關(guān)于胚胎爭(zhēng)奪案的法理評(píng)析

陳秋曄

摘 要：胚胎爭(zhēng)奪案作為國(guó)內(nèi)首例爭(zhēng)奪體外胚胎處置權(quán)的民事案件引發(fā)了法學(xué)界的廣泛關(guān)注和爭(zhēng)論。由于我國(guó)現(xiàn)有實(shí)在法對(duì)于該案之關(guān)鍵問題，即體外胚胎的法律屬性未有明確之規(guī)定，從而形成法律漏洞并造成了司法裁判的困難。兩審法院基于對(duì)胚胎法律屬性的不同認(rèn)定，做出了大相徑庭的裁判。一審法院認(rèn)為體外胚胎屬于“特殊之物”不能成為繼承的標(biāo)的，其邏輯推理難以自圓其說，導(dǎo)致其結(jié)論不具有說服力，體現(xiàn)了在物的模式下對(duì)涉案體外胚胎保護(hù)的理論困境。二審法院對(duì)于體外胚胎屬于“過渡存在”的認(rèn)定，則順應(yīng)了科技的發(fā)展，更有利于保護(hù)胚胎的合法權(quán)益。胚胎案凸顯了傳統(tǒng)民法人與物對(duì)立的二元格局的局限和不足，現(xiàn)行民法中人、物、主體、客體等基本概念亟需反思與重構(gòu)，通過完善實(shí)在法規(guī)則以適應(yīng)自然法發(fā)展之客觀需求。

關(guān)鍵詞：體外胚胎；法律屬性；法理；中間體

20世紀(jì)以來，人工生殖技術(shù)的不斷發(fā)展，在改變?nèi)藗兩畹耐瑫r(shí)也對(duì)傳統(tǒng)法律的適用提出了新的挑戰(zhàn)。目前，我國(guó)對(duì)于人工生殖技術(shù)如試管嬰兒、冷凍胚胎的研究和立法較為缺乏，因而引發(fā)了人們?cè)谏鼈惱?、社?huì)道德領(lǐng)域的一系列爭(zhēng)論。2014年5月，國(guó)內(nèi)首例因爭(zhēng)奪冷凍胚胎處置權(quán)引發(fā)的民事案件引發(fā)了法學(xué)界的廣泛關(guān)注和爭(zhēng)論。從胚胎與權(quán)利的關(guān)系角度出發(fā)，主要形成了三種不同的學(xué)說：權(quán)利主體說認(rèn)為，胚胎具有法律上權(quán)利主體的地位，將胚胎視為自然人或有限的自然人；權(quán)利客體說，則主張胚胎僅為精子和卵子捐贈(zèng)者的財(cái)產(chǎn)，將其作為民事法律關(guān)系中的客體對(duì)待，而不承認(rèn)其為獨(dú)立的潛在生命；中間說認(rèn)為，受精胎胚是介于人與物之間的過渡存在，因此，應(yīng)處在既不屬于人，也不屬于物的“受特別尊敬”的地位，之所以只授予人類胎胚而不授予任何其他人類組織這種地位，乃因?yàn)槠渚哂谐砷L(zhǎng)為新生兒的能力，在該學(xué)說之下還包括潛在人格說和道德主體說。

一、對(duì)胚胎爭(zhēng)奪案一審判決的法理分析

1.一審判決所依據(jù)之主要理由

法院判決駁回原告對(duì)于體外胚胎權(quán)利的主張，其判決所依據(jù)的主要理由包括：第一，施行“體外受精—胚胎移植手術(shù)”過程中產(chǎn)生的受精胚胎具有發(fā)展為生命的潛能，是含有未來生命特征的特殊之物，不能像一般之物一樣任意轉(zhuǎn)讓或繼承，不能成為繼承的標(biāo)的；第二，夫妻雙方對(duì)權(quán)利的行使應(yīng)受到限制，即必須符合我國(guó)人口和計(jì)劃生育法律法規(guī)，不違背社會(huì)倫理和道德，并且必須以生育為目的，不能捐贈(zèng)、買賣胚胎等；第三，體外胚胎的夫婦已死亡，通過手術(shù)達(dá)到生育的目的已無法實(shí)現(xiàn)，故其夫妻二人對(duì)該胚胎所享有的受限制的權(quán)利不能被繼承。

2.對(duì)一審判決的法理分析

有學(xué)者認(rèn)為，該判決的確定前提是體外胚胎屬于非物，所以不能繼承，并進(jìn)一步推導(dǎo)出一審判決存在的最大缺陷在于實(shí)質(zhì)上未對(duì)體外胚胎的法律屬性進(jìn)行明確的界定。筆者對(duì)此觀點(diǎn)不能完全認(rèn)同，竊認(rèn)為一審判決將體外胚胎定性為“特殊之物”，其實(shí)已經(jīng)對(duì)其屬性進(jìn)行了認(rèn)定，即體外胚胎屬于物，并認(rèn)識(shí)到體外胚胎有著不同于一般之物的特性，其不僅具有有體物的外形，而且其內(nèi)容中含有人格因素，具有發(fā)展為潛在生命的可能性。但在沒有發(fā)育成具有人類特征的獨(dú)立個(gè)體之前，仍只能將其視為生物學(xué)上之物。一審判決實(shí)質(zhì)是采納了目前我國(guó)民法學(xué)界的主流觀點(diǎn)，認(rèn)為體外胚胎為物的“客體說”。

以梁慧星教授、王利明教授為代表的我國(guó)大多數(shù)民法學(xué)者均傾向于將胚胎作為與人體分離的組織定位為民法上的特殊物（其認(rèn)定的客觀事實(shí)依據(jù)在于胚胎是由由受精卵分化而來的細(xì)胞群體，屬于組織的一種），從而用“組織”這一上位概念將胚胎納入了物的模式之中。梁慧星教授在其主持編撰的民法典學(xué)者建議稿中指出，“因科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，特別是醫(yī)學(xué)上的器官移植技術(shù)和生殖技術(shù)的發(fā)展，器官、血液、骨髓、角膜、精子、卵子等，以不違背公共秩序和善良風(fēng)俗為限，可以成為民事權(quán)利的客體”。王利明教授在其主持的民法典學(xué)者建議稿中提到，“人身不是物，但是從人體分離出來的某些部分，如器官、乳汁、血液、卵子等，也可以作為物并成為物權(quán)的客體”。在此基礎(chǔ)上，有學(xué)者進(jìn)一步將體外胚胎等脫離人體的組織認(rèn)定為“人格物”“倫理物”等，并提倡在法律上給予更為特殊的保護(hù)，防止其中包含的潛在人格受到損害。

一審法院在對(duì)于體外胚胎的法律屬性進(jìn)行認(rèn)定后，進(jìn)一步得出了繼承否定結(jié)論，但是其推理過程是頗值得懷疑的。一審判決推論的邏輯無非是特殊之物不是一般之物，所以不能成為繼承的標(biāo)的。但是我們不難發(fā)現(xiàn)以下問題：第一，特殊之物亦存在性質(zhì)上的差別，其法律適用不可一概而論，受精胚胎畢竟不同于諸如毒品、軍火等禁止流通物，作同等對(duì)待須要論證相當(dāng)?shù)恼?dāng)性理由；第二，“不能任意轉(zhuǎn)讓和繼承”意在否定轉(zhuǎn)讓或繼承的任意性，并不意味著排除其合法轉(zhuǎn)讓和繼承的可能性，也即為特殊之物的轉(zhuǎn)讓、繼承施加法律的適當(dāng)限制，如不得違反公序良俗原則。實(shí)際上，一審法院所采取的這一推理模式等于回避了對(duì)體外胚胎能否繼承這一關(guān)鍵問題的正面回答，涉案體外胚胎究竟是屬于相對(duì)禁止繼承還是絕對(duì)禁止繼承范疇是不確定的，而這一不確定性是在物的模式下無法逾越的理論困惑。依據(jù)《繼承法》第3條之規(guī)定：“遺產(chǎn)是公民死亡時(shí)遺留的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、儲(chǔ)蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、圖書資料；（五）法律允許公民所有的生產(chǎn)資料；（六）公民的著作權(quán)、專利權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利；（七）公民的其他合法財(cái)產(chǎn)”，僅有個(gè)人的合法財(cái)產(chǎn)始得成為繼承的標(biāo)的。而民法上的財(cái)產(chǎn)指的是可交易物或財(cái)產(chǎn)權(quán)，非交易物不得成為民法上的財(cái)產(chǎn)。出于維護(hù)人之價(jià)值、尊嚴(yán)和社會(huì)倫理道德，目前幾乎所有國(guó)家的相關(guān)立法都禁止胚胎的商品化。在這種情況下，體外胚胎也就不可能成為自由轉(zhuǎn)讓的物，其物的特性也大打折扣。這也是將體外胚胎歸入“財(cái)產(chǎn)”（可交易物）概念之中所難免遭遇的倫理挑戰(zhàn)和現(xiàn)實(shí)困境，可以說，用物的模式來解決“胚胎孤兒的問題”勢(shì)必產(chǎn)生法律適用的困難，客觀上對(duì)于涉案體外胚胎的保護(hù)是不利的。

另外，一審判決受到了現(xiàn)行政策以及效力層級(jí)較低的部門規(guī)章的不當(dāng)干擾。民法是以保護(hù)私權(quán)為己任之法律，民事主體的合法民事權(quán)益受法律保護(hù)是民法的立法目的，也是民法基本原則之一。本案當(dāng)事人爭(zhēng)議體外胚胎的權(quán)屬，是正當(dāng)行使民事權(quán)利的行為，其實(shí)質(zhì)是要求繼承該體外胚胎而使自己的家族血緣關(guān)系能夠繼續(xù)繁衍傳承。從憲法層面上看，這是人權(quán)的內(nèi)容；從民法的層面看，這是基本的身份利益，屬于親屬身份權(quán)的基本內(nèi)容，理應(yīng)受到法律的保護(hù)。法官在審理案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)只服從法律，不受國(guó)家政策的干擾。一審法院出于對(duì)現(xiàn)行計(jì)劃生育政策、禁止代孕政策的考量而駁回當(dāng)事人對(duì)體外胚胎權(quán)利的主張是違背法治精神的，也是對(duì)人的生命和尊嚴(yán)的褻瀆。衛(wèi)生部所頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》和《人類輔助生育技術(shù)規(guī)范》的性質(zhì)是部門規(guī)章，其效力遠(yuǎn)低于憲法，也低于法律。因此，法院不得以效力層級(jí)較低的部門規(guī)章來限制當(dāng)事人受憲法及法律保護(hù)的私權(quán)。

二、對(duì)胚胎案爭(zhēng)奪案二審判決的法理分析

1.二審判決所依據(jù)之主要理由

二審法院判決死者的雙方父母對(duì)涉案胚胎共同享有監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)。其判決所依據(jù)的主要理由包括：第一，從倫理角度，施行“體外受精—胚胎移植手術(shù)”過程中產(chǎn)生的受精胚胎，含有雙方父母兩個(gè)家族的遺傳信息，雙方父母與涉案胚胎亦具有生命倫理上的密切關(guān)聯(lián)性；第二，從情感角度，涉案胚胎是雙方家族血脈的唯一載體，承載著哀思寄托、精神慰藉、情感撫慰等人格利益，由雙方父母監(jiān)管和處置，既合乎人倫，亦可適度減輕其喪子失女之痛楚；第三，從特殊利益保護(hù)的角度，胚胎是介于人與物之間的過渡存在，具有孕育成生命的潛質(zhì)，比非生命體具有更高的道德地位，應(yīng)受到特殊尊重與保護(hù)，體外胚胎的夫婦死亡之后，其父母是胚胎之最近最大和最密切傾向性利益的享有者。

2.對(duì)二審判決的法理分析

筆者認(rèn)為，二審法院很聰明的繞過了體外胚胎能否繼承或者說體外胚胎是否屬于“財(cái)產(chǎn)”這一理論難題，依據(jù)職權(quán)徑直將案由由“繼承權(quán)糾紛”更改為“監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)糾紛”。從保護(hù)人權(quán)的立場(chǎng)出發(fā)，二審法院徹底拋棄了一審對(duì)于體外胚胎為物的法律屬性認(rèn)定，獨(dú)辟蹊徑的選擇了“中間說”或“尊重模型”的立場(chǎng)——二審判決裁判理由構(gòu)建在一個(gè)特別重要的概念之上，這個(gè)概念就是“介于人與物之間的過渡存在”?？梢?，二審判決認(rèn)為胚胎既不是物也不是人， 而是介于人與物之間過渡存在，兼有準(zhǔn)主體與準(zhǔn)客體的雙重法律元素。這一法律屬性的認(rèn)定，無疑擺脫了傳統(tǒng)民法人和物的二元模式的桎梏，是對(duì)自然法之發(fā)展的理性回應(yīng)。此外，相較于一審判決，二審判決對(duì)于部門規(guī)章與私權(quán)關(guān)系問題以及代孕風(fēng)險(xiǎn)控制問題的處理顯然是更加明智的，體現(xiàn)了民法應(yīng)有的人文關(guān)懷。

傳統(tǒng)中國(guó)法律觀認(rèn)為，二審對(duì)于倫理、情感等法外因素的考量使它優(yōu)于一審。司法不拘于法律，而切合輿情民意是中華文化的智慧。筆者認(rèn)為，此觀點(diǎn)是對(duì)二審裁判之誤讀，系被充滿人倫、情理色彩的裁判理由所迷惑，忽視了二審裁判實(shí)際上是基于對(duì)胚胎法律屬性的確認(rèn)所做出的判決。人類胚胎具有發(fā)展為生命的潛能，對(duì)其權(quán)屬的認(rèn)定必然涉及倫理道德問題，法院對(duì)其適當(dāng)考量本身無可厚非，但法律文書的寫作應(yīng)保持嚴(yán)謹(jǐn)、樸實(shí)和理性，行文過于煽情、感性，則不可提倡。

對(duì)于司法是否應(yīng)當(dāng)拘泥于法律這一問題的爭(zhēng)議，實(shí)則體現(xiàn)了中國(guó)法律現(xiàn)代化所面臨的困境，那就是在司法實(shí)踐中如何解決“情理”和“法理”之間的沖突。情理作為中國(guó)傳統(tǒng)法律和司法的文化基礎(chǔ)，在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)根深蒂固。中國(guó)人歷來遵循基于情境的“情理”取向的行為模式，“情理”是人們?cè)诮煌^程中對(duì)一般性社會(huì)規(guī)范、雙方的特殊關(guān)系、雙方過去的交往經(jīng)歷、對(duì)將來交往的預(yù)期，以及雙方自身情況都進(jìn)行整體權(quán)衡的行為模式。中國(guó)傳統(tǒng)糾紛解決過程主要是依據(jù)“情理”來著力于恢復(fù)或調(diào)整雙方的關(guān)系，而不是從一般規(guī)范來判斷某一件事情的是非曲直。而現(xiàn)代性法律的“法理”則以形式理性為特性，是具體事實(shí)通過法律邏輯適用法律原則的過程。當(dāng)現(xiàn)代性法律引入中國(guó)之后，這兩種不同的“理”的沖突就顯現(xiàn)出來了，尤其在出現(xiàn)法律漏洞時(shí)，就表現(xiàn)得更為明顯。情感因素在傳統(tǒng)中國(guó)的立法者中眼里乃是自然法的體現(xiàn)，并被其物化納入到實(shí)在法之中，因此對(duì)于傳統(tǒng)中國(guó)而言，情感因素是法律的，不論在自然法層面還是在實(shí)在法層面。這也就決定了在禮法不分的中國(guó)傳統(tǒng)法律中基于情感因素的推理有其合理性，也是符合理性的。但現(xiàn)代西方法律建立在抽象、理性的認(rèn)知方式之上，社會(huì)的人情世故未被納入實(shí)在法內(nèi)，因而在現(xiàn)代西方法律中，情感因素不是法律的，應(yīng)當(dāng)被竭力排除在法律之外。與人治相適應(yīng)的傳統(tǒng)中國(guó)法律在清末修法時(shí)已被廢止，但千百年來人治的弊病并未完全去除，在司法實(shí)踐中借“法理”之名，行“情理”之實(shí)的行為仍大量存在。我國(guó)當(dāng)前仍處于的法治建設(shè)時(shí)期，情理在司法中的泛濫無疑會(huì)破壞法律的權(quán)威，最終導(dǎo)致法律的虛無，因此司法必須以法律為基礎(chǔ)。

誠(chéng)然，實(shí)在法存在僵化、滯后等種種缺陷，傳統(tǒng)的大陸法系民法基本概念、體系存在殘缺，但這絕不能成為情理在司法中大行其道的理由。為追求“合情”而直接跳出法律的框架，適用倫理、人情等法外因素，其行為的本身就是對(duì)法治的褻瀆。筆者認(rèn)為，法官審理新類型民事案件，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照民事法律淵源適用的順序：①法律；②習(xí)慣；③法理。法理的基本功能是在補(bǔ)法律及習(xí)慣法的不備，是執(zhí)法者自立于立法者的地位，尋求就該當(dāng)案件所應(yīng)使用的法則，以實(shí)現(xiàn)公平與正義，調(diào)和社會(huì)生活上相對(duì)立的各種利益。法理的淵源包括權(quán)威學(xué)說、國(guó)外權(quán)威法律規(guī)范或裁判規(guī)范、國(guó)內(nèi)外經(jīng)典案例等。法理作為裁判依據(jù)，關(guān)系甚重，應(yīng)注意不背離法之精神，并依當(dāng)時(shí)周圍之環(huán)境，方可得一公平而合于法理之準(zhǔn)據(jù)，不能純憑主觀的見解，毫無限制。

三、對(duì)傳統(tǒng)民法人與物對(duì)立的二元格局的反思與重構(gòu)

傳統(tǒng)民法理論堅(jiān)持一種道德宇宙的兩分法，非人即物。人是權(quán)利主體，物是權(quán)利客體。但是該理論日益受到現(xiàn)代科技的強(qiáng)烈沖擊，因?yàn)樯鐣?huì)在發(fā)展和進(jìn)步之中，面對(duì)文明發(fā)展和科技進(jìn)步，民法的基本范疇和邏輯結(jié)構(gòu)必然會(huì)面臨挑戰(zhàn)。其中較為突出的一點(diǎn)，就是人與物不再是非此即彼的對(duì)立狀態(tài)，而是處于動(dòng)態(tài)的變化過程之中，人與物的界限出現(xiàn)模糊地帶，在人的物化、物的人格化現(xiàn)象越來越普遍，介于人與物的處于中間狀態(tài)的實(shí)體開始大量出現(xiàn)，其中體外胚胎的出現(xiàn)就是典型的例子。“現(xiàn)行法秩序是胚胎干細(xì)胞研究革命以前的產(chǎn)物，尚未充分因應(yīng)胚胎干細(xì)胞研究的發(fā)展做出相應(yīng)的調(diào)適，并不是一個(gè)深思熟慮的規(guī)范體系。”人類的理性有限，自然不能預(yù)見未來科學(xué)技術(shù)的發(fā)展對(duì)實(shí)在法造成的沖擊，韋伯對(duì)理性法律的理想——規(guī)則組成一個(gè)嚴(yán)密無疏漏的系統(tǒng)，足以覆蓋人類社會(huì)所有的一切行為和關(guān)系，注定是無法實(shí)現(xiàn)的。同時(shí)，自然法處于永恒的變動(dòng)之中，實(shí)在法作為靜態(tài)的規(guī)則與其產(chǎn)生了無法克服的矛盾。因此，隨著科技的發(fā)展，實(shí)在法必須予以完善或變革，以適應(yīng)動(dòng)態(tài)的自然法之發(fā)展。

若按照現(xiàn)行民法的觀點(diǎn)，斷定早期胚胎為民法上的物，將胚胎納入“組織”這一上位概念之中，其實(shí)是忽視了胚胎與其他人體組織的巨大差別。胚胎是唯一具有發(fā)展成為完整的人的潛能的組織，這種潛能顯然是其他所有人體組織所不具備的。由于這種潛能的存在，決定了胚胎具有了不同于其他人體組織的道德地位，也進(jìn)一步?jīng)Q定了胚胎在民法上的法律地位遠(yuǎn)復(fù)雜于一般之物以及其他人體組織、器官等特殊之物。將胚胎物化還會(huì)產(chǎn)生與常理違背而無法解釋的難題：第一，所謂物是不具有自我意識(shí)和行為的可歸責(zé)性的，而這種人格特征是不可能通過后天的變化而得來的，如果將胚胎認(rèn)定為物，無論是多特殊的物，都是不可能獲得人的特征而變?yōu)槿说?。同時(shí)，在現(xiàn)有的法律體系之下無法解釋從“權(quán)利客體”到“權(quán)利主體”的轉(zhuǎn)變。第二，如同在前述對(duì)一審判決的分析中所提到的定性為物的體外胚胎能否繼承、轉(zhuǎn)讓，法律應(yīng)當(dāng)對(duì)其施加怎樣的限制，這些問題目前是無法得到合理解決的，其中蘊(yùn)含的巨大道德風(fēng)險(xiǎn)難以克服。

所以，基于社會(huì)的現(xiàn)實(shí)，現(xiàn)有民法亟需引入一種全新的理論模式，來克服物和人對(duì)立的二元格局在倫理和現(xiàn)實(shí)上的缺陷。我們應(yīng)該回應(yīng)現(xiàn)代科技的發(fā)展，重新審視胚胎的法律地位，將其定位為一種在倫理上具有中間地位的實(shí)體，“打破人與物的極端二元制民法材料處理方式，建立人-中介-物的三級(jí)處理模式。民法理論除了分為主體理論、客體理論和主體和客體的互動(dòng)理論外，還要產(chǎn)生‘中體理論?！畜w的范圍不以受精胚胎為限，按照一些有遠(yuǎn)見的作者的構(gòu)想，還應(yīng)包括動(dòng)物和植物，它們可以作為生物體共享一個(gè)法律模型?！痹谛陆鼘W(xué)說和法律實(shí)踐中，德國(guó)民法典關(guān)于“動(dòng)物非物”的規(guī)定，即是對(duì)此種觀點(diǎn)的印證。另外，法國(guó)1994年規(guī)定精子既不是人，也不是物，是“人體、人體的構(gòu)成要素及其產(chǎn)物”，并于1996年民法典修改時(shí)采用了這樣的概念，也標(biāo)志著傳統(tǒng)民法從人與物的二元論發(fā)展為人與物及其中間體的存在的三分類。既然傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家的立法已經(jīng)開始正視、回應(yīng)這種趨勢(shì)，我們?yōu)楹芜€要固步自封，妄想通過法律解釋的方式或者說“改革”而非“革命”的方式妥善處理這樣的新類型案件。我國(guó)目前的民法理論沿襲于近代潘得克吞學(xué)派，經(jīng)過200余年的社會(huì)（下轉(zhuǎn)第頁）（上接第頁）變遷，尤其是現(xiàn)代科技的強(qiáng)力沖擊，其解釋力已經(jīng)大大降低，已經(jīng)無法覆蓋新出現(xiàn)的社會(huì)問題。所以說，對(duì)現(xiàn)有民法框架進(jìn)行深刻的變革已是大勢(shì)所趨。

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