論受賄犯罪的域外考察與取消為他人謀利的要件

摘 要 一方面，該要件的設(shè)置不僅在法理上存在爭(zhēng)議，而且在司法實(shí)踐中也存在著認(rèn)定難的弊端。另一方面，該要件的設(shè)置也提高了受賄罪的入罪門(mén)檻，客觀上不利于構(gòu)建清廉的社會(huì)風(fēng)氣。因此，本文擬通過(guò)對(duì)受賄罪中“為他人謀取利益”要件存在的問(wèn)題進(jìn)行分析研究，并結(jié)合國(guó)外相關(guān)理論規(guī)定進(jìn)行對(duì)比，最后結(jié)合我國(guó)相關(guān)理論和司法實(shí)踐需要提出對(duì)策即取消該要件。

關(guān)鍵詞 受賄犯罪 域外考察 謀利

作者簡(jiǎn)介：渠永超，天津市南開(kāi)區(qū)人民檢察院干部，研究方向：刑事法學(xué)。

中圖分類(lèi)號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.004

一、域外關(guān)于受賄犯罪的規(guī)定

從世界范圍內(nèi)來(lái)看，每個(gè)國(guó)家或地區(qū)對(duì)受賄罪的規(guī)定都不盡相同，在該罪的構(gòu)成要件上大致有兩種不同的做法：一種是將“為他人謀取利益”設(shè)置為受賄罪的入罪要件。此類(lèi)規(guī)定僅存在于個(gè)別國(guó)家的立法當(dāng)中。如俄羅斯、蒙古、巴基斯坦和意大利等少數(shù)國(guó)家。例如，俄羅斯刑法第290條關(guān)于受賄罪的規(guī)定：“公職人員為了行賄人或其被代理人的利益而實(shí)施屬于其職權(quán)范圍內(nèi)的行為（不作為），因而親自或通過(guò)中間人收受金錢(qián)、有價(jià)證券、其他財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的利益等形式的賄賂的，處……”。 該規(guī)定中“為了行賄人或其被代理人的利益”即是“為他人謀取利益”的要件。除此之外，蒙古、巴基斯坦、意大利等國(guó)刑法關(guān)于受賄罪的規(guī)定中也有“為了自己或任何其他人”、“為了行賄人的利益”等要件的設(shè)置。

除了上述部分國(guó)家將“為他人謀取利益”納入受賄罪構(gòu)成要件以外，大部分國(guó)家和地區(qū)從受賄犯罪的本質(zhì)特征和建設(shè)清正廉潔的政府目標(biāo)出發(fā)，在受賄罪的構(gòu)成要件中并未設(shè)定該要件，此舉使受賄罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定的更低，客觀上卻起到了使公務(wù)人員更加廉潔自律的目的。例如日本、德國(guó)、美國(guó)、瑞士、丹麥、新加坡、奧地利、韓國(guó)、法國(guó)、匈牙利、泰國(guó)等大部分國(guó)家和我國(guó)的香港和臺(tái)灣地區(qū)。如《匈牙利刑法》第251條規(guī)定：公職人員利用自己職務(wù)上的地位索取或收受賄賂或接受賄賂的承諾，構(gòu)成受賄罪?！度毡拘谭ā返?97條也規(guī)定：公務(wù)員或仲裁員，關(guān)于其職務(wù)實(shí)施不正當(dāng)行為或不實(shí)施應(yīng)當(dāng)實(shí)施的行為，收受、要求或約定賄賂，是受賄罪。 此外，我國(guó)香港地區(qū)的《防止賄賂條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》）在入罪標(biāo)準(zhǔn)上也沒(méi)有設(shè)置“為他人謀取利益”。從上述規(guī)定可以看出，在這些國(guó)家或地區(qū)的立法上，“為他人謀取利益”并沒(méi)有被納入到受賄罪的構(gòu)成要件中。

有所不同的是，大部分國(guó)家的受賄罪構(gòu)成要件中雖然并未將“為他人謀取利益”這一要件納入其中，但是其中一些國(guó)家和地區(qū)將受賄罪根據(jù)行為方式又進(jìn)行了進(jìn)一步的劃分，分為受賄并實(shí)施了違反職務(wù)要求的行為和受賄但沒(méi)有實(shí)施違反職務(wù)要求的行為。在刑罰設(shè)置上，兩者相比，前者的行為方式處罰的更重一些，這種定性不定量的立法模式，使得受賄罪的規(guī)定更加精細(xì)和便于操作。如韓國(guó)刑法規(guī)定：現(xiàn)職公務(wù)員或者仲裁人實(shí)施與其職務(wù)相關(guān)的受賄行為的“處五年以下勞役或者十年以下停止資格”。對(duì)于即將擔(dān)任公務(wù)員或仲裁員而實(shí)施與其職務(wù)相關(guān)的受賄行為的“處3年以下勞役或者7年以下停止資格”。 綜上所述，從世界范圍內(nèi)來(lái)看，降低受賄罪的入罪門(mén)檻，提高對(duì)公務(wù)人員的廉潔性要求已經(jīng)成為世界上大部分國(guó)家和地區(qū)的主流做法，這既是受賄罪發(fā)展的趨勢(shì)，也是建設(shè)公正、清廉的政府的現(xiàn)實(shí)需要，同時(shí)也與現(xiàn)代刑法中關(guān)于受賄犯罪的理論相符合。

二、筆者建議取消“為他人謀取利益”的要件

（一）使受賄罪的法益能夠更好的得到保護(hù)

首先，受賄罪的本質(zhì)特征在于公權(quán)力和私利的交換，通過(guò)這種交換雙方實(shí)現(xiàn)了彼此對(duì)利益的追求。在權(quán)力和私利對(duì)價(jià)交換的過(guò)程中，行為人收受賄賂的行為就已經(jīng)侵害了自身職務(wù)行為的廉潔性，并且此種侵害具有不可逆性，之后受賄人實(shí)施的為請(qǐng)托人謀取利益的承諾或者行為只是既遂后的結(jié)果而已。因此，受賄罪保護(hù)的是國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，保證其不受侵害，而不是保護(hù)請(qǐng)托人所欲求的利益。只有這樣才能對(duì)先辦理請(qǐng)托事項(xiàng)，之后再經(jīng)過(guò)一段時(shí)間或者很長(zhǎng)時(shí)間收受賄賂的受賄犯罪行為進(jìn)行有效的規(guī)制，否則實(shí)施或者許諾辦理請(qǐng)托事項(xiàng)的行為與收受賄賂的行為之間的因果關(guān)系將因時(shí)間的久遠(yuǎn)等因素變得無(wú)法認(rèn)定。

其次，國(guó)家工作人員作為公權(quán)力的行使者、法律的執(zhí)行者，本身并無(wú)權(quán)力可言，只是天然的履行公權(quán)力賦予的職能和代為執(zhí)行法律規(guī)定，因此，其理應(yīng)廉潔自律，為人民服務(wù)。在此原則下，任何利用職務(wù)上的便利非法收受他人財(cái)物的行為在刑法上都是禁止的，都侵害了其職務(wù)行為的廉潔性。因此，無(wú)論是“先拿錢(qián)，再謀取利益”，還是“先謀取利益，再拿錢(qián)”，本質(zhì)上都是公權(quán)力和私利的一種“等價(jià)交換”，都是為刑法所禁止的。此外，行為人收受賄賂時(shí)，無(wú)論客觀上是否有為請(qǐng)托人辦理請(qǐng)托事項(xiàng)的行為以及該事項(xiàng)所代表的利益屬性是否合法、還是行為人主觀上是否有辦理請(qǐng)托事項(xiàng)的意圖或者打算都只能反映受賄犯罪行為的社會(huì)危害程度，并不能改變收受賄賂的行為已經(jīng)對(duì)該罪的法益造成侵害的既成事實(shí)。 所以，只要行為人實(shí)施了利用職務(wù)上的便利收受賄賂的行為，即已完成了對(duì)法益的侵害。至于該要件存在與否，對(duì)行為人的行為定性并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的影響。

最后，取消“為他人謀取利益”的要件，也能有效規(guī)制和威懾現(xiàn)實(shí)中存在的諸多的隱性賄賂，如所謂的“感情投資”、“禮尚往來(lái)”、“過(guò)節(jié)費(fèi)”等現(xiàn)象。這類(lèi)行為具有長(zhǎng)期性、隱秘性，并且在行為當(dāng)時(shí)并不當(dāng)即提出請(qǐng)托事項(xiàng)，但是其對(duì)國(guó)家工作人員的腐蝕卻是巨大的、潛移默化的。因此，取消該要件能夠更好的打擊各類(lèi)新型受賄犯罪行為，能夠更好的保護(hù)受賄罪的法益。

（二）使法律邏輯體系更加完善

從法律內(nèi)部統(tǒng)一性的角度看，《刑法》第385條第1款關(guān)于受賄罪規(guī)定了索賄和收受型受賄兩種行為方式。在索賄的情形下，構(gòu)成受賄罪只需要“利用職務(wù)上的便利”+“索取他人財(cái)物”即可，明確排除了“為他人謀取利益”作為該行為入罪的要件。同時(shí)，在《刑法》第385條第2款規(guī)定的收受型受賄犯罪中卻沒(méi)有設(shè)定“為他人謀取利益”這一要件，但是對(duì)于第385條第1款規(guī)定的具有相似行為方式或者相同本質(zhì)的受賄行為，其構(gòu)成要件卻增加了“為他人謀取利益”，這種雙重標(biāo)準(zhǔn)明顯縮小了受賄罪的法益，更模糊了對(duì)其保護(hù)的一致性。相反，如果取消這一要件將其作為量刑情節(jié)，則能夠使三種行為方式得到有機(jī)統(tǒng)一，使其保護(hù)的法益范圍也具有一致性，從而實(shí)現(xiàn)受賄罪規(guī)定的內(nèi)部統(tǒng)一。

（三）取消“為他人謀取利益”符合司法實(shí)踐的需要

從上述分析可知，“為他人謀取利益”在司法實(shí)踐中還存在著認(rèn)定難以及對(duì)隱性賄賂難以規(guī)制的弊端，因此，取消這一要件能夠很好地解決這一現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。當(dāng)然，取消“為他人謀取利益”的要件并非簡(jiǎn)單的取消了之，還應(yīng)當(dāng)照顧社會(huì)的一般人情禮節(jié)，確保國(guó)家工作人員合法、自由地接受贈(zèng)與、饋贈(zèng)的權(quán)利。具體的可以采取以下措施：

1.從饋贈(zèng)雙方之間的關(guān)系進(jìn)行判斷

通常情況下，正常的、合法的饋贈(zèng)基本上是出于饋贈(zèng)人和受贈(zèng)人之間的親屬關(guān)系或者深厚的友誼，兩者之間通過(guò)這種正常的來(lái)往以實(shí)現(xiàn)加強(qiáng)彼此之間情感或友誼的目的，這種正常的贈(zèng)予、饋贈(zèng)與雙方的身份、職務(wù)并無(wú)必然聯(lián)系，并且不會(huì)有謀取利益行為的出現(xiàn)。相反，賄賂行為則是雙方基于利益關(guān)系，即國(guó)家工作人員所具有的身份職務(wù)和職權(quán)與請(qǐng)托人所謀求的利益之間具有的實(shí)質(zhì)性聯(lián)系所實(shí)施的“權(quán)錢(qián)交易”、“權(quán)物交易”，并且這種往來(lái)會(huì)隨著行為人身份職務(wù)和職權(quán)的變化而變化，甚至逐漸淡化或消失。因此，對(duì)于此種來(lái)往，要從贈(zèng)與行為與受贈(zèng)人在職務(wù)上是否具有關(guān)聯(lián)關(guān)系進(jìn)行甄別，最后再結(jié)合收受財(cái)物的行為進(jìn)行判定。

2.從饋贈(zèng)的行為方式來(lái)判斷

一般情況下，在饋贈(zèng)、贈(zèng)與行為中，贈(zèng)與物的價(jià)值與贈(zèng)與人、饋贈(zèng)人自身的經(jīng)濟(jì)條件和當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗相適應(yīng)，其行為方式大多數(shù)情況下是非隱秘性的。而受賄本質(zhì)上是公權(quán)力和私利的“等價(jià)交換”，請(qǐng)托人給予國(guó)家工作人員以賄賂物的目的就是期待對(duì)方在當(dāng)下或者以后提出辦理請(qǐng)托事項(xiàng)的時(shí)候，行為人能夠利用職務(wù)上的便利為其提供幫助或者是為了酬謝行為人已經(jīng)為其辦理的請(qǐng)托事項(xiàng)。由于受賄行為為刑法所禁止，雙方為確保安全，通常會(huì)選擇隱秘的方式或場(chǎng)所來(lái)實(shí)施。在此情形下，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在準(zhǔn)確把握犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)上，對(duì)合法的贈(zèng)予、饋贈(zèng)進(jìn)行區(qū)別，通過(guò)對(duì)行為方式的公開(kāi)性、雙方關(guān)系的遠(yuǎn)近和饋贈(zèng)、贈(zèng)予數(shù)額的合理性進(jìn)行綜合分析、判斷，最終判定該行為是否為受賄。

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