維持在一個穩(wěn)定的數(shù)量上。然而，就具體的州或法院轄區(qū)而言，轉(zhuǎn)向制度發(fā)展的差異是很大的。在一些保守的州，案件的程序終結(jié)率約為50%（薩爾州），而“更具進取性”的州則達到88%（不萊梅）。此間批評司法對于少年犯罪反應歸于“遲鈍”的聲音也曾經(jīng)高漲過，這并不足奇，因為加強被害人保護越來越受到人們歡迎，使得一些州政府不得不對轉(zhuǎn)向制度“踩剎車”。另一方面，初次盜竊的輕微犯罪之不起訴的職權(quán)，往往被所有的犯罪學家和少年刑法學者以及多數(shù)社會公眾點贊。對于司法實踐而言，以上做法也取得了阻斷未來犯罪的效果，大多數(shù)少年或甫成年人在經(jīng)過這種變通式的方式程序終止——比如附加義務勞動或者向公益機構(gòu)捐款的命令——之后都不再犯罪了。所以，不用“大炮”去“轟小孩”的做法是很有效的。

（三）從少年刑法中剝離甫成年人

當國家在有效打擊少年犯罪留有余地時，有這么一種喧囂塵上的聲音，其將少年刑法的擴大適用罵作懶政。但是，多數(shù)少年法官以及刑事法學者仍然對今天的制度抱有信心。少年法官將18-20歲仍當做不成熟的年紀，并且多數(shù)少年法官更情愿他們不必判處更加嚴苛以及在犯罪人人生發(fā)展中留下負面印記的制裁。鑒于甫成年人經(jīng)濟能力有限，判處罰金的意義不大。而在人生受教育的階段被判處自由刑，多半對社會有較大的負能量。所以，要求把甫成年人切回到成人刑法的主張至今都沒有實現(xiàn)，即便拜亞州一再地要求聯(lián)邦參議院對此修法。甚至是主張在法律中至少要嚴于以往的折中方案，即要求有別于今天的實踐，對于甫成年人原則上應該適用成人刑法，適用少年刑法只能在例外的情形下被考慮的主張也沒有在議會中過半。

一個特殊的問題是，當甫成年人實施謀殺罪行時，如何判處少年刑罰？如果以成年人刑法為依據(jù)的話，此時必須判處無期徒刑（《德國刑法典》第211條）。在2012年，對于行為當時是甫成年人的謀殺犯且在特別嚴重罪責情形下對其適用少年刑法的，最高少年刑罰被提高到了15年。刑罰與教養(yǎng)之間的緊張關(guān)系卻因此加深了。正如前面所說的那樣，《少年法院法》第18條第2款規(guī)定，任何（即便是針對罪責嚴重作出的）少年刑罰“都應該從必要的教育效果去考量”。立法者已經(jīng)在新修訂的《少年法院法》第105條第2款第2項中實質(zhì)性地強調(diào)，因為謀殺而被判決有罪的情形，也適用十年以上少年刑罰的規(guī)定。最近，少年法院對于甫成年人實施的具有聳動性的謀殺案件都判得很重。一旦少年刑罰判處13年或14年，符合“教育之必要”就是“嘴上文章”而起不了什么實質(zhì)作用了。刑罰幅度的突破很遺憾地產(chǎn)生一種磁吸效應：所有嚴重犯罪都會被頂格判處少年刑罰，而這些刑罰從教育意義上都值得商榷的?？梢?，在嚴重犯罪中的教育原則處境嚴峻。

（四）少年刑罰僅適用于嚴重罪責乎

如前所述，遇到下列情形可以判處少年刑罰：（1）危險性傾向；（2）嚴重罪責。

40年前曾經(jīng)熱議，從應然法的角度，應該將嚴重罪責的適用情形刪除掉，因為它與教育原則并不一致。然而時至今日改革主張卻走向了反面，因為判處少年刑罰的危險性傾向事由被指責為妄語，或者至少也是對現(xiàn)實的無知。事實證明，危險性傾向根本不可能通過少年刑罰的執(zhí)行而得到矯治。因此，應該堅定不移并且更加實在地將少年刑罰的制裁形式限定在“罪責嚴重”的案件中。此外，“危險性傾向”這個誕生于納粹時期的概念是帶有污名化性質(zhì)的并且潛藏著以下危險：被這樣的教養(yǎng)處境“官方地”證實的犯罪人會自暴自棄。

盡管反對意見中的部分理由我是絕對同意的，但是筆者還是主張保留“危險性傾向”作為可能判處少年刑罰的條件之一。筆者認為，如果毫無替代地刪除“危險性傾向”會導致原本判處命令的實踐存在決堤式的風險，這些案件會被切換到“嚴重罪責”的情形之中。很多法院認為是一般程度的犯罪，卻最終不能避免被處以少年刑罰，因為罪責嚴重的標簽一旦被打上，基于平等處理的理由，所有被追訴人都會被嚴厲地認定為罪責嚴重的情形。

另一個問題是，是否具有“危險性傾向”這個概念不能代之以其他的對被追訴人標簽效應更小的概念？但是，筆者對德國文獻中曾建議用的“教育刑”概念是不太認可的，因為它只能滋生誤解，讓人以為少年刑罰是特別適合教育的，然而它實際上只不過是所有較輕的措施都已經(jīng)無效的情況下才采取的最后手段。因此筆者主張，借助于聯(lián)邦最高法院的在解釋“危險性傾向”構(gòu)成要件時的“官方”定義，（除了罪責嚴重情形下以外的）少年刑罰適用的條件是，少年或甫成年人表現(xiàn)出明顯的教育缺陷，這種缺陷有“如果不對少年或甫成年人處以長期整體性教育，其將存在再犯重大犯罪之虞”。

（五）廢除少年監(jiān)禁

在德國圍繞取消還是保留少年監(jiān)禁有著廣泛的爭論。少年監(jiān)禁是1940年被納入制度的，但是按照主流觀點，其并非納粹思想的產(chǎn)物，因此在二戰(zhàn)以后得以延續(xù)。少年監(jiān)禁被指責在教育上毫無益處。它弊大于利，被判決少年監(jiān)禁的人會和其他罪犯建立聯(lián)系并且學會犯罪行為。鑒于在機構(gòu)內(nèi)留置的時間太短，威懾作用也比較弱。

筆者認為這個批評是值得商榷的。有代表意義的是，盡管數(shù)十年來經(jīng)受猛烈的批評，但是少年法院僅對的15%犯罪人判處了少年監(jiān)禁。如果將之取消，就會導致這樣的危險：一旦對被追認采取機構(gòu)外處遇后仍然無效，那就只能促使法院更多地運用少年刑罰了。

另外一個問題是，2012年才創(chuàng)設的所謂“人口監(jiān)禁”（Einstiegarrest）（《刑法典》第16條a）是有意義？人口型監(jiān)禁中，少年監(jiān)禁和附條件的少年刑罰是組合在一起的。新創(chuàng)設的“人口型監(jiān)禁”首先應該被理解為密集式的教育觀護，以讓那些不好預判未來是否真會被實施隔離監(jiān)禁的少年，能在開始緩刑期時就具備順利度過緩刑考驗期的能力。因此，立法者將“人口監(jiān)禁”定位為輕于報應或震懾制度的，能瞄準被處遇人人格與社會性缺陷的短期機構(gòu)性處遇措施，并且借助于緩刑幫助人為其量身定做緩刑期間的要求以及后續(xù)的機構(gòu)外觀護。這種觀念在實踐中是否真的會有成效，還有待觀察。筆者對此持懷疑態(tài)度。

（六）對于當下大齡被告人適用少年刑罰

在德國也存在激烈爭論的是，對于當下大齡被告人適用少年刑罰的問題。對于是否適用少年刑罰的問題，關(guān)鍵在于行為當時的情況，而非判決當時的情況。有可能出現(xiàn)的一種情形是，觸犯重罪的少年或甫成年人在若干年以后才被證實犯罪和判決。那么法院所面對的成人被告人很可能當下已經(jīng)30歲甚至40歲了，有自己的孩子并且徹底社會化了。那么，還應該按照《少年法院法》第18條第2款的要求，根據(jù)“教育影響必要性”去確定少年刑罰的刑度嗎？有文獻主張，當下已經(jīng)“成年的”的被告人（年滿2工周歲以上）或者至少是不再年輕的那些人（年滿25周歲以上）應該比照成人刑法裁量其少年刑罰的刑度。在不久前被聯(lián)邦最高法院所作出的判決中，似乎對以上觀點持支持態(tài)度。筆者認為這種觀點是錯誤的，之前對于當下已經(jīng)成年的被告囚，應該還是按照教育觀念去裁量少年刑罰的刑度。當被告人不存在或者僅存在輕微社會缺陷時，這種觀念也會緩沖刑罰過重適用。

（七）少年刑事程序中的附加之訴（Nebenklage）

如今被害人被賦予了重要的角色，而在以前只不過是勉強擔任邊緣角色，而今天卻正積極地參與到諸多程序之中。這主要是通過德國刑事訴訟中的告知義務以及閱卷權(quán)（《刑事訴訟法》第406條d以下）去實現(xiàn)的，此外的途徑還有附帶民事訴訟的擴大、被害人補償（《刑事訴訟法》第403條以下）以及附加之訴的范圍（刑事訴訟法第403條以下）的擴大，由檢察機關(guān)對被害人提供支持。

在成年人的刑事訴訟中，至少在身體傷害罪和故意殺人案中越來越重要的附帶民事訴訟不能適用于少年刑事訴訟程序（《少年法院法》第81條），但對于甫成年人訴訟程序卻適用，只是在實踐中很少運用而已。

討論的核心在于附加之訴在少年刑事訴訟中的適用范圍。對于甫成年人是可以提起附加之訴的，但是對于少年被告人以往很長一段時間都是不能提起的。直到2006年，出于保護被害人的理由，才又重新允許其在對被害人造成顯著驚恐嚴重犯罪情形下提出。另外，對于情節(jié)較輕的嚴重犯罪仍然不得對未成年人被告人提起附加之訴。

之所以大量排除少年訴訟程序之中的附加之訴，最初是基于這樣的擔心：被害人作為私人原告太容易被誘惑了，它們沒有教育性考量，而只會出于報復需求和為了滿足主觀權(quán)利去實施訴訟。幸運的是，在新的《少年法院法》第80條第3款生效以后，以上顧慮并沒有制造對立，因為在實踐中也沒有太強的主張在少年司法中擴大附加之訴權(quán)的聲音，從而讓少年被告人與更多的“原告人”對峙，更多的聲音還是認為，應該有意地讓大部分犯罪的被害人在訴訟程序中擔任積極角色。

（八）展望

有上百年歷史的德國少年法總體而言還是效果理想的。司法機關(guān)一直對于輕微的少年偏差行為放棄采取刑法制裁，也沒有換來過去幾十年間少年犯罪的攀升。如果少年或甫成年人觸犯嚴重犯罪或者作為累犯而再犯，再實行更為嚴厲的制裁。按照批評者的觀點，或許這個過程需要等待太久，但是另一方面，即便對于大約工8-20歲年紀的人從犯罪人生回頭是岸的，謹慎的戰(zhàn)略還是值得的。

但是最近幾年針對少年或甫成年人實施的嚴重犯罪，出現(xiàn)了要求加重刑罰的觀點轉(zhuǎn)向。教育理念日益為了建立在罪責基礎(chǔ)上的制裁而被犧牲。這是會讓教育思想瓦解的危險。筆者的觀點是即便是在嚴重犯罪的情況下也不要毀掉教育理念。教育理念的存在，就給極端制裁設置了一個緩沖彈簧，而極端制裁會毀掉少年偏差者到“正常的”無犯罪生活之歸途。從被害人利益角度而言，嚴重犯罪當然也不能就“大事化小”了，不過對少年犯罪人給予特殊處遇也是合理的。判處5年到10年的少年刑罰重刑以及最新規(guī)定的對于甫成年人殺人犯判處工5年的可能性，應該盡可能作為備而少用的例外。