依憲治國的“老樹新芽”
——高全喜教授訪談

高全喜 李 晶

依憲治國的“老樹新芽”
——高全喜教授訪談

高全喜 李 晶

依憲治國；行政訴訟；權(quán)利保障；政治憲法

李晶（以下簡稱“問”）：高老師，您好！很榮幸能邀請到您進(jìn)行本次學(xué)術(shù)訪談。本次的訪談主題為“依憲治國”。眾所周知，您不僅學(xué)貫中西，學(xué)術(shù)理論功底深厚，還能夠把握時代趨勢，引領(lǐng)學(xué)術(shù)發(fā)展。在法學(xué)領(lǐng)域，您著述豐碩，代表作有《政治憲法學(xué)綱要》《尋找現(xiàn)代中國 穿越法政與歷史的對談》《現(xiàn)代政制五論》《論相互承認(rèn)的法權(quán)：〈精神現(xiàn)象學(xué)〉研究兩篇》《法律秩序與自由正義——哈耶克的法律與憲政思想》等；您發(fā)表學(xué)術(shù)論文上百篇，代表論文有《論憲法的權(quán)威——一種政治憲法學(xué)的思考》《世界歷史的中國時刻》《中國憲制史要旨》《政治憲法學(xué)的問題、定位與方法》等。近些年來，您一直關(guān)注政治憲法學(xué)的研究和發(fā)展，那么，首先請您簡單介紹一下2017年我國重新提出“依憲治國”的背景和意義何在。

高全喜（以下簡稱“答”）：我國提出“依憲治國”已有多年，今年又重新提出。幾代領(lǐng)導(dǎo)人均在重要的時間點上反復(fù)提出這個概念，可謂意義重大。江澤民同志在十五大報告中明確地提出了“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”理論，在2001年全國宣傳部長會議上又鮮明地提出了“我們在建設(shè)有中國特色社會主義，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的過程中，要堅持不懈地加強(qiáng)社會主義法制建設(shè)，依法治國，同時也要堅持不懈地加強(qiáng)社會主義道德建設(shè)，以德治國”，①《江澤民強(qiáng)調(diào)既要依法治國也要以德治國》，http://www.chinanews.com/2001-01-10/26/65768.html，中國新聞網(wǎng)，2017年8月10日訪問。即既要依法治國也要以德治國。2004年胡錦濤同志在紀(jì)念全國人民代表大會成立50周年的講話中提出“依法治國首先要依憲治國”，正式提出了“依憲治國”的概念。2014年10月20日，習(xí)近平同志在《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》的說明中明確指出：“依法治國，首先是依憲治國；依法執(zhí)政，關(guān)鍵是依憲執(zhí)政”，等等。如今，在中國各界，“依憲治國”的理念已深入人心。

一般說來，黨的重大會議決定和文件都會轉(zhuǎn)化成國家意志，國家意志的一個重要表現(xiàn)形式就是憲法。當(dāng)然，并不一定要重新制定憲法或者修改憲法，通過重新強(qiáng)調(diào)、重申憲法中的某些內(nèi)容也是黨的文件憲法化的一種表現(xiàn)方式。1982年《憲法》包含了豐富的內(nèi)容。在中國不同的變革時期，重申憲法中的某些重要內(nèi)容，也是凝聚黨的意志、人民的意志，使其轉(zhuǎn)化為依憲治國方略的重要方式。也就是說，中央有時通過重申憲法中的某些內(nèi)容，強(qiáng)化憲法中已有的某些內(nèi)容，未來如何發(fā)展我們不得而知，但此時重新思考這個問題，從黨的重要會議和國家領(lǐng)導(dǎo)人的系列講話中我們可以看出，我國會進(jìn)一步強(qiáng)化依憲治國的作用，依此來治理國家。

問：那么，您是如何看待這個問題的？

答：我認(rèn)為可以從如下三個方面進(jìn)行思考。

首先，從原理上看，任何一個現(xiàn)代國家，其最高的治理形態(tài)就是依憲治國。這是現(xiàn)代國家的一個基本常態(tài)，也是基本的治國理政方式。其他的方式最終都要在憲法中加以凝聚匯攏，通過憲法加以調(diào)整，轉(zhuǎn)化為憲法的表現(xiàn)形式，這才是現(xiàn)代國家的一種基本形式。無論我國的社會主義特色如何，中國的傳統(tǒng)文化如何發(fā)揚(yáng)，無論我們的制度如何創(chuàng)新，本質(zhì)上它們都不能超越或者更改現(xiàn)代國家的基本治理形態(tài)。這也正是憲法為什么重要，為什么歷屆領(lǐng)導(dǎo)人在重要講話中都將依憲治國放在很高的地位的原因。由此可以預(yù)測，為了維護(hù)我黨建國以來幾十年的歷史和未來的演變，都要將依憲治國納入到國家治理的基本形態(tài)來加以考察。從這個角度講，我對依憲治國以及憲法學(xué)在未來國家治理中的作用是充滿信心的，其原因就在于這個基本規(guī)律是不可更改的。

盡管我國社會生活的某些方面已經(jīng)走向后現(xiàn)代，但作為政治組織形態(tài)，我國還是構(gòu)成世界體系的現(xiàn)代國家之一。實際上我國并沒有完成現(xiàn)代化，仍處在逐步完善現(xiàn)代化國家的進(jìn)程中。無論是經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代化、政治現(xiàn)代化、科技現(xiàn)代化，最終都需要憲法作為構(gòu)建一個國家之基本政治結(jié)構(gòu)的主體形式。這是一個基本的事實，也是主流理論認(rèn)可和接受的，任何一個現(xiàn)代社會，隨著經(jīng)濟(jì)與科技的飛速發(fā)展，勢必需要更加完備的法律體系作為社會治理的基本規(guī)則，而在依法治國的內(nèi)容中憲法又是根本性的部分，所以，依法治國最終是依憲治國。

其次，依憲治國在不同歷史階段、歷史時期的表現(xiàn)形式會有所不同。憲法包括很多內(nèi)容。在不同時期，憲法中的哪些方面放在重要位置、實施的輕重緩急，根據(jù)我國社會不同的發(fā)展?fàn)顩r會有所不同。為什么我們都在強(qiáng)調(diào)依憲治國，但在不同的歷史階段、歷史時期，不同的國家領(lǐng)導(dǎo)人根據(jù)當(dāng)時的社會和政治狀況，對憲法中一些內(nèi)容的取舍和強(qiáng)調(diào)權(quán)重有所不同？這是因為社會在變化，社會結(jié)構(gòu)在變化，經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)在變化，政治格局在變化，人民群眾的訴求不一樣，國際形勢不一樣，尤其是不同時期我國參與到國際社會的深度和廣度不一樣，那么表現(xiàn)方式自然也就不一樣。以前，我們更多的是強(qiáng)調(diào)國家主權(quán)和主權(quán)在民的凝聚性。這些內(nèi)容固然重要，但是公民個人的權(quán)利也很重要，這些都是憲法的內(nèi)容。一個是國家主權(quán)，一個是公民的權(quán)利。在改革開放的幾十年里，主要矛盾和次要矛盾的權(quán)重有所不同，但都屬于依憲治國的范疇。以前我們強(qiáng)調(diào)國家強(qiáng)大，國家凝聚力作為國家主權(quán)的最高體現(xiàn)，隨著社會的變革，現(xiàn)在“依憲治國”更加傾向于保護(hù)公民個人的基本權(quán)利，保護(hù)社會的發(fā)展，國家與社會兩分之后社會的發(fā)展。促進(jìn)和保護(hù)公民的財產(chǎn)性權(quán)利、發(fā)展性權(quán)利、言論和結(jié)社等基本權(quán)利，這與公民的經(jīng)濟(jì)利益、價值訴求息息相關(guān)。以后，依憲治國可能在主要體現(xiàn)在這些方面，而不是像以前一樣重點強(qiáng)調(diào)大一統(tǒng)。這里不是說不強(qiáng)調(diào)國家的大一統(tǒng)，而是將這樣的理念隱藏在背后，因為我國已經(jīng)走過這樣的歷史階段了。以后強(qiáng)調(diào)依憲治國要給社會更大的空間，給個人更多的權(quán)利。這是國家主權(quán)和個人權(quán)利的憲法演變問題。

同樣，對國家權(quán)力的構(gòu)造，以前主要強(qiáng)調(diào)的是行政主導(dǎo)。這也是治理國家的基本制度。從某種程度上來說，其他的立法制度、司法制度，以及各種機(jī)制，大多是作為輔助性的權(quán)力構(gòu)造。行政制度是國家治理的最主要方面。行政體現(xiàn)在中央政府、地方政府作為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的動力，比如在招商引資上、對官員的績效考核上，在一定階段也很重要。但是現(xiàn)階段行政權(quán)力過于強(qiáng)大，一定程度上帶來很多問題和弊端。那么就要對行政權(quán)力加以制約。于是我們強(qiáng)調(diào)社會權(quán)利，強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)人大的權(quán)力和司法的權(quán)力。國家權(quán)力之間要有分權(quán)、制衡的體制。依憲治國強(qiáng)調(diào)分權(quán)，尤其需要加強(qiáng)權(quán)力制衡的作用。如反腐，就是通過司法性的、社會性的權(quán)力來制約擁有行政權(quán)力人員的犯罪。從某種程度上來說，反腐就是對行政權(quán)力過于強(qiáng)大的制約。所以，司法體制要改革，人民代表大會制度要完善，以及現(xiàn)在提倡的協(xié)商民主，讓社會上的第三方力量參與到整個社會組織形態(tài)中的監(jiān)督與合作之中。這也是未來依憲治國的內(nèi)容。

現(xiàn)在提出設(shè)立國家監(jiān)察委員會，將監(jiān)察的權(quán)力提升，把黨的紀(jì)檢權(quán)力以及檢察院的一些權(quán)力重組形成更加有效的抑制腐敗、彰顯政治昌明的制度，監(jiān)督、制約行政權(quán)力和某些單方面權(quán)力獨大的情況，這也是依憲治國的內(nèi)容。通過憲法來治理國家，這是一個根本性原則，但憲法是否符合社會發(fā)展的節(jié)奏，是否從政治上完成了憲法化的訴求，這就涉及憲法創(chuàng)制與憲法修改問題，至少涉及憲法內(nèi)容本身的權(quán)重，不同的歷史階段是有不同的主要矛盾和主要問題的，其所展示的問題表現(xiàn)在憲法上，就是權(quán)重的側(cè)面是不盡相同的。上述這些都是我所理解的依憲治國所要研究和思考的問題。

最后，針對當(dāng)前我國依憲治國的情況和發(fā)展，我認(rèn)為在現(xiàn)行憲法的體制形態(tài)下，要處理好有限的國家權(quán)力與分散的地方權(quán)力之間的關(guān)系問題。

一方面，要逐漸強(qiáng)化國家權(quán)威的實質(zhì)性作用，矯正“九龍治水”“政令不出中南?！钡默F(xiàn)象?？雌饋韲覚?quán)力很大，但政治權(quán)威性和有效性并沒有顯示出來。以前是中央集權(quán)，但中央集權(quán)的效率不高，無論未來在憲法上實行總統(tǒng)制、國家主席制，還是賦予全國人大常委會委員長或者全國人大常委會更高的權(quán)力，在國家制度結(jié)構(gòu)層面上，的確需要一種形式上的、真正有權(quán)威的決策機(jī)構(gòu)或者領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)，即合法的權(quán)威性機(jī)構(gòu)。

依憲治國是必要的，也是刻不容緩的，其中的一個主要問題是處理好分權(quán)制衡的制度難題，即對于各個地方、各個部門，也要給予它們相應(yīng)的自主權(quán)。但這種自主權(quán)不是恣意的，要在法律框架內(nèi)獨立自主行使法律賦予的權(quán)力。以前這方面做得并不夠，各部門各自為政，但各自為政又不承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。看上去是中央行使的權(quán)力，其實是地方各級政府各自為政，也就形成所謂的“一收就死，一放就亂”的局面。這就是憲法中的形式與實質(zhì)不符。無論國家機(jī)制如何，有些實際的權(quán)力，法律要有明確的賦予，要在憲法中明確規(guī)定，同時也要規(guī)定相應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)機(jī)制，重大的權(quán)力就與重大的責(zé)任承擔(dān)相匹配，同時有程序可追究、可審議。以前這方面是不明確的。

另一方面，要給地方政府明確的、真正的自主權(quán)。以前在法律上并沒有給予地方真正的自主權(quán)，無論是地方的財權(quán)、事權(quán)，甚至是立法權(quán)。地方政府看起來有權(quán)力，但實際上沒有權(quán)力，所以也就沒有辦法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。憲法要給地方真正的權(quán)力。憲法之所以有活力，就在于中央和地方都有自主性和獨立性。以前，地方政府看上去生龍活虎，但其實在法律上是處于違規(guī)狀態(tài)的，因為自主性不夠，沒有辦法追究責(zé)任。沒有辦法通過憲法和法律來追究責(zé)任，只能通過黨的系統(tǒng)和紀(jì)律來追究。如果地方政府擁有高度自治權(quán)，那么也可以承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此要給地方名實相符的自主權(quán)。但自主權(quán)是相對的，不是絕對的。憲法從基本架構(gòu)上規(guī)定了中國的國家統(tǒng)一體制，所以，地方自主權(quán)是在相對范圍內(nèi)的自主權(quán)。只有中央與地方的憲法關(guān)系處理好了，國家與社會才會有活力。

問：您剛才提到了對“依憲治國”三個方面的理解，那么您能繼續(xù)說明在以上三個方面中，您最關(guān)注哪些具體問題嗎？

答：正如剛才提到的，我認(rèn)為在地方政府中出現(xiàn)的問題主要是政府不作為。法律并沒有為地方政府作為提供法律的空間，缺乏制度性的施政空間。因為如果政府作為的話，政府就要承擔(dān)很多責(zé)任，而這樣的責(zé)任他們是不愿承擔(dān)的。一個國家在基本國家結(jié)構(gòu)之下，各個地方政府以及各部委機(jī)構(gòu)，要達(dá)到各自的權(quán)威、職權(quán)和自主性較好的互動情形，形成一個在現(xiàn)行憲法中比較有生命力的結(jié)構(gòu)，這樣才能激發(fā)地方政府以及職能部門的積極性，同時，也能樹立中央的高效權(quán)威。這是依憲治國的第一個層面。

如果未來沿著這個方向推進(jìn)，那么在中國，我們目前所看到的某些富有活力的東西其實是地方政府在違規(guī)做事。但現(xiàn)在個別政府官員不愿做事，也就是官員的不作為。固然有反腐，但官員的不作為仍不可避免。中央的憲法權(quán)威性不夠，依靠黨的權(quán)威性來推行反腐。實際上，黨的權(quán)威性固然重要，但要將其轉(zhuǎn)化成憲法的權(quán)威性才是重中之中。黨和中央政府憲法的權(quán)威性要強(qiáng)化，以前那種用黨的權(quán)威性來支撐國家運(yùn)行的短板要有所克服。要把憲法所形成的國家制度的權(quán)威性變成真正的權(quán)威性。這一點我在2016年《學(xué)?！飞习l(fā)表的文章《轉(zhuǎn)型時期國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化建設(shè)》一文中也表明同樣的觀點：“面對社會和時代的需求，筆者認(rèn)為應(yīng)該從更高的層次上認(rèn)識現(xiàn)代國家的治理之道，把治理體系和治理能力的現(xiàn)代化建設(shè)放在一個‘政道’的層面上，而非僅僅在‘治術(shù)’的器物層面上?！雹俑呷玻骸掇D(zhuǎn)型時期國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化建設(shè)》，《學(xué)海》2016年第5期。以前也有中央和地方關(guān)系之分，但基本上是靠黨的組織系統(tǒng)來調(diào)控中央與地方關(guān)系，這是有效的。但今后要逐漸轉(zhuǎn)化為以憲法為基礎(chǔ)調(diào)配中央與地方權(quán)威性、權(quán)力與責(zé)任、僵硬性和富有活力的關(guān)系，特別是這種關(guān)系對經(jīng)濟(jì)發(fā)展至關(guān)重要。因為沒有這種關(guān)系，中國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展難以有新的后勁。這些東西會激發(fā)中央與地方經(jīng)濟(jì)的創(chuàng)造性。我認(rèn)為，這是依憲治國的一個重要內(nèi)容。

第二個重要內(nèi)容是司法在對社會、個人權(quán)利保障方面要逐漸強(qiáng)化，要建成真正的法治社會，依法治國必須落到實處。“政府治理能力的一個重要體現(xiàn)在于，是否能夠創(chuàng)造一個公平正義的社會環(huán)境，維護(hù)個人的權(quán)利與尊嚴(yán)，進(jìn)而為個人的發(fā)展提供一個良好的制度基礎(chǔ)。”①高全喜：《轉(zhuǎn)型時期國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化建設(shè)》，《學(xué)?！?016年第5期?，F(xiàn)在的維穩(wěn)模式表現(xiàn)為一系列的警察公權(quán)力化，這是暫時的，不能持續(xù)發(fā)展的，因為維護(hù)社會秩序的功能是要逐漸通過司法層面來構(gòu)建一套社會秩序?，F(xiàn)在的秩序是一個逆向邏輯，因為司法不能有效地調(diào)整社會系統(tǒng)的糾紛和矛盾，不能建立一套秩序。我們看到很多人解決問題會放棄通過法律途徑，轉(zhuǎn)向社會訴求。社會訴求有可能會導(dǎo)致社會的無序，迫使政府出動武裝力量來解決這個問題。這種解決問題的方式將導(dǎo)致社會失序、法律不公的問題更多，使人們對法律失望，于是形成惡性循環(huán)。如果逐漸由司法來解決社會矛盾、社會失序狀態(tài)，解決經(jīng)濟(jì)糾紛、權(quán)利損害，解決地方公權(quán)力濫用或者不作為，尤其是基層政府對公民權(quán)利的侵害，那么社會上維穩(wěn)事件就會大量減少，維穩(wěn)的力量也會逐漸消失?，F(xiàn)在的惡性循環(huán)就在于國家通過特別的機(jī)制建立維穩(wěn)的隊伍、產(chǎn)生維穩(wěn)的經(jīng)費(fèi)，那么就形成了維穩(wěn)機(jī)制自身的利益。于是沒有矛盾就要制造矛盾，因為他們要維護(hù)自身隊伍的發(fā)展，那么久而久之司法可能就會消亡，人們也越來越不愿意尋求司法救濟(jì)。

一個社會總是有利益糾紛，這是正常的。不能怕社會變革中的各種利益糾紛，關(guān)鍵是要讓大家感受到有獨立第三方可以公平解決糾紛。如果通過司法途徑解決糾紛，甚至懲罰犯罪，就不會引起群體性事件，因為犯法者喪失公益了。如果不通過司法解決，勢必會導(dǎo)致群情激憤，若是人們抱團(tuán)游行造成社會壓力就可以解決問題，而正常的法律訴求反而解決不了問題，那么一個社會就會放棄司法救濟(jì)。這樣一來，維穩(wěn)的力量就會增長，傷害的人也會越來越多，人們對司法越來越絕望，于是形成惡性循環(huán)。未來的依憲治國最主要的就是要建立通過司法來解決社會糾紛的機(jī)制。

要有這樣一個基本觀點：現(xiàn)代社會發(fā)生利益糾紛、矛盾沖突沒有關(guān)系，是正常的，再多都不可怕，關(guān)鍵要有正義的機(jī)構(gòu)來給出正義的裁決，這樣才不會引起所謂的社會失序。再多的糾紛、矛盾與社會是否有秩序沒有直接的關(guān)系，有序的社會秩序并不意味著社會沒有糾紛；沒有社會糾紛，并不表明社會有秩序。每天法院都開庭解決糾紛，社會照樣有秩序，這才是有秩序。大家要注意這樣的誤區(qū)：社會秩序就是社會沒有矛盾。矛盾糾紛、利益紛爭是社會中正常的現(xiàn)象，尤其是現(xiàn)代社會存在大量的矛盾糾紛是正常的，并不可怕，可怕的是大家避開法律途徑去解決利益糾紛。所以我覺得在這一點上，未來的依憲治國要強(qiáng)化法律，尤其是通過司法來解決社會一系列矛盾，司法是真正最大的底線和防火墻，是解決問題的最好手段。但面對的挑戰(zhàn)是，大量的糾紛來自基層的公權(quán)力或者準(zhǔn)公權(quán)力，依仗公權(quán)力的私人或者小官僚在面對老百姓時，欺詐、損害老百姓的利益。司法要重點解決這些問題?，F(xiàn)在的反腐起到了一定作用，但是反腐過程沒有建立司法程序，只是通過黨的特別程序來解決。它作為臨時的手段具有一定效用，但不是根本性的。王岐山說：“無數(shù)案例證明，黨員‘破法’，無不始于‘破紀(jì)’。黨員守住了紀(jì)律，就不至于滑向違法犯罪的深淵。全面從嚴(yán)治黨，把紀(jì)律和規(guī)矩挺在前面就是治本?！雹凇秷猿指邩?biāo)準(zhǔn) 守住底線 推進(jìn)全面從嚴(yán)治黨制度創(chuàng)新》，http://www.ccdi.gov.cn/xwtt/201510/t20151023_63934.html，中共中央紀(jì)律檢查委員會、中華人民共和國監(jiān)察部網(wǎng)站，2017年8月10日訪問。王岐山同志強(qiáng)調(diào)黨紀(jì)是“管黨治黨的尺子和黨員的行為底線”，但黨紀(jì)和司法畢竟是不同的，現(xiàn)在最主要的是要逐漸建立根本性的制度。

第三個重要內(nèi)容就是，隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，應(yīng)該賦予社會更多的自由發(fā)展空間?，F(xiàn)在提倡創(chuàng)新，提倡經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要新的思維。中國的社會發(fā)展更多來自經(jīng)濟(jì)發(fā)展，那么法律層面中要給社會更多發(fā)展和變革的空間?，F(xiàn)在管制社會的法律是有些缺陷的。憲法中對社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)定是很開放的，但管制社會的行政類法律是滯后的。現(xiàn)在有關(guān)民營經(jīng)濟(jì)、個人創(chuàng)業(yè)、對外交流的國內(nèi)外法律是比較完備的，但更上一級的行政管制法律，例如在審批、特許和準(zhǔn)入等方面是很落后、機(jī)械的，甚至在對以上機(jī)關(guān)及其工作人員的違法處罰方面，以及行政訴訟法的實施方面還是相當(dāng)滯后和保守的，導(dǎo)致一些人利用行政權(quán)力，尤其是行政法律賦予的特別權(quán)力貪腐，而貪腐后，現(xiàn)行的行政訴訟卻難以對此發(fā)揮效用。其實是可以對這些人提起行政訴訟的，因為這些人有行政職務(wù)，他們是利用行政職務(wù)來獲取非法利益的?，F(xiàn)在進(jìn)行行政訴訟實際上是很難的。就一個社會的發(fā)展?fàn)顩r來看，《行政訴訟法》是小憲法。依憲治國，要真正把《行政訴訟法》運(yùn)用起來，這樣才會逐漸釋放經(jīng)濟(jì)社會的活力。

總而言之，我認(rèn)為依憲治國實際上有三個層面。最高層面是分權(quán)制衡體制，要處理好黨權(quán)和國權(quán)問題?！爸袊F(xiàn)行憲法以人民主權(quán)的權(quán)力構(gòu)造奠定其國家理性意義上的權(quán)威，以人民的正當(dāng)性和革命的歷史正義奠定其國家正義意義上的權(quán)威，未來當(dāng)尋求憲法權(quán)威的法律擬制，以最終成就一種立憲的國家理性和法治意義上的‘憲法政治’?！雹俑呷玻骸墩搼椃ǖ臋?quán)威——一種政治憲法學(xué)的思考》，《政法論壇》2014年第1期。在黨領(lǐng)導(dǎo)下的國家權(quán)力中，也是有立法、行政、司法等權(quán)力的分權(quán)，要處理好人民代表大會制度、政治協(xié)商制度、審議民主制度等關(guān)系。第二個層次就是行政訴訟。大量的中國問題，如個人的貪腐問題，經(jīng)濟(jì)發(fā)展受到阻礙的問題，就是由于行政法沒有為經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展提供很好的法律支持，沒有約束掌握行政權(quán)力的人或者機(jī)關(guān)的行政訴訟運(yùn)轉(zhuǎn)機(jī)制。第三個層次是個人基本權(quán)利保障問題。不能用維穩(wěn)、上訪等方式來擠壓本來可以緩解社會矛盾的途徑。尤其是小的、涉及個人的、地方的問題，這些問題對個人的基本權(quán)利和利益要通過法律來解決，讓人有尊嚴(yán)的活著。依憲治國，就是要給社會一個空間，要讓中國的經(jīng)濟(jì)社會良性發(fā)展，如此才可以解決經(jīng)濟(jì)發(fā)展緩慢、社會階層固化的問題?，F(xiàn)在我們感到的是社會階層固化、不流動，經(jīng)濟(jì)發(fā)展緩慢，民營經(jīng)濟(jì)被國有經(jīng)濟(jì)擠壓，民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展動力不足。要解決這些問題，個人維權(quán)要通過司法途徑，以和平、穩(wěn)定、不被威脅的方式來實現(xiàn)。

問：高老師，我想繼續(xù)追問，我國2015年修改了《行政訴訟法》。您認(rèn)為針對官員腐敗的訴訟，是否應(yīng)由被侵犯利益的公民個人來提起行政訴訟呢？因為目前針對官員腐敗，是由檢察機(jī)關(guān)來提起刑事訴訟的。

答：修改后的《行政訴訟法》有一定的進(jìn)步。但條文內(nèi)容有些涵義很模糊，相應(yīng)案例很少。按理來說，案件應(yīng)該很多。貪腐一般都是個人行為，走的都是刑事訴訟程序，而不是行政訴訟程序。在依憲治國過程中，通過法律來追究違法主體的責(zé)任，一個是個人責(zé)任，一個是部門責(zé)任。從我國實際情況來看，提起訴訟的主體、介入的主體和方式，都是值得研究的重要問題，好在我國已經(jīng)頒布了《行政訴訟法》，但它的真正落實，還要借助于依憲治國的進(jìn)一步推進(jìn)，在依憲治國的框架下，在這一塊能有所提高就是很大的進(jìn)步。

問：針對您剛才提到的公民權(quán)利保障問題，在有些情況下，公民的權(quán)利訴求不能進(jìn)入司法程序中，但其權(quán)益的確受到了侵害。如此一來，該公民可能會進(jìn)行信訪。您對此怎么看？

答：我贊成有些學(xué)者的觀點，就是逐漸廢除信訪制度。信訪體制是正常法律體制之外的補(bǔ)缺機(jī)制。法律途徑有效的話，信訪應(yīng)該是逐漸淡化的。但現(xiàn)在法律途徑弱化，正常通過法律途徑解決的糾紛涌向了信訪部門。信訪機(jī)構(gòu)承擔(dān)了與當(dāng)初定位時不符的超負(fù)荷的職能；另外，這也給信訪部門腐敗帶來了機(jī)會。我認(rèn)為信訪發(fā)揮的是補(bǔ)充性作用，國家應(yīng)該加強(qiáng)司法建設(shè)。當(dāng)初建立信訪是法律之外解決特殊問題的補(bǔ)充機(jī)制，是黨密切聯(lián)系人民群眾的機(jī)制，但現(xiàn)代信訪已不具備原來的功能。其實很多法律問題信訪根本就解決不了，而大量問題涌向信訪部門，因其不具有解決法律問題的職能，從而可能會變成腐敗的機(jī)構(gòu)。所以我認(rèn)為要逐漸廢除信訪制度，讓老百姓知道解決糾紛的途徑更應(yīng)該依靠法律。

問：感謝您分享對“依憲治國”理念的獨到見解。請問，您最近的研究方向是什么？

答：從我個人來說，我大體做三項研究。

第一，前幾年做憲法學(xué)中偏政治憲法的研究。我不反對規(guī)范憲法和法律解釋學(xué)的研究，但憲法學(xué)中還有憲法的政治性這一塊。我在文章中也多次提及，“政治憲法學(xué)只是一種問題意識和憲法學(xué)的方法論，作為一個學(xué)術(shù)流派，并不意味著我們對于中國憲制的認(rèn)識就是一致的，也不意味著我們與上述三種主流（意識形態(tài)憲法學(xué)、憲法解釋學(xué)和規(guī)范憲法學(xué)）的憲法學(xué)就是截然對立的?！雹俑呷玻骸墩螒椃▽W(xué)的興起與嬗變》，《交大法學(xué)》2012年第1期。我偏重這一塊的研究，這一塊研究涉及創(chuàng)制以及變革過程中憲法是什么樣的。憲法正常運(yùn)行后顯然是需要憲法解釋的，對此我并不反對。我認(rèn)為，憲法總是要有創(chuàng)制過程這個階段，憲法創(chuàng)制的原理、原因、機(jī)制，如制憲權(quán)問題、動力機(jī)制、憲法的形態(tài)，以及國家構(gòu)成的不同形態(tài)，政體和國體等，這些都是我關(guān)注的問題，也都是憲法學(xué)中政治層面的問題。憲法中還有法律層面的這一塊，尤其是憲法司法這一塊。

在憲法創(chuàng)制過程中，我也不反對規(guī)范研究。政治憲法學(xué)同時也是“規(guī)范”憲法學(xué)，只不過這個“規(guī)范”和現(xiàn)在的規(guī)范憲法學(xué)的“規(guī)范”有所不同。我所強(qiáng)調(diào)的憲法之規(guī)范主義，就與日常的規(guī)范憲法學(xué)有別，我不贊同抽象地將一種沒有中國政治憲法之緣由的規(guī)范憲法作為憲法學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范不能從外部高超地搬運(yùn)或移植，它們只能來自中國憲法的政治權(quán)力之內(nèi)部運(yùn)行，來自中國立憲主義的歷史過程，來自中國人民的內(nèi)在渴望和創(chuàng)制、改革的生命力本身，來自中國政治憲法的價值訴求與制度實踐的過程本身。我更愿意探討規(guī)范產(chǎn)生的過程，尤其憲法規(guī)范是如何產(chǎn)生的，這就涉及到憲法方法論的問題。我的研究和其他學(xué)者的研究不矛盾，只是側(cè)重點不同、方法不一樣?！霸谖铱磥?，這個不同集中體現(xiàn)在問題意識與方法論上，也就是說，政治憲法學(xué)以‘政治憲法’為中國憲法學(xué)的核心問題，通過一種生命—結(jié)構(gòu)主義的方法論，而試圖對中國的百年憲制，尤其是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)中國人民創(chuàng)制的共和國憲法，給予一種真實的揭示，并訴求其未來的憲制改革。”①高全喜：《政治憲法學(xué)的興起與嬗變》，《交大法學(xué)》2012年第1期。大體上，這是我前幾年的研究內(nèi)容。

第二，近幾年我主要研究英美，尤其是美國的立憲史和中國的立憲史。我認(rèn)為憲法學(xué)中很重要的內(nèi)容是憲法的歷史演變過程，這和一個國家的形態(tài)有密切的關(guān)系。一個國家現(xiàn)行的憲法不是從天而降，而是由歷史發(fā)展演變過來的?！罢螒椃▽W(xué)的一個重要主題：戰(zhàn)爭、革命與憲法，關(guān)涉中國現(xiàn)代憲制的發(fā)生學(xué)。然而，誰都知道，我們這個時代的憲制是伴隨著槍炮、血淚、屈辱及其光榮而建立起來的，正因為此，筆者深感榮幸，但又有一種無地彷徨的憂思。遺憾的是，關(guān)于這個中國憲制的發(fā)生學(xué)，筆者遍翻時下的中國憲法學(xué)，卻很少看到有深刻而富有內(nèi)容的檢視，倒是一些歷史學(xué)和政治學(xué)的著述多有涉及。由此，不由產(chǎn)生一個疑問：這些問題不是憲法學(xué)應(yīng)該關(guān)注的內(nèi)容嗎？不是處于轉(zhuǎn)型時期的中國憲制以及憲法學(xué)理論需要嚴(yán)肅對待的嗎？”②高全喜：《戰(zhàn)爭、革命與憲法》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2011年第1期。我在研究中國當(dāng)下的憲法后發(fā)現(xiàn)，中國的立憲史與現(xiàn)行的憲法有內(nèi)在的聯(lián)系。

與法制史中研究中國立憲史的不同之處在于，我有一個比較憲法學(xué)的視野。我的確在研究中國立憲史，但同時我也會把一部分精力放在美國立憲史的研究上，如2016年我在《學(xué)術(shù)月刊》上發(fā)表的《卡爾霍恩的州人民主權(quán)論以及美國憲制結(jié)構(gòu)的歷史變革》一文，就是對美國立憲史的研究。有這樣一個背景，對中國立憲史研究就有了比較法的視野，而不是關(guān)起門來只研究中國的立憲史。我認(rèn)為中國的立憲史，在鴉片戰(zhàn)爭之后，就處于中西融匯和沖突過程中?，F(xiàn)代中國離不開與世界的關(guān)系，因為我們不是古典中國。作為現(xiàn)代中國，從一開始就處于中西激辯過程中。在這個過程中，中國的憲法才踉踉蹌蹌產(chǎn)生出來，也就是說，中國的憲法從來都是中國與世界關(guān)系大的脈絡(luò)的產(chǎn)物，即“越是世界的越是中國的”。③高全喜：《越是世界的越是中國的》，《中華讀書報》2014年11月5日。所以研究比較憲法學(xué)的視野，符合中國立憲史的基本運(yùn)行規(guī)律。中國憲法的制度和觀念不是我國成長過程中直接產(chǎn)生的，而是從外部逐漸移植過來的，進(jìn)而逐漸變成中國自身內(nèi)部的東西。我們一系列的制度和觀念，所謂的民主制、共和制，所謂的共和國，所謂的立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)，所謂的主權(quán)在民、人民專政，等等，這些基本的觀念和制度都是中西交匯后，從西方借鑒，而后變成我們自己的東西。所以不可能離開一個比較憲法的視野。當(dāng)前，不只是立憲史，也包括當(dāng)今的憲法和未來憲法的發(fā)展、變革，都處于中國和世界的大關(guān)系中。

第三，我研究憲法有兩個切面，縱切面是時間切面，我要梳理百年中國立法史，橫切面是比較憲法學(xué)，最近我的研究又開始關(guān)注國際法。比較憲法的視野需要國際法學(xué)科的加入，一般人較少關(guān)注這一塊。我認(rèn)為中國近100年以及未來的發(fā)展，中國與世界的問題轉(zhuǎn)化為中國的憲法問題，其中國際法起到了很大的作用。從最早的《馬關(guān)條約》到我國加入W T O，我們更深入地融入世界，這都是國際法問題，都對我國的憲法產(chǎn)生了重大影響。

我研究憲法學(xué)不同于一般憲法學(xué)者的幾個特點，概括起來就是：首先，我比較關(guān)注憲法學(xué)中的政治憲法這一塊。憲法學(xué)研究分為對政治憲法的研究和對法律憲法的研究。政治憲法強(qiáng)調(diào)憲法的創(chuàng)制過程：創(chuàng)制的基本路徑、動力、形態(tài)和基本目標(biāo)。這是憲法學(xué)的政治性。其次，我對憲法的研究強(qiáng)調(diào)憲法發(fā)展演變的歷史路徑，把中國憲法放在中國百年制憲史的歷史當(dāng)中才能理解?，F(xiàn)行憲法只不過是現(xiàn)代中國幾波憲法史的階段產(chǎn)物，進(jìn)一步的變革都受制于歷史的演變過程。所以我強(qiáng)調(diào)憲法學(xué)的歷史性。再次，我強(qiáng)調(diào)憲法的國際性。理解中國憲法要在中國與世界關(guān)系的國際視野下進(jìn)行。

簡單地說，我強(qiáng)調(diào)憲法的政治性、歷史性和國際性。以上“三性”是我不同于其他憲法學(xué)者研究憲法的特點。目前中國憲法學(xué)者中強(qiáng)調(diào)“三性”的不多，但有強(qiáng)調(diào)政治性的；或者即便強(qiáng)調(diào)政治性、歷史性，也不一定強(qiáng)調(diào)國際性。尤其是國際性，是我最近研究的特點。我有很多著述，政治性的代表作就是《政治憲法學(xué)大綱》，歷史性的代表作是《中國立憲史》，當(dāng)然，這部著作還沒有出版。關(guān)于國際性的文章，我有從國際法視野下分析《馬關(guān)條約》及其所體現(xiàn)的憲制思想等。今后我會加強(qiáng)國際性方面的研究。

關(guān)于憲法學(xué)的前沿性問題，我們要關(guān)注當(dāng)今世界憲法變革的一些新因素，因為世界與中國發(fā)生的科技的、經(jīng)濟(jì)的新因素，會對我國憲法產(chǎn)生重大影響。這是中國未來憲法學(xué)的前沿。我們看中國歷史，會發(fā)現(xiàn)很多變化來自于外部。外部刺激之后，中國又有一種能力，可以將外部的東西轉(zhuǎn)化成自己的東西，這是中國文化的一個特點。中國靠自身的變革很難，有外部的刺激，才可以“老樹發(fā)新芽”?，F(xiàn)在我國憲法的結(jié)構(gòu)與我國社會現(xiàn)實已經(jīng)不是十分匹配了，憲法應(yīng)該是社會的“晴雨表”，憲法與社會匹配，就是一個良好的憲法，就對社會有益；不匹配，自然要發(fā)生變革。從中國歷史發(fā)展來看，憲法的變革往往是在外部的沖擊下完成后。目前，外部沖擊最重要的就是高新科技、經(jīng)濟(jì)，以及與此相關(guān)聯(lián)的觀念。

綜上，我認(rèn)為“依憲治國”理論未來的發(fā)展方向應(yīng)該包括如下三個方面：第一，要探討構(gòu)建中央權(quán)威與地方自治的關(guān)系。如何讓地方具有生命力，就是要給它自主權(quán)，但是又要有所限制。自晚清以來，對地方自治都有明確規(guī)定：晚清是行省制，民國有地方自治，現(xiàn)在是兩岸四地。處理好中央與地方制度的組織關(guān)系，這是一個值得關(guān)注的大問題。第二，如何把行政官僚體制納入到憲法框架內(nèi)，也就是要納入到行政訴訟中。如德國、法國也是中央集權(quán)，行政官僚體制有效，但也需要限制。第三，要為老百姓提供基本權(quán)利保障。上述三個內(nèi)容，你說它們新也罷，舊也罷，但它們是有生命力的，它們與中國現(xiàn)實問題相關(guān)聯(lián)，能夠解決中國現(xiàn)實最迫切的基本問題。能夠解決問題的憲法就是好憲法，所以這三方面內(nèi)容是值得關(guān)注的。以后對中國憲法的研究，我們應(yīng)該在以上三個方面重點發(fā)力。

（責(zé)任編輯：邵宗林）

訪談提要：本期訪談特邀上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院高全喜教授，訪談主題為“依憲治國”。訪談中，高教授首先從三個方面闡述了自己對2017年國家領(lǐng)導(dǎo)人重提“依憲治國”的理解：一是現(xiàn)代國家的最高治理形態(tài)是依憲治國；二是依憲法治國在不同的歷史階段、歷史時期的表現(xiàn)方式會有所不同；三是當(dāng)前我國依法治國，要處理好國家權(quán)力與地方權(quán)力的關(guān)系。隨后，高教授針對如上理解又具體強(qiáng)調(diào)了三個重要內(nèi)容：第一是各級政府及其職能部門要在現(xiàn)行憲法中形成較有生命力的結(jié)構(gòu)，以激發(fā)其積極性；第二是逐漸強(qiáng)化司法對社會、個人權(quán)利的保障，將依法治國落到實處；第三是賦予社會更多的自由發(fā)展空間。最后，高教授從憲法的“三性”——政治性、歷史性和國際性開展對如上重要內(nèi)容的研究。

DF2

A

1674-9502(2017)05-001-09

作者：高全喜，上海交通大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師；李晶，上海交通大學(xué)法學(xué)博士研究生。