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    網(wǎng)絡(luò)言論自由的行政法規(guī)制研究

    2017-04-18 01:20:31姚鑫煒
    法制與社會 2017年9期
    關(guān)鍵詞:言論自由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者

    摘 要 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者(ISP)的出現(xiàn),讓言論自由從“個人-政府”二元對立開始向“個人-ISP-政府”三角關(guān)系轉(zhuǎn)變。本文認為立基于憲法言論自由條款,以ISP為中心分析三者之間的關(guān)系,分析我國現(xiàn)行有效規(guī)制體制和政策,完善ISP權(quán)利義務(wù)條款,優(yōu)化行政指導(dǎo)方式,強化行業(yè)自律,可以有效完善我國網(wǎng)絡(luò)言論自由的行政法規(guī)制。

    關(guān)鍵詞 言論自由 網(wǎng)絡(luò)服務(wù) 提供者 行政法規(guī)制

    作者簡介:姚鑫煒,三峽大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院研究生,研究方向:馬克思主義法學(xué)理論與法治實踐。

    中圖分類號:D920.4 文獻標(biāo)識碼:A DOI:10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.378

    網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者(ISP) 的出現(xiàn),讓言論自由從“個人-政府”二元對立開始向“個人-ISP-政府”三角關(guān)系轉(zhuǎn)變。并且,按照摩爾定律 和吉爾德定律 ,計算機的成本將會持續(xù)回落,而互聯(lián)網(wǎng)將呈指數(shù)級生長,飛速的發(fā)展導(dǎo)致絕大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)運營基礎(chǔ)設(shè)施(如社交服務(wù)、搜索服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)交易等)都被各大ISP直接掌控,類似BAT(百度、阿里巴巴、騰訊)這樣的典型ISP,他們的任何商業(yè)決策或技術(shù)調(diào)整,對于互聯(lián)網(wǎng)的控制和影響絕不亞于政府出臺的法律法規(guī)。因此,本文試圖以ISP為中心,分析“個人-ISP-政府”三者之間的關(guān)系,探討對我國網(wǎng)絡(luò)言論自由權(quán)的行政法規(guī)制方式。

    一、 政府與ISP的行政法律關(guān)系

    2016年轟動一時的“魏則西事件”,讓人們第一次知道“莆田系”的存在,致使人們將氣憤的矛頭指向百度。2016年年末通過微信平臺進行“賣文”的“羅爾事件”,也促使我們重新審視網(wǎng)絡(luò)言論中的善惡美丑。ISP在給數(shù)以億計的網(wǎng)民提供“技術(shù)支持”或“服務(wù)”時,也給他們帶來了“洪水猛獸”,有些人受到了欺騙,有些人甚至付出了生命的代價。孤立無援的公民就需要政府的“援助”,需要政府來對ISP進行監(jiān)督、干預(yù)和管理。此時,網(wǎng)絡(luò)言論自由不再是“個人-政府”二元對立關(guān)系,而是轉(zhuǎn)向了“個人-ISP-政府”三角關(guān)系,ISP與政府之間形成了行政法律關(guān)系,網(wǎng)絡(luò)空間不是“法外之地”,網(wǎng)絡(luò)需要法制的約束,正如歐文·費斯(Owen Fiss)所說,“人們需要政府從‘消極國家轉(zhuǎn)向‘積極國家,政府不僅僅需要做到‘不干預(yù),在必要的時候,政府還要扶持、資助和補貼言論?!?/p>

    首先,在政府與ISP這對行政法律關(guān)系中,政府可以扮演維護網(wǎng)絡(luò)言論自由權(quán)的“幫手”。一方面,《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》第八條規(guī)定了我國互聯(lián)網(wǎng)安全工作及其監(jiān)督管理工作的職能部門,也就是說,政府是有權(quán)利和義務(wù)去保護、維護和監(jiān)督管理網(wǎng)絡(luò)言論自由,對ISP進行監(jiān)督、干預(yù)和管理。另一方面,政府部門有能力去保護、維護和監(jiān)督管理網(wǎng)絡(luò)言論。拿上文提到的“魏則西事件”來說,國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室(以下簡稱國家網(wǎng)信辦)于2016年5月2日成立聯(lián)合調(diào)查組進入百度,并在七日內(nèi)向社會公布了其調(diào)查結(jié)果,給百度提出了多項整改要求。隨后,國家網(wǎng)信辦和國家工商總局分別于同年6月25日和7月4日發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)管理規(guī)定》和《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》。政府部門對網(wǎng)絡(luò)言論事件的迅速反應(yīng)和處理,兩個規(guī)定和辦法的快速出臺,無不體現(xiàn)了政府作為網(wǎng)絡(luò)言論自由的“把關(guān)者”、“維護者”,為更好的促進網(wǎng)絡(luò)言論的健康有序發(fā)展做出了貢獻。

    其次,政府要避免與眾多ISP“強強聯(lián)手”,淪為它們的“幫兇”。2016年被稱作是“大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)真正爆發(fā)的一年”,在這一年中,包括微軟(Microsoft)、亞馬遜(Amazon)、谷歌(Google)在內(nèi)的眾多互聯(lián)網(wǎng)巨頭紛紛在大數(shù)據(jù)領(lǐng)域布局,而我國也同樣涌現(xiàn)了一批快速成長的大數(shù)據(jù)企業(yè)BAT等。但我們也看到,這樣輝煌的成績背后,許多潛伏的風(fēng)險也隨之而來,并有愈演愈烈之勢。據(jù)統(tǒng)計,2016年上半年全球發(fā)生的數(shù)據(jù)泄露事件高達974起,數(shù)據(jù)泄露記錄總數(shù)超過了5.54億條之多。 2016年的“網(wǎng)易用戶數(shù)據(jù)泄漏事件”和“京東12G數(shù)據(jù)泄露事件”體現(xiàn)了一些大的ISP正掌握著一項無價財富——個人數(shù)據(jù)?;蛟S,我國的《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定實施辦法》和《互聯(lián)網(wǎng)電子郵件服務(wù)管理辦法》等部門規(guī)章中對ISP針對用戶的個人信息的保密作了相關(guān)規(guī)定,但需要引起重視的是,政府在此時扮演的角色應(yīng)當(dāng)是“把關(guān)者”、“維護者”,若是政府與掌握數(shù)以億計的個人數(shù)據(jù)的ISP們“強強聯(lián)手”,對這些大量的用戶數(shù)據(jù)進行挖掘和分析,我們普通公民似乎真的毫無縛雞之力了。

    二、政府與網(wǎng)民的行政法律關(guān)系

    在政府與網(wǎng)民的這對行政法律關(guān)系中,首先需要引起重視的是,在互聯(lián)網(wǎng)這個“無國界”的空間里,我們的政府及其權(quán)力是“有國界”的,政府的行政規(guī)劃統(tǒng)攬著我國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的全局,政府部門對互聯(lián)網(wǎng)的謹慎態(tài)度決定了政府能否從憲法保護言論自由的角度出發(fā),通過必要的、合理的權(quán)衡,依據(jù)法律對網(wǎng)絡(luò)空間的言論自由加以限制;決定了我國公民能否在其權(quán)力范圍內(nèi)正確行駛網(wǎng)絡(luò)言論自由權(quán);決定了政府部門是否能維護好人們的合法利益,營造清朗網(wǎng)絡(luò)空間。

    其次,在政府與網(wǎng)民的這對行政法律關(guān)系中,不能忽視了公民有通過在網(wǎng)絡(luò)空間中發(fā)表言論參與管理公共事務(wù)的權(quán)利。在一個民主社會里,任何公共決策或者公眾意見的形成都是需要公眾來參與其中的,而發(fā)表網(wǎng)絡(luò)言論是自然形成公眾意見的最好方式之一。事實上,政府部門在一些決策方面也使用了這樣的方式。《關(guān)于全面推進政務(wù)公開工作的意見》就是為了讓權(quán)力在陽光下運行,充分保障人民群眾知情、參與、表達和監(jiān)督權(quán)。近年來,各種法律法規(guī)的出臺前,也都在互聯(lián)網(wǎng)上公布了草案,旨在征求人民群眾的意見;裁判文書上網(wǎng),更有利于我國司法的公開和體現(xiàn)公平公正,充分發(fā)揮我國網(wǎng)民對審判活動的監(jiān)督作用;任何人,不需繳納任何費用,都可以通過網(wǎng)絡(luò)自由的表達對公共事務(wù)的觀點和看法。決策者可以對有益的看法去其糟粕取其精華,對無益的看法可以不聞不聽。

    三、 ISP與網(wǎng)民的民事法律關(guān)系

    正如上文所說,掌握了許多網(wǎng)絡(luò)“基礎(chǔ)設(shè)施”的大的ISP們的一些商業(yè)決策或者技術(shù)上的轉(zhuǎn)變,對網(wǎng)民的影響是非常大的,因此,ISP作為新的主體,在ISP與網(wǎng)民的這對民事法律關(guān)系中,理應(yīng)承擔(dān)起更多的義務(wù),承擔(dān)起更多的社會責(zé)任。

    首先,ISP作為其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的建立者、管理者、經(jīng)營者,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起網(wǎng)絡(luò)安全管理的義務(wù)?!痘ヂ?lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第十三條規(guī)定了ISP應(yīng)當(dāng)保證為上網(wǎng)用戶提供的信息內(nèi)容合法?!度珖嗣翊泶髸?wù)委員會關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》第五條也對ISP的義務(wù)作了規(guī)定,要求ISP應(yīng)對其上網(wǎng)用戶發(fā)布的有法律、法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔?,?yīng)當(dāng)采取的相應(yīng)的處理措施。誠然,在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展如此迅猛的今天,法律是沒有苛責(zé)ISP在其經(jīng)營管理的網(wǎng)站上不允許出現(xiàn)任何違法或不良信息,但要求其承擔(dān)起其應(yīng)有的網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù),設(shè)置必要的監(jiān)管環(huán)節(jié),及時對違法或不良言論信息采取處置措施。

    其次,ISP放任其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)系統(tǒng)大量傳播違法或不良言論信息屬于間接故意。拿“快播公司傳播淫穢物品牟利罪”一案來說,快播公司早在2014年6月就收到了深圳市市場監(jiān)督管理局(知識產(chǎn)權(quán)局)的行政處罰決定書,然而受利益的驅(qū)使,在應(yīng)付檢查之后,快播不僅沒有開展實質(zhì)性的整改工作,還利用碎片化存儲的技術(shù)手段來規(guī)避法律風(fēng)險。北京海淀法院于2016年9月13日的一紙判決書表明了我國司法的態(tài)度,快播公司對其傳播淫穢視頻的事實不僅明知,而且還采取了逃避檢查的技術(shù)措施,消極對待其監(jiān)管責(zé)任,放任大量淫穢視頻經(jīng)由其網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)、緩存服務(wù)器任意傳播,其明知自己的行為將會發(fā)生危害社會的結(jié)果,并且放任這種結(jié)果發(fā)生,屬于間接故意。 與快播公司不同,搜索引擎ISP百度經(jīng)“魏則西事件”后迅速作出反應(yīng),在國家網(wǎng)信辦聯(lián)合調(diào)查組調(diào)查期間,就對所有醫(yī)療類(包括醫(yī)藥器械、藥品等)機構(gòu)的資質(zhì)進行了審查,對2000多家醫(yī)療機構(gòu)、一億多條推廣信息進行了下線處理。從現(xiàn)有技術(shù)手段來說,大的ISP都具備審查其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)系統(tǒng)中違法或不良信息的 “過濾”、“關(guān)鍵詞屏蔽”和“截圖審查”等基本的技術(shù)手段和措施。然而,兩家公司的不同反應(yīng),不僅會對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)產(chǎn)生作用,而且會對數(shù)以億計的廣大網(wǎng)民的利益產(chǎn)生重大影響。

    四、完善我國網(wǎng)絡(luò)言論自由的行政法規(guī)制建議

    為完善我國網(wǎng)絡(luò)言論自由的行政法規(guī)制,還應(yīng)在弄清“個人-ISP-政府”三角關(guān)系中的權(quán)利沖突的出發(fā)點和機制后,遵循本國獨有的文化傳統(tǒng)、法律傳統(tǒng),完善ISP權(quán)利義務(wù)條款,優(yōu)化行政指導(dǎo)方式,強化行業(yè)自律。

    為適應(yīng)當(dāng)前的互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展現(xiàn)狀,完善ISP權(quán)利義務(wù)條款,本文建議對IPS的權(quán)利義務(wù)的法律條款應(yīng)當(dāng)更加細致,針對不同類型的IPS去制定不同的針對性的法律法規(guī)。例如,對于各種通訊/社交類ISP,因為其發(fā)表的內(nèi)容多來源于數(shù)以億計的網(wǎng)民,機器審核往往比較死板,只能對設(shè)定范圍內(nèi)的內(nèi)容進行審核,考慮到關(guān)鍵詞內(nèi)容屏蔽和機器審核的局限性,可出臺相關(guān)規(guī)定,要求各大通訊/社交類ISP在關(guān)鍵詞屏蔽之外,還要加入熱門內(nèi)容的即時審核,即要求統(tǒng)計每篇文章/內(nèi)容的熱度,當(dāng)某些已發(fā)布內(nèi)容的瀏覽量、關(guān)注量達到一定程度時,相關(guān)工作人員應(yīng)當(dāng)即時對內(nèi)容進行人工審核,核實內(nèi)容是否屬實,是否違規(guī)等,及早發(fā)現(xiàn)并處理問題,而不是等到事件暴露,一發(fā)不可收拾時,才遲遲回應(yīng)。

    為優(yōu)化行政指導(dǎo)方式,強化行業(yè)自律,應(yīng)轉(zhuǎn)變政府規(guī)制理念,加強中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會 建設(shè)。我國正從管理式行政向服務(wù)型行政進行轉(zhuǎn)變,對網(wǎng)絡(luò)言論的治理觀念也要跟上時代步伐,政府要多站在網(wǎng)民的立場看待網(wǎng)絡(luò)言論自由的權(quán)利,并為網(wǎng)民行使正當(dāng)合法權(quán)益來提供服務(wù),確保網(wǎng)絡(luò)空間的言論自由。此外,政府應(yīng)督促中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會的積極發(fā)展,真正做到有意義的,符合時下的行業(yè)自律。中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會還應(yīng)利用自身資源優(yōu)勢,長期為工業(yè)和信息化部出言獻策,從現(xiàn)有的負責(zé)協(xié)助工業(yè)和信息化部承擔(dān)關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)、電話網(wǎng)等信息通信網(wǎng)絡(luò)中的不良與垃圾信息舉報受理、調(diào)查分析以及查處工作,擴展到協(xié)助立法部門制定與網(wǎng)絡(luò)言論監(jiān)管相關(guān)的法律法規(guī),將行業(yè)自律從被動等待舉報轉(zhuǎn)向主動出擊協(xié)助管理。

    注釋:

    互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商(Internet Service Provider),即向廣大用戶提供互聯(lián)網(wǎng)接入、信息、和增值等綜合業(yè)務(wù)的網(wǎng)絡(luò)運營商。又可細分為網(wǎng)絡(luò)接入提供商(IAP)和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商(ICP),本文主要談到的ISP均指ICP。此類ISP往往按照各自的主營業(yè)務(wù)進行劃分,在中國,主要分為以下幾類:搜索引擎ISP、即時通信ISP、移動互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)ISP、門戶信息ISP和郵件服務(wù)ISP。

    摩爾定律:當(dāng)價格不變時,集成電路上可容納的元器件的數(shù)目,約每隔18-24個月便會增加一倍,性能也將提升一倍。

    吉爾德定律:在未來25年,主干網(wǎng)的帶寬每6個月增長一倍,其增長速度是莫爾定律預(yù)測的 CPU 增長速度的3倍并預(yù)言將來上網(wǎng)會免費。

    [美]歐文·費斯著.劉擘、殷瑩譯.言論自由的反諷.新星出版社.2005.26-50.

    數(shù)據(jù)來源于金雅拓《2016年上半年數(shù)據(jù)泄漏水平指數(shù)調(diào)查報告》.

    中國裁判文書網(wǎng)《吳銘等制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪一審刑事判決書》.

    中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會成立于2001年5月25日,是全國性的非營利性的社會組織,現(xiàn)有會員1000多個,協(xié)會的業(yè)務(wù)主管單位是工業(yè)和信息化部。

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