商品欺詐懲罰性賠償責任適用范圍爭議之我見

摘要：《消費者權益保護法實施條例（草案）》征求意見稿第2條對界定商品欺詐、服務欺詐懲罰性賠償責任適用范圍存在較大問題，主要表現(xiàn)在把知假買假的職業(yè)打假行為拒之于懲罰性賠償責任適用范圍之外，這將有消極的社會效果，不利于凈化市場交易環(huán)境，保護消費者合法權益。對于如何界定商品欺詐的違約懲罰性賠償責任的適用范圍，應當區(qū)別對待：第一，對于消費者為生活消費需要而發(fā)現(xiàn)商品欺詐的，必須對違法經營者予以懲罰性賠償責任制裁；第二，對于善意知假買假的職業(yè)打假行為，準用《消費者權益保護法》和《食品安全法》的規(guī)定，責令違法經營者承擔懲罰性賠償責任；第三，對于僅存在非實質性經營欺詐的知假買假行為，應退回貨款，不支持懲罰性賠償請求；第四，對于惡意勒索合法經營者的索賠行為，應定性為欺詐或者惡意訴訟的侵權行為，依照《侵權責任法》的規(guī)定判令行為人承擔侵權責任。

關鍵詞：懲罰性賠償；知假買假；實質性經營欺詐；適用范圍；區(qū)別對待

基金項目：教育部人文社會科學重點研究基地重大項目“編纂我國民法典的重大問題研究”（項目編號：15JJD820009）

中圖分類號：D923.8 文獻標識碼：A 文章編號：1003-854X（2017）01-0114-07

國家工商行政管理總局負責起草的《消費者權益保護法實施條例（草案·送審稿）》（以下簡稱《實施條例（草案）》），在向國務院法制辦公室送審之前，就廣泛征求了社會意見。送審之后，國務院法制辦公室又向社會公布了新的征求意見稿，再次廣泛征求意見。對于《實施條例（草案）》第2條規(guī)定限制職業(yè)打假的問題，在社會上引起了廣泛討論，大家提出了各種意見。我經過仔細斟酌，就此撰寫本文，對商品欺詐懲罰性賠償適用范圍問題進行深入分析①，全面說明我的看法。

一、《實施條例（草案）》征求意見稿第2條規(guī)定但書的立法目的

《實施條例（草案）》第2條規(guī)定的內容是：“消費者為生活消費需要而購買、使用商品或者接受服務，其權益受本條例保護。但是自然人、法人和其他組織以牟利為目的而購買、使用商品或者接受服務的，不適用本條例。”對于這一規(guī)定，社會的普遍理解是，今后的職業(yè)打假行為將不會受到《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消費者權益保護法》）的保護，就是職業(yè)打假行為，即知假買假者將不會得到懲罰性賠償責任的支持，不能獲得價金三倍或者十倍的賠償。②

對《實施條例（草案）》第2條作出上述規(guī)定的理解，并非沒有道理。這一條文意在界定消費者和消費的概念，同時對《消費者權益保護法》和《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱《食品安全法》）規(guī)定的懲罰性賠償責任適用范圍也進行了限縮。在本條中，但書之前表述的含義，就是在對消費者和消費概念進行界定；但書本身的表述所表達的含義十分明顯，就是“以牟利為目的”而購買、使用商品或者接受服務的，不屬于消費者，也不屬于消費行為，不適用本條例的規(guī)定，這就確定了對此不適用《消費者權益保護法》第55條第1款關于違約性欺詐行為的懲罰性賠償責任的規(guī)定。換言之，《實施條例（草案）》通過這一條文的規(guī)定，確定了一個基本原則，就是對知假買假的職業(yè)打假者不適用關于商品欺詐懲罰性賠償責任。

《實施條例（草案）》第2條的規(guī)定與《消費者權益保護法》第2條規(guī)定的內容有明顯區(qū)別?！断M者權益保護法》第2條規(guī)定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護；本法未作規(guī)定的，受其他有關法律法規(guī)保護。”《實施條例（草案）》第2條但書之前的內容，與《消費者權益保護法》第2條規(guī)定內容相一致；但是但書的內容超出了該法第2條規(guī)定的內容。對于《消費者權益保護法》第2條規(guī)定的立法理由，全國人民代表大會法律委員會作了明確說明：一些常委委員、地方、部門和社會公眾提出，實踐中對“生活消費需要”理解不一，對購買商品房、接受教育和醫(yī)療服務等是否屬于本法的調整范圍有不同認識，建議予以明確。法律委員會經研究認為，《消費者權益保護法》是保護市場交易中處于弱勢地位的消費者的法律，體現(xiàn)了對消費者的特殊保護。至于平等民事主體之間的其他關系，則受合同法等法律的規(guī)范。同時，“生活消費需要”的表述涵蓋范圍較寬，可以為法律適用留有余地。此外，對商品房買賣、教育、醫(yī)療服務等領域中的哪些活動納入本法調整，各方面還有不同認識，尚未形成共識，因此建議暫不修改。③ 我全程參與了《消費者權益保護法》的修訂過程，并明確提出上述談到的對《消費者權益保護法》第2條的不同意見?？梢?，《消費者權益保護法修正案》決定對《消費者權益保護法》第2條不作修改，是有其立法目的的，這就是先擱置爭議，繼續(xù)保持原來的規(guī)定?！秾嵤l例（草案）》第2條的但書規(guī)定顯然超出了《消費者權益保護法》第2條規(guī)定的內容，實質上是對該條文作了修改。這與全國人民代表大會法律委員會的意見是不一致的。

據了解，國家工商行政管理總局之所以在《實施條例（草案）》第2條中作出但書的規(guī)定，主要的意圖是，當前很多自然人甚至是法人和其他組織都有利用《消費者權益保護法》第55條第1款規(guī)定，以商品欺詐為名實施知假買假的職業(yè)打假活動，目的在于索取價金三倍或者十倍的懲罰性賠償以營利。這些行為，不僅嚴重擾亂了市場交易秩序，對合法經營者的合法權益造成損害，而且給工商行政管理機構增添了相當大的工作壓力，不勝其煩。④ 因而《實施條例（草案）》第2條明確規(guī)定，無論是自然人、法人還是其他組織，凡是以牟利為目的購買、使用商品或者接受服務的，都不適用《消費者權益保護法》第55條第1款的規(guī)定，不得請求懲罰性賠償。

上述關于職業(yè)打假活動情況的說明是真實的。自從1994年1月1日實施《消費者權益保護法》以后，就陸續(xù)出現(xiàn)了王海、丘建東等人等對經營者實施的商品欺詐、服務欺詐進行知假買假（包括服務，下同）的打假活動。在他們的知假買假請求懲罰性賠償的訴求得到支持之后，職業(yè)打假活動越來越多，進而形成了更多的惡意消費欺詐活動。特別是在網絡交易蓬勃興起后的網絡交易中，出現(xiàn)了越來越多的消費欺詐行為，行為人假借消費者的名義，借機索取懲罰性賠償金，甚至對合法經營者進行敲詐、勒索，嚴重破壞了正常的市場交易秩序。⑤ 這是必須特別注意的，應當采取適當的法律措施進行規(guī)制。但是，基于這種形勢，就對知假買假的職業(yè)打假行為進行嚴格限制，將其排斥在懲罰性責任適用范圍之外，理由并不充分；特別是以對工商行政管理機構形成巨大壓力作為限制知假賣假的職業(yè)打假行為的依據，顯然更不妥當。

二、立法機關和司法機關對商品欺詐懲罰性賠償適用范圍的態(tài)度

《實施條例（草案）》第2條規(guī)定引起的爭議，實際上涉及的是對《消費者權益保護法》第55條第1款規(guī)定的商品欺詐、服務欺詐懲罰性賠償責任適用范圍的爭論。對于這個問題，從1994年實施《消費者權益保護法》以來就一直存在，并沒有定論。在司法實踐中，有的法院對職業(yè)打假行為主張懲罰性賠償予以支持，有的法院不予支持，法律適用尺度不統(tǒng)一。例如，丘建東起訴的兩起電話費服務欺詐懲罰性賠償訴訟案件，北京市東城區(qū)法院和西城區(qū)法院就作出了截然不同的判決，鮮明地表現(xiàn)了對商品欺詐和服務欺詐懲罰性賠償適用范圍的不同見解。⑥ 在2013年修訂《消費者權益保護法》時，最高立法機關和最高司法機關都面臨著這個問題。

1. 立法機關的態(tài)度

2012年，立法機關決定修訂《消費者權益保護法》，在修法過程中，如何界定消費者的概念以及商品欺詐、服務欺詐懲罰性賠償責任的適用范圍，始終是討論的重點問題。事實上，這兩個問題又是結合在一起的，因為在界定商品欺詐和服務欺詐適用懲罰性賠償范圍時，就必定涉及對消費者概念的界定問題。如果確定對知假買假的職業(yè)打假者可以適用懲罰性賠償，就應當認定知假買假的職業(yè)打假者是消費者；但是，知假買假的職業(yè)打假者確實不是消費者，因為他們不具有為“生活消費需要”而購買、使用商品的目的，而是以知假買假的職業(yè)打假方法通過主張懲罰性賠償而獲利。在這樣認識分歧的問題上，參與立法的學者和專家表現(xiàn)了截然不同的態(tài)度。

一種態(tài)度是，知假買假的職業(yè)打假者絕對不是消費者，既然《消費者權益保護法》保護的是消費者的合法權益，懲罰性賠償保護的也是受商品欺詐或者服務欺詐的消費者的合法權益，如果認可對知假買假的職業(yè)打假者適用懲罰性賠償，就擴大了《消費者權益保護法》的適用范圍，保護了不應由《消費者權益保護法》和懲罰性賠償責任保護的群體；同時，確定賠償責任應當適用大陸法系的“填平原則”，賠償數額不能超過實際損失范圍，如果對知假買假的職業(yè)打假者適用懲罰性賠償，就擴大了懲罰性賠償的適用范圍，鼓勵借用法律而獲得不當利益的投機行為，進而損害交易秩序。⑦

另一種態(tài)度是，知假買假的職業(yè)打假者確實不是消費者，但是他們通過知假買假而進行職業(yè)打假的客觀后果，對于凈化市場交易環(huán)境、打擊商品欺詐和服務欺詐的違法行為，維護市場交易安全，卻具有積極的社會意義。通過對職業(yè)打假者知假買假索賠的支持，可以懲治違法經營者，維護市場交易秩序，因而應當予以支持，而不是嚴格限制職業(yè)打假索賠的行為。⑧

這兩種尖銳的對立意見，都集中在知假買假的職業(yè)打假者是不是消費者的問題上。因為《消費者權益保護法》第2條規(guī)定，消費者應當具備為“生活消費需要”的客觀要件。

對于知假買假的職業(yè)打假行為是否適用《消費者權益保護法》，立法機關的解釋是，在修改過程中做過深入調查，但各方面對這個問題有不同意見，爭議很大。因此，這一次修改沒有專門就這個問題作出具體規(guī)定，實踐中，行政執(zhí)法部門或者司法機關遇到相關糾紛，可以按照本條規(guī)定的原則，根據案件的具體情形作出處理。民事活動紛繁復雜，需要結合實際，運用法律規(guī)定的原則對糾紛予以判定。這個實踐的過程，就是不斷總結經驗的過程，對于知假買假者這類爭議較大的問題來說，也是逐漸統(tǒng)一認識的過程。以后如果形成了相當的共識，確有必要，可以再通過立法予以明確。⑨ 在修法的討論中，多數學者以及法律委員會和人大常委會的多數委員，對此是采取肯定態(tài)度的，即支持職業(yè)打假者請求懲罰性賠償的行為，基本理由就是，任何人只要其購買商品和接受服務，不是為了將商品或者服務再次轉手，就應當視為消費者，至于其購買動機和目的，可能涉及道德問題，但不屬于法律問題，司法實踐中沒有必要對此刻意區(qū)分；將知假賣假者視為消費者，客觀上還可以起到打擊假冒偽劣等違法經營行為，凈化市場的作用。⑩

2. 最高人民法院的態(tài)度

對全國各地人民法院關于知假買假職業(yè)打假行為適用法律的不同態(tài)度，最高人民法院最終在《消費者權益保護法修正案》通過后，作出了《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，于2013年12月23日公布，自2014年3月15日與《消費者權益保護法修正案》同時實施。特別引人注目的是該司法解釋的第3條規(guī)定，其內容是：“因食品、藥品質量問題發(fā)生糾紛，購買者向生產者、銷售者主張權利，生產者、銷售者以購買者明知食品、藥品存在質量問題而仍然購買為由進行抗辯的，人民法院不予支持?！边@一規(guī)定的實質，就是對食品、藥品欺詐的知假買假請求懲罰性賠償的行為，法院予以支持。

由于最高人民法院的這一司法解釋是在《消費者權益保護法修正案》公布之后發(fā)布，并且與《消費者權益保護法修正案》生效之時同時實施，因而在社會上形成了一種輿論，即認為最高人民法院的這一司法解釋確認對于知假買假者索取懲罰性賠償的職業(yè)打假行為，可以判令違法經營者承擔懲罰性賠償責任。

但是緊隨其后，在各地人民法院依照這一司法解釋規(guī)定對知假買假職業(yè)打假者提出的懲罰性賠償請求予以支持以后，出現(xiàn)了更多的知假買假者，很多人在購買了一件假冒偽劣或者只具有經營欠缺的商品，向法院索取懲罰性賠償的請求獲得支持后，接下來購買幾百件上千件這類商品，同時向法院起訴幾百件上千件請求懲罰性賠償，這給法院的民事審判工作造成了極大壓力。很多人開始懷疑最高人民法院上述司法解釋，并且圍繞對該司法解釋第3條規(guī)定究竟應該怎樣理解的問題進行了爭論。一種意見認為，該司法解釋適用的范圍就是食品和藥品，是對于購買食品、藥品的消費者予以的特別保護，因而這個司法解釋是正確的。11 另一種意見認為，既然對食品、藥品的商品欺詐，知假買假職業(yè)打假者請求懲罰性賠償可以予以支持，為什么對其他商品欺詐的懲罰性賠償請求就不予支持呢？這是說不出道理的，故對該司法解釋的這一規(guī)定應當推而廣之，對所有的商品欺詐和服務欺詐行為都應當適用懲罰性賠償責任。12

直至目前，最高人民法院對此并沒有明確表示態(tài)度，這說明，最高人民法院并沒有改變這一法律適用立場。

三、對商品欺詐懲罰性賠償適用范圍應當采取區(qū)別對待立場

《消費者權益保護法實施條例（草案）》征求意見稿第2條對界定商品欺詐、服務欺詐懲罰性賠償責任適用范圍存在較大問題，對于如何界定商品欺詐的違約懲罰性賠償責任適用范圍，應區(qū)別對待。

1.《實施條例（草案）》第2條但書規(guī)定的內容不妥

《實施條例（草案）》第2條的但書規(guī)定是不正確的。這主要表現(xiàn)在，通過是否具有“以牟利為目的”的要件限制了對商品欺詐懲罰性賠償的適用范圍，進而否定了知假買假的職業(yè)打假者請求懲罰性賠償行為對于凈化交易市場環(huán)境的積極作用。

應當肯定，知假買假請求懲罰性賠償的職業(yè)打假行為人，一般不會具有“為生活消費需要”的購買目的，而具有營利的目的。換言之，任何知假買假請求懲罰性賠償的職業(yè)打假行為人，其主觀目的都在于獲得懲罰性賠償；而獲得懲罰性賠償的目的，顯然不是只為了懲罰商品欺詐的違法經營者，而在于取得返還價金后的三倍或者十倍于價金的懲罰性賠償金。因而知假買假請求懲罰性賠償的職業(yè)打假行為人的主觀目的在于營利，這是不能否認的。但是，知假買假請求懲罰性賠償的職業(yè)打假行為人在主觀上帶有或者不帶有懲罰商品欺詐違法經營者的目的，并不是決定問題的關鍵，關鍵在于知假買假請求懲罰性賠償行為所發(fā)揮的客觀作用。只要知假買假者所買到的“假”是真實的，其買假索賠必定能夠發(fā)揮對商品欺詐違法經營者的懲罰作用，減少交易領域中的假貨流轉，凈化市場交易環(huán)境，提高消費者購買、使用商品的安全保障水平。知假買假請求懲罰性賠償行為的這種客觀效果，是任何人也不能否認的客觀存在。從反面來說，如果一個經營者在經營中提供的商品有欺詐行為，即使知假買假行為人索取懲罰性賠償具有營利目的，在索賠過程中是為自己獲得利益，難道對這個違法經營者責令承擔懲罰性賠償就是不正當的嗎？或者對知假買假者因其索取懲罰性賠償意在營利就駁回其訴訟請求，不正是對商品欺詐違法經營者的鼓勵和縱容嗎？同時，對知假買假索取懲罰性賠償的行為予以支持，對于合法經營者不僅沒有任何傷害，而且具有警示、阻嚇作用，告誡其他經營者不要違法經營。從這些方面都可以看到，即使知假買假者索取懲罰性賠償具有營利目的，但在客觀上，既不會對社會造成傷害，也不會對合法經營者的合法權益造成損害。在這樣的情況下，除了對知假買假索取懲罰性賠償的營利行為予以鼓勵之外，對于其他方面都沒有副作用。正因為如此，在修訂《消費者權益保護法》的過程中，以及最高人民法院制定《關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》過程中，最高立法機關和最高司法機關在立法思想上所表現(xiàn)的意向，就是肯定知假買假索取懲罰性賠償行為的這種客觀效果，肯定知假買假索賠請求在懲罰性賠償責任適用范圍之內。

根據以上分析判斷，《實施條例（草案）》第2條通過對消費者是否“以牟利為目的”的方法，否定知假買假的職業(yè)打假者索取懲罰性賠償行為的合法性，進而限縮商品欺詐懲罰性賠償的適用范圍，既與立法目的相背離，也與這種行為的客觀社會效果相背離，不符合社會實際需要，也不符合保護消費者權益的實際需要。

2. 確定商品欺詐懲罰性賠償適用范圍應當考慮的問題

確定商品欺詐懲罰性賠償適用范圍，其中包括對知假買假的職業(yè)打假行為采取何種立場，是否支持其請求懲罰性賠償的問題，必須看到其理論與實踐的復雜性，而不能輕易采取否定態(tài)度。應著重考慮以下幾個問題：

第一，我國法律對懲罰性賠償責任予以肯定。自從1994年1月1日實施《消費者權益保護法》第49條規(guī)定的商品欺詐和服務欺詐適用懲罰性賠償以來，經過制定《食品安全法》，《中華人民共和國合同法》第113條規(guī)定，以及對《消費者權益保護法》、《食品安全法》進行修訂和最高人民法院頒布司法解釋，都充分肯定懲罰性賠償責任的積極作用和正當性、合法性。特別是《中華人民共和國民法總則（草案）》二次審議稿第174條在承擔民事責任的主要方式中明確規(guī)定：“法律規(guī)定懲罰性賠償的，依照其規(guī)定?！边@是在民法典的總則部分對懲罰性賠償責任的特別重申。當然，對于懲罰性賠償責任，在不同法系中有不同的立場和態(tài)度，學者對此也可以有自己的學術見解。但是，法律既然已經規(guī)定并肯定了懲罰性賠償責任，就不能再以自己的學術見解而反對懲罰性賠償責任，各級國家機關更應該以法律規(guī)定為準，不得以自己的好惡而否定或者選擇適用懲罰性賠償責任。因此，凡是符合現(xiàn)行法律規(guī)定懲罰性賠償責任適用條件的，都應該嚴格依照法律規(guī)定，而不得各行其是。

第二，對于符合法律規(guī)定適用懲罰性賠償責任的商品欺詐（包括服務欺詐），應當堅定不移地依照法律適用。目前的違約懲罰性賠償責任主要適用于商品欺詐和服務欺詐。凡是經營者實施商品欺詐或者服務欺詐行為，就應當依照懲罰性賠償責任的規(guī)定予以制裁。很多人認為，商品欺詐和服務欺詐屬于消費欺詐13，我對此卻有不同看法。我認為，商品欺詐和服務欺詐都是經營欺詐，都是經營者在自己的經營行為中實施的侵害消費者合法權益的欺詐行為。《消費者權益保護法》第55條第1款規(guī)定的承擔懲罰性賠償的行為，限制在違約責任中，并不涉及侵權責任，因而將其稱為欺詐性違約或者直接稱為經營欺詐，都是準確的概念。而消費欺詐，是指行為人借用消費者的名義，通過欺詐行為，侵害經營者的合法權益，使其財產權益受損的行為。14 對于商品欺詐和服務欺詐行為適用懲罰性賠償責任，盡管仍然有學者主要以大陸法系不承認懲罰性賠償為依據而予以否定，但法律規(guī)定是不能否定的。因此，修訂后的《消費者權益保護法》不僅繼續(xù)承認商品欺詐和服務欺詐的懲罰性賠償，而且進一步提高了懲罰性賠償的額度，將“退一賠一”改為“退一賠三”，并且確定索賠金額不足500元的為500元（食品欺詐為1000元），大大提高了懲罰力度。

第三，對于其他不符合商品欺詐懲罰性賠償適用條件的，應當區(qū)分情況，根據社會的有利程度和群眾的認可態(tài)度，采取不同的立場。目前爭論的焦點，主要集中在知假買假的職業(yè)打假者的索賠是否在懲罰性賠償適用范圍之內的問題上。對此，最大的理論障礙，是知假買假者是否屬于消費者。依我所見，知假買假者肯定不是消費者，因為他們不具有為生活消費需要的目的而購買和使用商品這一要件。如果直接將知假買假者認定為消費者，在法律上不符合要求，在理論上也不具有說服力。對此，可以考慮《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第3條的規(guī)定。這個條文并沒有去說知假買假者是否為消費者，而是采取“生產者、銷售者以購買者明知食品、藥品存在質量問題而仍然購買為由進行抗辯的，人民法院不予支持”的說法，其中“存在質量問題”就較好地解決了這個問題。故我的看法是，對于知假買假者索取懲罰性賠償，不要以其是否為消費者作為標準而定奪。客觀存在的問題是，經營者的商品欺詐行為已經構成，按照法律規(guī)定，是可以請求懲罰性賠償的，只是請求懲罰性賠償的主體不符合消費者構成要件的要求。如果采用另一種辦法，就是用“準用”的方法，確認知假買假者請求懲罰性賠償的正當性。當知假買假者請求懲罰性賠償時，因為符合法律規(guī)定的客觀要件，只是主體不符合要求，采取“準用”《消費者權益保護法》第55條規(guī)定的做法，完全可以解決這個問題，就不再存在法律適用上的障礙。故我認為，對于知假買假者請求懲罰性賠償應采取“準用”的法律適用方法，對其準用《消費者權益保護法》第55條的規(guī)定，將其涵蓋于懲罰性賠償責任的適用范圍之內。這就是最高人民法院上述司法解釋第3條的精髓。

第四，除此之外，對于不符合商品欺詐的行為，凡是借此索取懲罰性賠償的，根據其行為的具體情況確認不同的處理方法，均不在商品欺詐懲罰性賠償責任適用范圍之內。只有這樣，才能夠既發(fā)揮懲罰性賠償責任對違法經營者的威懾作用，也能夠對全體消費者的合法權益予以保障。

綜合以上意見，《實施條例（草案）》第2條對于知假買假者索取懲罰性賠償采取一棍子打死的態(tài)度，是不可取的，應當采取更靈活的方法，既能夠發(fā)揮懲罰性賠償的良好社會作用，又不至于傷害合法經營者的權益。

3. 界定商品欺詐懲罰性賠償責任適用范圍的正確方法

正確確定商品欺詐懲罰性賠償責任適用范圍，是保障懲罰性賠償責任發(fā)揮社會效用的基礎和關鍵。因此，必須對知假打假者以商品欺詐為由請求懲罰性賠償的情形進行區(qū)別對待，采取不同的方法，確定懲罰性賠償的準確適用范圍。界定商品欺詐懲罰性賠償責任適用范圍包括以下四個方面：

其一，對消費者以商品欺詐為由請求懲罰性賠償的必須予以支持。消費者受到商品欺詐，依照《消費者權益保護法》第55條第1款的規(guī)定，或者《食品安全法》第148條的規(guī)定，請求違法經營者承擔懲罰性賠償責任的，只要符合法律規(guī)定的要件，就應當予以支持，不得以任何借口否定他們的請求。對于這個問題，最重要的是要確定消費者權益保護領域中的欺詐行為與民法一般意義上的欺詐行為有所區(qū)別?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第68條規(guī)定：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為?！边@里規(guī)定認定欺詐行為最主要的是主觀要件，即須具備故意要件。在實踐中確認故意要件，須受害人提供證明，證明成立的才可以認定，如果證明不足或者不能證明就不能認定行為人具有故意的要件。如果在消費者保護領域堅持消費者在起訴請求懲罰性賠償時要證明經營者存在故意的要件，是比較艱難的，因此，在司法實踐中采用的是客觀證明方法，即經營者提供的商品屬于假冒偽劣產品，提供的服務與約定的服務具有質的差別，就能認定為商品欺詐和服務欺詐，就可以適用懲罰性賠償責任。我完全贊同這種意見，在消費者保護領域，對商品欺詐和服務欺詐采用客觀證明的方法比較穩(wěn)妥，有利于消費者的保護，能夠體現(xiàn)對消費者的傾斜保護政策。

其二，對于知假買假者請求商品欺詐懲罰性賠償的也應當予以支持。知假買假的職業(yè)打假者歷來不被視為消費者，但是他們的打假索賠一般會受到法院的支持。如果僅僅說最高人民法院的司法解釋只承認對食品和藥品的商品欺詐行為可以適用懲罰性賠償，而對其他商品欺詐或者服務欺詐行為不適用懲罰性賠償，理論依據并不充分。因此，職業(yè)打假者只要不是進行消費欺詐，他們的知假買假的打假活動對社會的整體效果是有益的，有利于保護消費者的合法權益。否定職業(yè)打假行為的合法性，受益最大的群體就是制假、銷假的違法經營者，因為法律縱容他們的違法經營行為，其后果必定是使假冒偽劣商品繼續(xù)泛濫，對社會不利。

對此，應當著重考慮的是，知假買假請求懲罰性賠償的行為人，其索賠的對象是否為實施了商品欺詐或服務欺詐行為的經營者。在認定欺詐行為時，應特別注意《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第3條的規(guī)定，其中確定可以支持的制假賣假是因食品、藥品的“質量問題”的索賠，即實質性經營欺詐行為，而不是宣傳性經營欺詐行為。這一規(guī)定之所以特別重要，是因為對于知假買假請求懲罰性賠償的客觀要件，必須是商品存在質量問題，是在質量問題上的欺詐。如果僅僅是宣傳性欺詐行為，即使構成欺詐性宣傳，充其量也是行政處罰的問題，而不存在適用懲罰性賠償的可能。借鑒這一規(guī)定的經驗，知假買假者請求懲罰性賠償時，對其予以支持的實質性客觀要件，就是商品在質量上存在不符合要求的問題，是經營者在產品質量上進行欺詐。15 符合這樣的要求就構成商品欺詐，知假買假者請求懲罰性賠償有什么不對呢？只要是采用“準用”《消費者權益保護法》第55條規(guī)定的方法，而不是將知假買假者認定為消費者，就不會再有法律適用的障礙。

其三，對于商品存在經營欠缺而提出的懲罰性賠償請求不予支持。行為人以消費者的名義知假買假，進而請求商品欺詐的懲罰性賠償，如果經營者出售的商品并不存在質量上的實質性經營欺詐而只是宣傳性經營欺詐，或者商品僅僅存在一般的經營欠缺而不構成實質性經營欺詐的，如果對經營者適用懲罰性賠償責任，將會造成經營者的權益損害，傷害經營者的經營積極性，對社會經濟發(fā)展和交易秩序形成阻礙。

2015年3月15日施行的《國家工商行政管理總局侵害消費者權益行為處罰辦法》第5條和第6條規(guī)定了19種經營欺詐的具體情形，分為實質性經營欺詐和宣傳性經營欺詐兩種類型。實質性經營欺詐行為，是行為人及經營者向消費者提供的商品或者服務，虛構有關商品或者服務實體方面的虛假內容，欺騙消費者的違法行為。宣傳性經營欺詐行為，是行為人及經營者向消費者提供有關商品或者服務的信息違反真實、全面、準確的原則，具有虛假或者引人誤解的宣傳內容的違法行為。借鑒最高人民法院上述司法解釋的經驗，具有實質性經營欺詐行為的，知假買假的職業(yè)打假者才可以請求懲罰性賠償。不符合這一要求的，僅僅退還購買商品或者服務的價金，不支持其懲罰性賠償的請求，并可以對經營者予以行政處罰。這種以宣傳性經營欺詐行為而請求懲罰性賠償的行為，實際上也有一定的社會效果，就是宣示宣傳性經營欺詐行為也是違法行為，而不構成懲罰性賠償，但要退還購買商品的價金，承擔行政法律責任。由于對這種行為僅僅是退還價金而不承擔懲罰性賠償，知假買假者請求懲罰性賠償而得不到支持，其就會自動地降低這種索賠的積極性，轉而采取其他適當的方法警示違法經營者，能夠保護經營者的合法權益。

其四，對借用商品欺詐名義主張懲罰性賠償的違法行為認定為侵權責任。在確定商品欺詐懲罰性賠償責任適用范圍時，真正要打擊的，是那些借用打假的名義，對守法經營者進行敲詐、勒索的消費欺詐行為。這種消費欺詐行為使無辜的經營者被敲詐勒索，受到損害卻不敢反抗，不得不息事寧人，這才是最可怕的。對這樣的行為，要依法進行懲罰，特別是被欺詐的經營者應當敢于用《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵僅責任法》）的武器保護自己。

惡意的知假買假對經營者請求承擔懲罰性賠償責任的行為，屬于消費欺詐行為。這種消費行為是行為人以消費者的身份，在購買商品和接受服務中，虛構事實，謊稱經營者銷售的商品或者提供的服務構成欺詐性違約，利用懲罰性賠償責任制度獲取非法利益，侵害經營者合法權益，損害市場交易秩序的欺詐行為。這種侵權行為分為兩種類型：（1）對于未經過訴訟程序，行為人直接向銷售者、服務者主張商品欺詐或者服務欺詐，施加輿論壓力，或者以舉報、起訴等相要挾，迫使經營者接受其索賠要求的行為，屬于欺詐的侵權行為；（2）對于行為人通過起訴，將其主張懲罰性賠償責任的請求經過訴訟程序，主張法院判決支持的消費欺詐，盡管與前一種消費欺詐行為相似，但是由于其欺詐行為經過法院審理，因而性質不同，故這種侵權行為類型屬于惡意訴訟。無論屬于上述兩種消費欺詐行為中的哪一種，都構成侵權行為，都可以依據《侵權責任法》第6條第1款的規(guī)定，確定其承擔侵權責任，保護經營者的合法權益。但目前最大的問題是，經營者受到欺詐后，不敢向法院起訴，向法院提起訴訟法官也不敢判決所謂的職業(yè)打假者承擔侵權責任。這才是最嚴重的問題。對此，還必須進一步宣傳，使受到欺詐的經營者敢于向法院起訴，法官也應當改變觀念，依照《侵權責任法》的規(guī)定確認侵權責任，制裁消費欺詐行為。

四、結論

《實施條例（草案）》第2條的但書規(guī)定，與《消費者權益保護法》第2條和第55條的規(guī)定并不相符，沒有正確闡釋《消費者權益保護法》規(guī)定的內容。因此，《實施條例（草案）》在通過行政法規(guī)的立法程序時，必須對此慎重對待，準確界定商品欺詐和服務欺詐懲罰性賠償的適用范圍，保護好善意職業(yè)打假者的打假積極性。盡管懲罰性賠償責任有時會被惡意的職業(yè)打假者所利用，但只要是對假冒偽劣商品進行打假，就可以適用懲罰性賠償責任，而不是對職業(yè)打假的社會效果一律采取否定態(tài)度。必須區(qū)別實際情況，依照現(xiàn)行法律的規(guī)定，確定懲罰性賠償的適用范圍，發(fā)揮懲罰性賠償的社會積極作用，調動善意打假者的積極性，促進誠信社會建設，規(guī)范交易秩序，建設健康、和諧的消費環(huán)境，保護好消費者的合法權益。

注釋：

① 商品欺詐和服務欺詐都屬于經營欺詐，都在《實施條例（草案）》第2條規(guī)定的范圍之內，但是對知假買假的職業(yè)打假行為是否適用懲罰性賠償，具有更突出的地位，故本文只著重研究商品欺詐的懲罰性賠償適用范圍問題，對于服務欺詐懲罰性賠償適用范圍問題不進行討論。不過，類似于丘建東服務欺詐打假索賠的行為，也在本文研究的范圍之內。

② 《消費者權益保護法》第55條第1款規(guī)定，商品欺詐可以在返還價金之后，可以請求價金三倍的懲罰性賠償；《食品安全法》第148條第2款規(guī)定，食品、藥品欺詐，在返還價金之后，可以請求價金十倍的懲罰性賠償。

③ 《全國人民代表大會法律委員會關于〈中華人民共和國消費者權益保護法修正案（草案）的說明〉》，載李適時主編：《中華人民共和國消費者權益保護法釋義》，法律出版社2014年版，第351頁。

④ 這個原因，被網民稱之為行政機關“懶政”行為。

⑤ 關于消費欺詐的復雜情況，我在另一篇文章中有很細致的描述。參見楊立新：《消費欺詐行為及侵權責任承擔》，《清華法學》2016年第4期。

⑥ 參見楊立新：《關于服務欺詐行為懲罰性賠償金適用中的幾個問題——兼評丘建東起訴的兩起電話費賠償案》，《河南省政法管理干部學院學報》1998年第2期。

⑦ 郭明瑞：《“知假買假”受消費者權益保護法保護嗎？——兼論消費者權益保護法的適用范圍》，《當代法學》2015年第6期。

⑧ 應飛虎：《知假買假行為適用懲罰性賠償的思考——基于法經濟學和法社會學的視角》，《中國法學》2004年都6期。

⑨⑩ 李適時主編：《中華人民共和國消費者權益保護法釋義》，法律出版社2014年版，第17、16頁。

11 郭明瑞：《“知假買假”受消費者權益保護法保護嗎？——兼論消費者權益保護法的適用范圍》，《當代法學》2015年第6期；李仁玉等：《知假買假懲罰性賠償法律適用探析——對〈最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定〉第3條的解讀》，《法學雜志》2015年第1期。

12 楊立新：《最高人民法院〈關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定〉釋評》，《法律適用》2014年第3期。

13 參見錢玉文等：《網絡消費欺詐行為的法律規(guī)制》，《法學雜志》2014年第8期；蘇號鵬等：《論網絡消費欺詐的法律規(guī)制》，《法律適用》2012年第1期。

1415 楊立新：《消費欺詐行為及侵權責任承擔》，《清華法學》2016年第4期。

作者簡介：楊立新，中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員，中國民法學研究會副會長，北京，100872。

（責任編輯 李 濤）