論污染場地修復(fù)行政責(zé)任的認(rèn)定

李義松+楊子欣

摘 要：目前，污染場地修復(fù)行政責(zé)任認(rèn)定存在諸多困難：第一，法律依據(jù)不足或不明確。現(xiàn)行法律不能充分回應(yīng)現(xiàn)實需要，或者存在空白，或者規(guī)定不明確。第二，責(zé)任認(rèn)定難。包括主體及其主觀過錯難以認(rèn)定和因果關(guān)系證明困難等。第三，責(zé)任認(rèn)定的法治環(huán)境不理想。責(zé)任主體普遍缺乏修復(fù)意識，政府經(jīng)常大包大攬。在借鑒其他國家和地區(qū)相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，本文認(rèn)為，污染場地修復(fù)行政責(zé)任主體應(yīng)為污染者、土地使用權(quán)人和政府；污染者應(yīng)承擔(dān)無過錯責(zé)任，土地使用權(quán)人承擔(dān)過錯責(zé)任；污染者承擔(dān)修復(fù)責(zé)任是首要原則，土地使用權(quán)人承擔(dān)及時的修復(fù)責(zé)任是補充原則。

關(guān) 鍵 詞：污染場地修復(fù)；行政責(zé)任；責(zé)任主體；過錯

中圖分類號：D922.68 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-8207（2017）05-0071-08

工業(yè)化的迅速發(fā)展使得我國城市及周邊地區(qū)出現(xiàn)了大量被工業(yè)活動污染的土地。污染土地的污染物主要包括重金屬、持續(xù)性有機(jī)污染物、有機(jī)溶劑、電子廢棄物等。我國的高污染企業(yè)始建于上個世紀(jì)40-50年代，“大躍進(jìn)”和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)熱是這一歷史進(jìn)程中的二次高潮，一批又一批化工、金屬冶煉等高污染的國營企業(yè)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)問世，這些企業(yè)生產(chǎn)工藝落后，基礎(chǔ)設(shè)施特別是環(huán)保設(shè)施不足，多采取粗放式管理方法，導(dǎo)致污染嚴(yán)重。隨著國家“退二進(jìn)三”等政策的出臺，許多城市及周邊地區(qū)的高污染企業(yè)被關(guān)閉、停產(chǎn)或搬遷，但被污染的場地卻沒有得到及時有效的修復(fù)。與水污染和大氣污染相比，土地污染不易被察覺，累積污染嚴(yán)重。近年來，我國因土地污染而發(fā)生的環(huán)境事件越來越多，場地污染問題逐漸進(jìn)入了公眾視野，“常州毒土地事件”即是典型案例。大量的場地污染及其修復(fù)責(zé)任歸屬問題如果不能得到法律的有效回應(yīng)，不僅會造成嚴(yán)重且難以修復(fù)的生態(tài)環(huán)境被破壞的后果，也會產(chǎn)生諸多社會矛盾?；诖耍疚木臀廴緢龅匦迯?fù)行政責(zé)任認(rèn)定問題展開討論。

一、污染場地修復(fù)和污染場地修復(fù)行政責(zé)任的概念

（一）污染場地修復(fù)的概念

污染場地一般指特定地域、地塊受到污染，且污染已經(jīng)對土壤環(huán)境生態(tài)和周邊居民的生產(chǎn)生活造成了損害。與土壤污染不同，污染場地被限定在一定區(qū)域內(nèi)，范圍較小，主要由人為原因?qū)е拢嘀溉祟惞I(yè)活動造成的污染。本文中將污染場地界定為城市和農(nóng)村已經(jīng)受到工業(yè)活動污染的場地，且通常因為污染者不再是土地使用權(quán)人，導(dǎo)致責(zé)任界定非常復(fù)雜。這類污染場地在空間上為污染企業(yè)所在地，以及非污染企業(yè)所在地而遭受污染物排放、處置等行為損害的土地。[1]

污染場地修復(fù)是環(huán)境修復(fù)的一種。環(huán)境修復(fù)指通過一定的物理、化學(xué)、生物等工程技術(shù)方法，清除環(huán)境中過度排放的物質(zhì)能量、矯正對資源環(huán)境的過度攫取，[2]恢復(fù)、重建或修整生態(tài)系統(tǒng)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和功能，使其恢復(fù)至原有甚至更高的水平，達(dá)到和諧的平衡狀態(tài)。[3]后環(huán)境修復(fù)是一個社會科學(xué)概念，指通過規(guī)制人的行為以實現(xiàn)環(huán)境資源對人類多重功能和作用的發(fā)揮。環(huán)境修復(fù)的過程體現(xiàn)了人的主觀能動性，不僅是對生態(tài)系統(tǒng)的修復(fù)，也是對人類社會可持續(xù)發(fā)展能力的修復(fù)。[4]與限期治理“點到即止”的事后污染清除責(zé)任和恢復(fù)原狀局限于淺層的、表面的物的恢復(fù)責(zé)任不同，環(huán)境修復(fù)救濟(jì)的是整體的、持續(xù)的生態(tài)損失和環(huán)境公益私益損失。

我國環(huán)保部《污染場地術(shù)語》對“場地修復(fù)治理”作了定義：是指采用技術(shù)、工程、管理等手段，減少污染物或阻止污染物的擴(kuò)散，將環(huán)境風(fēng)險控制在一定程度內(nèi)的行動。污染場地修復(fù)作為一個系統(tǒng)性工程，包括制定規(guī)劃和方案、確定最佳技術(shù)、明確責(zé)任人以及管理監(jiān)督等。[5]不僅指場地內(nèi)土壤的修復(fù)，還包括地下水修復(fù)，具有技術(shù)性強(qiáng)、綜合性強(qiáng)、投入巨大等特點。

（二）污染場地修復(fù)行政責(zé)任的概念

⒈法律責(zé)任和行政責(zé)任。我國法理學(xué)者通常將法律責(zé)任分為廣義和狹義兩類，廣義上的責(zé)任與義務(wù)等同，狹義上的責(zé)任指由違法行為（包括作為和不作為）引起的不利法律后果。本文將法律責(zé)任作廣義理解，既包括一般意義上的義務(wù)（第一性義務(wù)），也包括不利法律后果（第二性義務(wù)）。[6]

行政責(zé)任與民事責(zé)任、刑事責(zé)任并列為三大法律責(zé)任之一。行政法律關(guān)系由行政主體和行政相對人構(gòu)成，而兩者都可能在行政法律關(guān)系中承擔(dān)法律責(zé)任。我國《環(huán)境保護(hù)法》第6條第3款規(guī)定：“企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)防止、減少環(huán)境污染和生態(tài)破壞，對所造成的損害依法承擔(dān)責(zé)任?！奔匆笊a(chǎn)經(jīng)營者要對損害擔(dān)責(zé)。該法第6條第2款規(guī)定：“地方各級人民政府應(yīng)當(dāng)對本行政區(qū)域的環(huán)境質(zhì)量負(fù)責(zé)”；第10條第1款規(guī)定：“國務(wù)院環(huán)境保護(hù)主管部門，對全國環(huán)境保護(hù)工作實施統(tǒng)一監(jiān)督管理；縣級以上地方人民政府環(huán)境保護(hù)主管部門，對本行政區(qū)域環(huán)境保護(hù)工作實施統(tǒng)一監(jiān)督管理?！奔磳χ醒牒偷胤秸约罢畠?nèi)部的職責(zé)（義務(wù)）作了劃分。

⒉污染場地修復(fù)行政責(zé)任。有效的環(huán)境保護(hù)而非懲罰責(zé)任人是環(huán)境法的最終目的，因此，應(yīng)當(dāng)柔化行政處罰手段，強(qiáng)化治理修復(fù)責(zé)任的適用。這也更有利于解決環(huán)境污染的負(fù)外部性問題。行政法上修復(fù)責(zé)任的內(nèi)涵在于特定的修復(fù)責(zé)任人需要對受損環(huán)境進(jìn)行修復(fù)，并授予行政機(jī)關(guān)對修復(fù)過程的監(jiān)管職責(zé)。對于行政機(jī)關(guān)而言，監(jiān)管是一種職責(zé)；對于行政相對人來說，監(jiān)督是一種責(zé)任。與民事責(zé)任的自主性相對，行政相對人在承擔(dān)責(zé)任的同時是行政主體在履行命令和監(jiān)督的職責(zé)，是行政主體對于特定事實進(jìn)行行政處置。行政相對人承擔(dān)修復(fù)責(zé)任的過程也是行政機(jī)關(guān)職責(zé)的具體化過程。[7]污染場地修復(fù)行政責(zé)任不同于主要以財產(chǎn)性質(zhì)的罰款為主的其他行政責(zé)任，不帶有懲罰性；且與民事責(zé)任和刑事責(zé)任相異，依賴行政機(jī)關(guān)對修復(fù)主體、修復(fù)行為和修復(fù)方式作出決定，具有公定力。一旦行政機(jī)關(guān)作出修復(fù)的決定，除非被有權(quán)機(jī)關(guān)撤銷，該行政行為推定合法，相對人不得以行政行為無效為由拒絕履行修復(fù)責(zé)任。[8]

修復(fù)責(zé)任的承擔(dān)有兩種情況：一種是修復(fù)責(zé)任人自己進(jìn)行修復(fù)。具體的承擔(dān)形式可以借鑒德國《環(huán)境損害法》的相關(guān)規(guī)定。依據(jù)該法，主體有信息義務(wù)、危險防衛(wèi)義務(wù)和修復(fù)義務(wù)。責(zé)任主體首先應(yīng)當(dāng)將重要事實向主管機(jī)關(guān)報告，其中包括涉及商業(yè)秘密的事項；及時采取措施將可能的損害降至最小，防止損害對人體健康和生態(tài)產(chǎn)生不良影響；同時，對污染物進(jìn)行控制、消除，采取修復(fù)措施。另一種是行政機(jī)關(guān)修復(fù)后要求責(zé)任人承擔(dān)費用。修復(fù)費用為必要的支出，一般包括評估、實施修復(fù)、行政或程序性費用、監(jiān)管費用等。[9]

二、我國污染場地修復(fù)行政責(zé)任認(rèn)定存在的問題

（一）法律依據(jù)不足或不明確

由于我國沒有專門的土壤污染防治法，國家層面也缺乏污染場地治理修復(fù)專門立法，因此污染場地修復(fù)責(zé)任零星分布在各個相關(guān)法律中。但就目前來說，也形成了責(zé)任體系的雛形。在國家立法層面，《固體廢物污染環(huán)境防治法》早有對于固體廢物造成的環(huán)境損害（包括土壤環(huán)境損害）的行政責(zé)任規(guī)定；地方立法如《沈陽市污染場地環(huán)境治理及修復(fù)管理辦法（試行）》和《浙江省固體廢物污染環(huán)境防治條例》也早在十年前就探索性地規(guī)定了污染場地修復(fù)過程中土地轉(zhuǎn)讓者應(yīng)當(dāng)恢復(fù)土壤和治理污染，以及土壤污染者承擔(dān)土壤的清理和處置費用的責(zé)任。《湖北省土壤污染防治條例》《福建省土壤污染防治辦法》《廣東省土壤污染防治條例（草案送審稿）》等地方立法按照“土十條”要求，對修復(fù)責(zé)任的細(xì)化作了許多創(chuàng)造性的嘗試，如對責(zé)任主體在什么情況下承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)責(zé)任的順位以及各自的歸責(zé)原則都有所涉及。

目前，只有相關(guān)政策和地方立法嘗試對非污染行為人的土地使用權(quán)人等進(jìn)行歸責(zé)，但這類主體在什么情況下承擔(dān)責(zé)任、怎樣承擔(dān)責(zé)任卻沒有統(tǒng)一、清晰的規(guī)定。我國污染場地相關(guān)法律尤其是高層級的法律仍以污染“行為”一元歸責(zé)為主，[10]這樣的歸責(zé)模式有很多漏洞：第一，污染者實施污染行為后，造成的損害可能在很長時間后才被發(fā)現(xiàn)，而此時再去尋找污染者就非常困難，由此導(dǎo)致無人負(fù)責(zé)的情況頻現(xiàn)。第二，在污染者不能承擔(dān)責(zé)任時，責(zé)任主體就處在缺失狀態(tài)。

（二）責(zé)任認(rèn)定困難

⒈責(zé)任主體認(rèn)定難。國有企業(yè)改制后責(zé)任主體難判定。建國以來，以國有經(jīng)濟(jì)為主導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)政策使得我國國有企業(yè)數(shù)量龐大，在城市中幾乎占據(jù)大半，其工業(yè)活動造成了大量歷史遺留的土地污染問題。國有企業(yè)改制后，國家與企業(yè)間的關(guān)系發(fā)生了巨大變化，其間的資產(chǎn)關(guān)系也發(fā)生了重大變革，產(chǎn)權(quán)問題頻繁出現(xiàn)，導(dǎo)致了復(fù)雜的矛盾糾葛。[11]改制后的企業(yè)是否應(yīng)當(dāng)為原國有企業(yè)造成的污染承擔(dān)修復(fù)責(zé)任需要明確。

存在數(shù)個責(zé)任主體時責(zé)任認(rèn)定困難。一方面，土地使用權(quán)人更替頻繁。我國土地資源緊缺，可開發(fā)的土地面臨數(shù)次開發(fā)的問題。特別是房地產(chǎn)市場的蓬勃發(fā)展，促使土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)速度加快，一塊土地可能未經(jīng)修復(fù)就由相當(dāng)多的使用權(quán)人經(jīng)手，場地污染者難以查明，要求各階段的土地使用權(quán)人都承擔(dān)修復(fù)責(zé)任是否合理？另一方面，在同時存在明確的污染者和土地使用權(quán)人時，行政機(jī)關(guān)需要選定一個責(zé)任人進(jìn)行修復(fù)，兩者的選擇順序也需要探討。

2.過錯、因果關(guān)系認(rèn)定難。各類主體的污染場地修復(fù)行政責(zé)任，其成立要件是否需要有主觀過錯和因果關(guān)系沒有權(quán)威性回答。為防止責(zé)任主體過泛，不能完全采用無過錯責(zé)任，否則將導(dǎo)致新的不公平，且嚴(yán)重影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展。在需要過錯作為責(zé)任成立要件的情況下，過錯的認(rèn)定缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，證明起來非常困難。而因果關(guān)系的成立需要違法行為——損害的連接，如何客觀明確界定損害也將成為責(zé)任認(rèn)定的難點。

（三）法治環(huán)境不理想

我國企業(yè)承擔(dān)環(huán)境修復(fù)責(zé)任的狀況不盡如人意。據(jù)統(tǒng)計，2006-2014年我國環(huán)境修復(fù)資金來源比例為：54.3%來自政府財政，24.7%來自政府財政和企業(yè)自籌，只有21%完全來自企業(yè)自籌。[12]這表明在大多數(shù)情況下，是政府在為企業(yè)的污染環(huán)境行為和破壞生態(tài)行為買單。筆者認(rèn)為，這一現(xiàn)象產(chǎn)生的原因，一方面是由于我國企業(yè)承擔(dān)環(huán)境責(zé)任的意識不強(qiáng)，往往片面追求經(jīng)濟(jì)利益而排斥環(huán)境修復(fù)責(zé)任。[13]另一方面也是最為關(guān)鍵的因素其實在于企業(yè)之外，即政府在修復(fù)行政責(zé)任法律關(guān)系中地位模糊。實踐中，當(dāng)場地污染嚴(yán)重，對環(huán)境生態(tài)和周邊居民健康造成了危害且面臨土地再開發(fā)困境時，政府往往“親自”進(jìn)行個案式的區(qū)域修復(fù)。表面上政府在為污染企業(yè)承擔(dān)修復(fù)責(zé)任，實際上掩蓋了其未盡監(jiān)管職責(zé)的事實。其結(jié)果是，一方面增加了財政負(fù)擔(dān)，且無法對污染企業(yè)今后的行為起到監(jiān)督作用，還可能造成放任污染的效果。另一方面，政府的修復(fù)行為是自己做“運動員”和“裁判員”，事實上已失去了中立的監(jiān)督作用，修復(fù)效果無人可知。政府對環(huán)境質(zhì)量負(fù)責(zé)，主要是強(qiáng)調(diào)政府的監(jiān)管職責(zé)，而不是放任企業(yè)污染，修復(fù)由政府包辦。

三、我國污染場地修復(fù)行政責(zé)任的認(rèn)定

在修復(fù)責(zé)任的目標(biāo)定位上，存在效率和公平的矛盾沖突。一方面，修復(fù)責(zé)任承擔(dān)的根本目標(biāo)是及時修復(fù)受到污染的土地，這就需要責(zé)任主體廣泛、責(zé)任機(jī)制多元和修復(fù)資金充足。另一方面，責(zé)任分配需要考慮公平的要求，廣泛的責(zé)任主體意味著一部分本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的主體可能承擔(dān)過大責(zé)任，而本不應(yīng)當(dāng)擔(dān)責(zé)的主體可能需要承擔(dān)責(zé)任，導(dǎo)致不公平因素的出現(xiàn)。[14]美國相關(guān)經(jīng)驗證明，過于寬泛的責(zé)任主體和過于嚴(yán)格的責(zé)任認(rèn)定方式并不十分利于污染場地的及時修復(fù)，責(zé)任主體間訴訟頻發(fā)，導(dǎo)致投入修復(fù)的時間和精力大大減少，還會造成無人愿意再開發(fā)的局面，反而不利于及時修復(fù)。[15]這就要求相關(guān)部門制定污染場地修復(fù)責(zé)任認(rèn)定法則，既要注重修復(fù)效率，又要保障公平。

（一）責(zé)任主體

許多國家和地區(qū)都明確了多元污染場地修復(fù)責(zé)任主體，大體分為三類：一類是污染行為人，一類是土地權(quán)利人，還有一類是政府。污染行為人一般被稱作污染者。污染場地權(quán)利人主要為土地所有者、使用者、占有者、經(jīng)營者、管理者等。政府也屬于責(zé)任主體，包括環(huán)境主管機(jī)關(guān)、執(zhí)行機(jī)關(guān)等。[16]

污染者應(yīng)當(dāng)為其污染環(huán)境的行為承擔(dān)修復(fù)責(zé)任，這是一種“行為責(zé)任”，指主體因自身的行為包括作為和不作為直接導(dǎo)致了損害結(jié)果的出現(xiàn)，則其基于行為與損害結(jié)果間的因果關(guān)系承擔(dān)責(zé)任。環(huán)境污染行為人承擔(dān)行為責(zé)任實際上就是對“污染者負(fù)擔(dān)”原則的遵守。這里重點討論原國有企業(yè)作為污染者的情況。傳統(tǒng)公有制經(jīng)濟(jì)體制下的國有企業(yè)，國家是國有企業(yè)的唯一產(chǎn)權(quán)主體，企業(yè)并沒有自主決策權(quán)，其生產(chǎn)資金全部由國家提供，收益也大多歸國家所有，國家實際上決定著企業(yè)的污染物排放，企業(yè)本身無需對產(chǎn)生的污染負(fù)責(zé)。而改制后的國有企業(yè)則不同，國家完全變成了國有企業(yè)的股東，與企業(yè)間不再是上下隸屬關(guān)系，國家對企業(yè)的排污行為已經(jīng)沒有完全的決定權(quán)，企業(yè)能夠獨立生產(chǎn)經(jīng)營，有了承擔(dān)責(zé)任的能力。概括而言，如果污染是改制前的國有企業(yè)造成的，現(xiàn)企業(yè)則無需承擔(dān)修復(fù)責(zé)任；如果污染是改制后的國有企業(yè)造成的，企業(yè)就需要承擔(dān)修復(fù)責(zé)任。在確實很難判斷場地污染的發(fā)生與改制時間的情況下，現(xiàn)企業(yè)只承擔(dān)部分修復(fù)責(zé)任。[17]

土地使用權(quán)人應(yīng)基于其對污染場地具有事實管領(lǐng)力①的“狀態(tài)”承擔(dān)修復(fù)責(zé)任。狀態(tài)責(zé)任一詞來源于德國行政法，是與行為責(zé)任相對的概念。在我國臺灣地區(qū)，狀態(tài)責(zé)任人主要是指民法上的占有人、管理人、使用人等對有損害危險的物有權(quán)的人，他們需要承擔(dān)排除危險的義務(wù)。行政機(jī)關(guān)可以要求這類主體采取措施，對危害進(jìn)行排除。現(xiàn)代社會中，包括環(huán)境風(fēng)險在內(nèi)的各類風(fēng)險充斥，且這類風(fēng)險又不易被察覺，因此運用公權(quán)力手段完全堵住這些風(fēng)險漏洞不可能實現(xiàn)，這就需要一定限度內(nèi)由人民群眾分擔(dān)。[18]行政機(jī)關(guān)雖然有能力排除危害，但基于及時排除危害、維護(hù)公共安全的行政目的，可以要求相對人履行排除危害的義務(wù)，以維護(hù)安全與秩序。也就是說，在對行為人課以責(zé)任不能達(dá)到行政目的時，行政機(jī)關(guān)有權(quán)要求對物有事實管領(lǐng)力的人承擔(dān)責(zé)任。[19]

我國實行土地公有制，城市土地歸國家所有；農(nóng)村和城市郊區(qū)土地，除法律規(guī)定屬于國家所有外，歸集體所有。土地使用權(quán)人對土地享有占有、使用等權(quán)利，而且往往基于土地的使用而受益，是相較于國家和集體對污染場地更具有事實管領(lǐng)力的主體，因此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)修復(fù)責(zé)任。拋棄或移轉(zhuǎn)土地使用權(quán)的主體對于土地已經(jīng)沒有了事實管領(lǐng)力，其承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)不在于狀態(tài)，而在于拋棄或移轉(zhuǎn)的行為。借鑒德國《土壤保護(hù)法》中的規(guī)定，不動產(chǎn)的前所有者在轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)時，明知或應(yīng)當(dāng)知道場址或土壤存在污染或有害變化依然轉(zhuǎn)讓的，有義務(wù)修復(fù)（轉(zhuǎn)讓的時間需在《土壤保護(hù)法》實施后[20]）。如果土地使用權(quán)人明知場地污染卻移轉(zhuǎn)或拋棄使用權(quán)，則不符合防止危害的要求，不能因為民事關(guān)系的變動而免除其行政責(zé)任。但房地產(chǎn)開發(fā)商需要單獨討論，因為其開發(fā)行為將本屬于工業(yè)活動中小范圍的環(huán)境風(fēng)險帶到了群眾能夠接觸到的大范圍中來，由于缺少類似工業(yè)活動的信息管理要求，開發(fā)作為商業(yè)和居住用地的土地可能存在嚴(yán)重隱患，[21]因此應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格認(rèn)定開發(fā)商的修復(fù)責(zé)任。但過分苛責(zé)也不可取。開發(fā)商不一定是真正的受益者，場地的再開發(fā)面臨法律、資金、市場等多重風(fēng)險，[22]許多開發(fā)商都對投資污染場地有所顧慮。當(dāng)前，國內(nèi)的污染場地修復(fù)大多伴隨著房地產(chǎn)開發(fā)而生，有了開發(fā)的動力，才有了修復(fù)的需求。為了鼓勵開發(fā)商對污染場地進(jìn)行再開發(fā)，政府可以對場地修復(fù)提供資金補助。但若房地產(chǎn)開發(fā)商對土地進(jìn)行再開發(fā)時造成了二次污染，仍然要承擔(dān)修復(fù)責(zé)任。

承擔(dān)狀態(tài)責(zé)任的界限一般為合理的“犧牲”，居民雖然擁有土地使用權(quán)，但其并未從中獲得經(jīng)濟(jì)利益，反而受到污染危害，且沒有“承擔(dān)所有危險的可能”。[23]這種情況下要求作為土地使用權(quán)人的居民承擔(dān)修復(fù)責(zé)任不具有“期待可能性”，不能視為合理的“犧牲”。

政府對于污染場地修復(fù)有命令、管理和監(jiān)督的職責(zé)（義務(wù)）。歐盟《關(guān)于預(yù)防和修復(fù)環(huán)境損害的環(huán)境責(zé)任指令》對政府職責(zé)有詳細(xì)規(guī)定，包括“確定污染者、決定修復(fù)措施、合理評估并決定營運人是否為責(zé)任人、回應(yīng)公民或NGO的請求、對緊迫的環(huán)境風(fēng)險或損害，有義務(wù)要求污染者采取預(yù)防或修復(fù)措施。”“在具體案件中，當(dāng)營運人不能履行或無法確定責(zé)任者時，主管機(jī)構(gòu)應(yīng)采取必要的預(yù)防和修復(fù)措施?！盵24]污染者和土地使用權(quán)人履行修復(fù)義務(wù)并不必須依賴于行政機(jī)關(guān)的行政命令，但法律需要賦予行政機(jī)關(guān)監(jiān)管職責(zé)，以保障修復(fù)義務(wù)能夠被切實履行。行政機(jī)關(guān)也可以依相關(guān)人（如受到污染影響的人）或特定團(tuán)體的申請作出要求責(zé)任人修復(fù)的決定。[25]同時，在污染嚴(yán)重、情況緊急卻找不到責(zé)任人時，行政機(jī)關(guān)需要代履行修復(fù)義務(wù)，而后可以向上述責(zé)任人追償。

（二）過錯方的認(rèn)定

行政責(zé)任是一種公法責(zé)任，與私法責(zé)任注重“功利”的需要不同，公法責(zé)任產(chǎn)生于“道義”，著重考慮行為動機(jī)的“善”與“惡”，其中夾雜著濃厚的道德色彩和價值判斷。因此過錯因素對行政責(zé)任歸責(zé)的影響非常大。[26]

污染場地的來源是具有相當(dāng)潛在危害的工業(yè)生產(chǎn)行為，一般造成場地污染的是化工、金屬冶煉等高環(huán)境風(fēng)險的工業(yè)企業(yè)，因此應(yīng)當(dāng)對污染者課以無過錯責(zé)任。即污染者無論是否超標(biāo)排污，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)修復(fù)責(zé)任，不能因排污符合標(biāo)準(zhǔn)或是盡了注意義務(wù)而免責(zé)。我國臺灣地區(qū)《土壤及地下水污染整治法》規(guī)定：違法排污者為污染行為人，未違法的排污者為潛在責(zé)任人，兩者都需要承擔(dān)修復(fù)責(zé)任。不過，該法還規(guī)定應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎認(rèn)定潛在責(zé)任人的修復(fù)責(zé)任，嚴(yán)格查證；同時，在主管機(jī)關(guān)代履行修復(fù)的情形下，追償?shù)馁M用潛在責(zé)任人只需要承擔(dān)一半，而污染行為人需要全額承擔(dān)。[27]超標(biāo)和未超標(biāo)排污主體間的責(zé)任大小應(yīng)有不同，需要考慮過錯（排污是否超標(biāo)的客觀過錯）因素，否則既違背了公平原則，還將嚴(yán)重影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展。筆者建議，明確違法與未違法排污者大小不同的修復(fù)責(zé)任，在實際操作中由行政機(jī)關(guān)裁量，排污符合標(biāo)準(zhǔn)的污染者需自己舉證證明。

對于狀態(tài)責(zé)任的承擔(dān)，有學(xué)者認(rèn)為不以存在過錯為前提，因為行政機(jī)關(guān)為達(dá)到維護(hù)公共秩序的目的，應(yīng)當(dāng)及時排除危險。[28]但依據(jù)比例原則，行政機(jī)關(guān)自由裁量以不過分損害相對人的利益為界限，損害和達(dá)至行政目的間應(yīng)有合理比例；依據(jù)狀態(tài)責(zé)任理論，承擔(dān)責(zé)任也需要具有“期待可能性”。德國聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，土地所有者或占有者獲得土地時并不知道土地的污染狀態(tài)，此時不應(yīng)當(dāng)要求其承擔(dān)修復(fù)責(zé)任，因為“沒有具體以及與危害原因的關(guān)聯(lián)性所存在的利益”。[29]因此，土地使用權(quán)人基于對土地有管領(lǐng)力的狀態(tài)而承擔(dān)責(zé)任，必須以明知或應(yīng)當(dāng)知道土地污染為必要條件。

土地使用權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)在于知曉污染的存在，即這類主體經(jīng)過合理調(diào)查，仍未發(fā)現(xiàn)場地污染而受讓該場地使用權(quán)，不承擔(dān)責(zé)任。所謂合理調(diào)查，主要是根據(jù)環(huán)評報告上提供的明確信息判斷。此外，如何判斷前土地使用權(quán)人是否明知土地污染，今后立法可以借鑒我國臺灣地區(qū)《土壤及地下水污染整治法》中要求土地使用權(quán)讓與人提供評估調(diào)查資料的規(guī)定，明確使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時讓與人必須向主管機(jī)關(guān)提交污染情況調(diào)查報告，未提交的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，該規(guī)定不能溯及既往。土地使用權(quán)人需要舉證證明自己不知道或不可能知道場地污染，才能夠免除責(zé)任。

（三）因果關(guān)系

污染者的排污行為與造成的場地污染損害間有直接因果關(guān)系，這類因果關(guān)系較好證明，主要通過照片、企業(yè)生產(chǎn)日志、化學(xué)物質(zhì)分析等方式進(jìn)行考察。

對于狀態(tài)責(zé)任的因果關(guān)系問題目前學(xué)界有不同看法。有學(xué)者認(rèn)為，因果關(guān)系不是狀態(tài)責(zé)任成立的必備要件，理由在于作為危險源的物并未造成另一危險的產(chǎn)生，沒有完成行為與損害的連接。亦有學(xué)者認(rèn)為，只要物的狀態(tài)實際導(dǎo)致危險的發(fā)生，則存在因果關(guān)系。[30]實際上，作為危險源的物并不一定造成損害，而本身不具有危險的物也可能在一定狀態(tài)下造成損害，因此修復(fù)責(zé)任認(rèn)定需要考慮因果關(guān)系。關(guān)于狀態(tài)責(zé)任的因果關(guān)系要素學(xué)界討論如下：一種觀點認(rèn)為，只要某一事物可能會產(chǎn)生危險，則因果關(guān)系成立；另一種觀點認(rèn)為，在因果關(guān)系不確定的情況下，可能會造成公民利益的損傷，因此因果關(guān)系必須為法律明確規(guī)定；還有一種觀點認(rèn)為，損害的發(fā)生是成立因果關(guān)系必須具備的要素，只有事物的危險狀態(tài)直接造成了損害的發(fā)生，才能在法律上認(rèn)定為有因果關(guān)系。其中，第一種觀點可能造成責(zé)任主體過泛，認(rèn)定起來存在很大的不確定性；第二種觀點強(qiáng)調(diào)法律保留，但法律不可能事無巨細(xì)地包容所有可能的因果關(guān)系，難免有漏洞，基于行政目的的實現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)就會被放大；第三種觀點較具有可操作性，因為事物的危險狀態(tài)是否直接造成了損害容易確定，因果關(guān)系認(rèn)定比較客觀。[31]

在損害的認(rèn)定上，歐盟《關(guān)于預(yù)防和修復(fù)環(huán)境損害的環(huán)境責(zé)任指令》規(guī)定：“環(huán)境損害”是指“有重大不利影響的損害”，損害需可計量。一般根據(jù)是否對基線條件（環(huán)境損害未發(fā)生時本應(yīng)存在的條件）造成嚴(yán)重負(fù)面變化來認(rèn)定，已經(jīng)證明對人體健康產(chǎn)生不利影響的損害是嚴(yán)重?fù)p害。[32]即損害的認(rèn)定需要有“基線條件”作為參照?？紤]到我國對于環(huán)境狀況的調(diào)查還不全面，也沒有建立環(huán)境檔案，損害前的環(huán)境狀況很難確定，因此“基線條件”在我國還不能成為固定的、明確的標(biāo)準(zhǔn)。而確定環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的目的是保護(hù)生態(tài)環(huán)境和維護(hù)人體健康，目前來說較能客觀反映污染的嚴(yán)重性，較易通過科學(xué)檢測來評估。建議將場地的污染已經(jīng)或即將超過環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定為受到損害。

（四）責(zé)任人選擇順序

土壤環(huán)境風(fēng)險時刻存在，且污染存在一個蓄積的過程，主管機(jī)關(guān)不可能每一次都及時發(fā)現(xiàn)污染者。而尋找污染者的過程相當(dāng)費時費力，由此污染場地修復(fù)就可能被擱置。因此，與土地聯(lián)系最緊密的土地使用權(quán)人可以基于效率原則被命令承擔(dān)修復(fù)責(zé)任。當(dāng)能夠?qū)ふ业矫鞔_的污染者和明確的土地使用權(quán)人，也即“狀態(tài)責(zé)任與行為責(zé)任競合”時，[33]責(zé)任人的選擇順序需要明確。英國《環(huán)境法》規(guī)定，在主管機(jī)關(guān)經(jīng)過仔細(xì)尋找，依然沒有發(fā)現(xiàn)土地污染者的前提下，由土地所有人和占有人承擔(dān)修復(fù)責(zé)任。而日本《土壤污染對策法》規(guī)定，在主管機(jī)關(guān)確定的需要修復(fù)的場地內(nèi)，由所有者（土地所有者、管理者等）先接受主管機(jī)關(guān)的指令承擔(dān)修復(fù)責(zé)任，只有找到污染者，才能解除所有者的責(zé)任。[34]

雖然在很多時候狀態(tài)責(zé)任人因其更易被找到且對土地更為了解而事實上被首先要求承擔(dān)修復(fù)責(zé)任，但往往會出現(xiàn)污染者不明確或無力承擔(dān)修復(fù)責(zé)任的情況，因此，在行為責(zé)任和狀態(tài)責(zé)任的選擇順序方面，原則上還是應(yīng)以行為責(zé)任為第一順序。當(dāng)污染行為人明確時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇行為人承擔(dān)責(zé)任，只有為了更好地實現(xiàn)行政目的，才在例外的情況下追究狀態(tài)責(zé)任。如果不確立先后順序，行政機(jī)關(guān)會怠于尋找污染者而直接要求狀態(tài)責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任，造成濫用裁量權(quán)情況的出現(xiàn)；而且，狀態(tài)責(zé)任的過度適用，也會對相對人的權(quán)利造成損害。

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（責(zé)任編輯：徐 虹）