內(nèi)保外貸套利行為構成逃匯罪之商榷與反思

吳加明

內(nèi)保外貸套利行為構成逃匯罪之商榷與反思

吳加明

通過虛假轉口貿(mào)易并采取“內(nèi)保外貸”方式流轉資金，可以利用境內(nèi)外貨幣匯差及利率差實現(xiàn)融資套利。該行為存在一定社會危害性，但從整體上分析，為實現(xiàn)套利的目的，外匯被轉移出去后必定還要再回流至境內(nèi)，也即其并非單向外匯移出而是循環(huán)套轉，其并不符合逃匯罪的構成要件。行政認定只是刑事司法的參考，二者不能簡單等同。刑事司法是社會的最后一道防線，出于各種原因主動靠前有違刑事謙抑精神。

轉口貿(mào)易；內(nèi)保外貸；逃匯罪；謙抑

2013-2016年間，在歐美國家持續(xù)實施量化寬松貨幣政策、我國外匯收支連續(xù)順差情況下，部分企業(yè)抓住人民幣匯率雙向波動帶來的較大的機會，利用虛假轉口貿(mào)易套取本外幣存貸利差、匯差的交易活動凸現(xiàn)出來。隨后，國家外匯管理局聯(lián)合相關部門開展“打擊虛假轉口貿(mào)易”專項行動，①《外管局打擊虛假轉口貿(mào)易 41家企業(yè)遭行政處罰》，http://finance.people.com.cn/n/2013/1216/c1004-23856687.html，人民網(wǎng)，2017年3月20日訪問。并將部分案件移送司法處理。2014年12月，上海市浦東新區(qū)人民法院以逃匯罪對大乾同公司利用虛假轉口貿(mào)易套利案件做出判決，②（2014）浦刑初字第2299號判決書，大乾同公司逃匯案。下文對本案的分析均引自該判決書，不再注釋。認定的逃匯金額達數(shù)億美元，引起行業(yè)內(nèi)外的高度關注。2017年1月，涉案金額達2.3億美元的上海首例騙購外匯案也在浦東開庭。③檢方起訴指控：自2015年11月起，被告人李某某等5名被告人經(jīng)事先合謀，在本市注冊多家公司，虛構轉口貿(mào)易背景，使用偽造、虛構的轉口貿(mào)易單證等材料向銀行辦理購匯業(yè)務，采用以人民幣在境內(nèi)申購美元劃轉至境外，在境外將美元兌換成人民幣的方式賺取境內(nèi)外人民幣匯率差價，從中非法牟利。至案發(fā)，該團伙騙購外匯共計28筆，總額2.12億美元，非法獲利人民幣1370萬余元。檢方審查顯示，被告人騙匯手法為：首先選擇兩家離岸公司作為上下家公司、一家上海公司作為轉口貿(mào)易公司，再向他人購買海運提單原件，偽造購銷合同、形式發(fā)票等，然后向銀行申購外匯。外匯到賬后，則通過網(wǎng)上銀行操作境外離岸公司賬戶進行美金購匯人民幣，最后使用另一套轉口貿(mào)易材料將人民幣轉走。參見《上海首例騙購外匯案今開庭 5名被告騙購外匯超2億美元》，http://news.sina.com.cn/sf/news/2017-01-17/doc-ifxzqnim4735821.shtml，新浪網(wǎng)，2017年3月20日訪問。下文對該案例的事實引用均來自該報道，不再注釋。虛假轉口貿(mào)易固然有其社會危害性，但是否構成相應的外匯犯罪，值得探討。與此同時，套利目的、虛假貿(mào)易的本質(zhì)固然值得譴責，但如果形式上符合貿(mào)易規(guī)則，或者說利用的是商業(yè)規(guī)則本身的漏洞，那么是否有必要動用刑事手段、以刑罰方法予以規(guī)制，也值得思考。

一、熱鬧與門道——虛假轉口貿(mào)易并利用內(nèi)保外貸套利行為解析

所謂“外行看熱鬧，內(nèi)行看門道”，探討此類行為法律性質(zhì)之前我們有必要先了解“轉口貿(mào)易”“內(nèi)保外貸”及其融資套利流程。

（一）正常的內(nèi)保外貸流程及其作用

近年來，隨著國內(nèi)許多大型企業(yè)紛紛走出國門，在境外設立的子公司及關聯(lián)公司的資金需求量也日趨增加，但由于其規(guī)模小、無業(yè)績、無資質(zhì)、在銀行沒有授信能力、業(yè)務流量少等因素而無法獲得境外銀行較大額度的授信支持，而境內(nèi)公司也難以將境內(nèi)資金直接撥給境外公司使用，使得許多國內(nèi)企業(yè)在“走出去”的過程中經(jīng)常面臨融資困境。內(nèi)保外貸業(yè)務就是在這樣的背景下產(chǎn)生的。

內(nèi)保外貸業(yè)務是跨境擔保業(yè)務的一種，是境內(nèi)銀行為境外投資企業(yè)提供融資性對外擔保業(yè)務的簡稱，具體而言，在境內(nèi)企業(yè)向境內(nèi)銀行出具無條件、不可撤銷反擔保（目前都是用百分百存單質(zhì)押）的前提下，境內(nèi)銀行為境內(nèi)企業(yè)在境外的關聯(lián)企業(yè)在融資時提供的對外擔保，用于境外企業(yè)向銀行境外分行或境外代理行申請貸款融資。①參見胥良：《解碼跨境擔保外匯管理》，《中國外匯》2016年第9期。簡言之，境內(nèi)擔保、境外貸款。圖示如下：

圖1 正常的內(nèi)保外貸

2014年8月，國家外匯管理局出臺的《跨境擔保外匯管理規(guī)定》（匯發(fā)[2014]29號）取消了所有與跨境擔保相關的事前審批，取消擔保履約事前核準以及大部分業(yè)務資格條件限制，代之以比例自律和登記管理，②參見 《外匯管理簡政放權有利于緩解企業(yè)融資難融資貴——外匯局資本項目管理司司長郭松就跨境擔保外匯管理改革有關問題接受金融時報記者專訪》，《金融時報》2014年8月20日。內(nèi)保外貸業(yè)務被廣泛運用于外貿(mào)領域，不僅有效解決了境外投資融資問題，還起到了其他積極作用。③參見傅進、毛德富：《江蘇省企業(yè)“內(nèi)保外貸”政策效用分析》，《金融縱橫》2013年第6期。

（二）通過虛假轉口貿(mào)易把境外的“便宜錢”調(diào)回境內(nèi)

眾所周知，較之于境內(nèi)貸款利率，境外金融機構融資成本非常低，如果能把業(yè)已存入關聯(lián)公司賬戶的境外資金轉回境內(nèi)，就等于可以“用上了便宜的錢”，如果通過上述方式循環(huán)往復，就可以源源不斷地把境外的“便宜錢”調(diào)回境內(nèi)，用作理財投資或其他存款，賺取其中的利息差，這就是套利。

而如何將境外關聯(lián)公司的“便宜錢”調(diào)回境內(nèi)，這是關鍵環(huán)節(jié)。

外匯流入流出需要有貿(mào)易、投資等項目緣由，而通過虛假轉口貿(mào)易就是調(diào)回資金的最好方式。轉口貿(mào)易一般是指企業(yè)作為貿(mào)易中間商，與兩個境外交易商分別簽訂進、出口合同，完成貨物買賣、賺取買賣差價的行為。轉口貿(mào)易通常表現(xiàn)為“提單交易”或“倉單交易”，可分為提單轉賣、境內(nèi)倉單轉賣和境外倉單轉賣等多種形式。①轉口貿(mào)易容易虛構，是因為在整個轉口貿(mào)易的環(huán)節(jié)中，資金流通過境內(nèi)的貿(mào)易中間商進行流轉，形成了資金的“一收一付”，但貨物流卻未通過境內(nèi)流轉，從而造成外管局無法像傳統(tǒng)的貨物貿(mào)易那樣，通過匹配貨物流（海關報關數(shù)據(jù)）與資金流（外管局國際收支申報系統(tǒng)）來對境內(nèi)的進出口企業(yè)進行“總量核查”。對銀行來說，對于轉口貿(mào)易的真實性審核難點在于無法從報關數(shù)據(jù)上判斷其貿(mào)易背景真實性，因此需要鑒別企業(yè)提交的貨權憑證（即提單、倉單等）是否真實有效，在整個轉口貿(mào)易過程中是否切實實現(xiàn)了貨權轉移。以提單轉賣為例，是指境內(nèi)企業(yè)與境外客戶簽訂進口商品合同，向境外客戶開立信用證或付款后取得提單所有權，在未實施進口報關或進境備案前向其他境外或境內(nèi)買家背書轉讓提單，形成轉賣銷售，收回銷售款項。

（三）虛假轉口貿(mào)易加內(nèi)保外貸套利解析

隨著人民幣升值預期的加劇及境內(nèi)外貨幣利率差距的客觀存在，利用內(nèi)保外貸套利成為投機商人的“聰明選擇”，②參見肖美林：《內(nèi)保外貸融資模式探討》，《審計與理財》2016年第8期。先結合上圖對其原理舉例說明如下：A集團公司利用擬歸還B銀行（境內(nèi)）的貸款500萬元美元作了個存單質(zhì)押，利率為500×4.5%＝22.5萬美元。B銀行（境內(nèi)）向C銀行（境外）支付保函手續(xù)費1%，C銀行（境外）支付貸款利率2.83%,可貸金額為495萬美元,該筆貸款共支付的利息為18.9585萬美元。該筆業(yè)務可套利的利潤為22.5－18.9585＝3.5415萬美元。

具體圖示如下：

圖2 虛假轉口貿(mào)易+內(nèi)保外貸

上述流程中，通過內(nèi)保外貸可賺取總金額1%-2%不等的內(nèi)外利率差，加上人民幣升值以0.5%-1%，理論上可以套利的空間達2%-3%，扣除銀行貸款手續(xù)費用保函手續(xù)費等，凈利潤比例不是很大。但需要說明的是，利用上述模式實現(xiàn)套利的存貸款金額往往十分巨大，動輒上億，哪怕獲利比例較小，其利潤絕對數(shù)也十分可觀。

（四）商家、境內(nèi)銀行、境外銀行“三贏”的局面及背后隱憂

促成內(nèi)保外貸業(yè)務快速發(fā)展的內(nèi)在動機在于能形成企業(yè)、境內(nèi)銀行、境外銀行“三贏”的局面。從企業(yè)看，“內(nèi)保外貸”可無償使用銀行資金，獲得財務凈收益，產(chǎn)生“錢生錢”效應，建立境外“資金池”，資金使用更為便利，大大加快資金周轉速度，提高資金使用效率，充分增加資金收益。從銀行層面看，境內(nèi)銀行可增加人民幣存款，增加中間業(yè)務手續(xù)費收入，同樣，境外銀行在境內(nèi)銀行最高等級信用保證下將貸款放出，也不存在資金風險。如此“三贏”結果當然促使銀行和企業(yè)共同推動此項業(yè)務的發(fā)展。

而加入了虛假貿(mào)易之后問題變得復雜，社會危害性陡然呈現(xiàn)。

一方面是對國際收支和國際貿(mào)易的影響：如，導致統(tǒng)計數(shù)據(jù)失真，影響決策者對經(jīng)濟形勢的研判；虛增我國貨物貿(mào)易順差，誘發(fā)國際貿(mào)易保護爭端。另一方面是對國家宏觀經(jīng)濟的影響：一是借虛假貿(mào)易入境的資金將增加國內(nèi)通脹壓力。虛假貿(mào)易從境外轉移大量資金進入境內(nèi)，入境的外匯結匯后以存款或保證金形式流入社會融資體系，使人民幣投放被動增加，增大社會通脹壓力。二是虛假貿(mào)易影響我國經(jīng)濟和產(chǎn)業(yè)政策的有效性。借虛假貿(mào)易入境的違規(guī)跨境資金，不僅會削弱我國穩(wěn)健貨幣政策的執(zhí)行效果，還會阻礙我國房地產(chǎn)調(diào)控等政策的執(zhí)行，使實施結果產(chǎn)生偏差。①參見李楠：《治理虛假貿(mào)易之策》，《中國外匯》2013年第11期。

當有利可圖的虛假貿(mào)易與內(nèi)保外貸愈演愈烈，國家必然出手治理，除了傳統(tǒng)的行政手段之外，動用刑事手段也是“亂世重典”的必然選擇。于是有了本文開頭提到的逃匯罪和騙購外匯罪兩則案例。然而，虛假貿(mào)易并利用內(nèi)保外貸套利的行為構成逃匯罪嗎？

二、整體與局部——構成逃匯罪之商榷

筆者認為，必須從整體上而不是局部考察上述行為的來龍去脈、前因后果，將上述行為認定為逃匯罪的觀點值得商榷。

（一）大前提：逃匯罪是指將外匯單向地轉移到境外而沒有回流

1.立法背景。1997年,亞洲金融危機首先從泰國爆發(fā),隨即席卷了整個東南亞地區(qū),并進而蔓延到韓國、日本。一時間中國周邊各國貨幣紛紛貶值,對人民幣匯率的穩(wěn)定造成了極大的沖擊。當時,人民幣匯率能否穩(wěn)定,關系到能否打斷各國貨幣連鎖貶值鏈條,維持國際市場對亞洲的信心,并進而防止亞洲金融危機演變?yōu)槭澜缃?jīng)濟蕭條。中國政府從長遠發(fā)展出發(fā),本著負責的態(tài)度,明確宣布人民幣不貶值。然而,客觀的經(jīng)濟形勢卻對人民幣形成強大壓力,人民幣在外匯黑市對美元的匯率持續(xù)走低,逃匯、套匯、非法買賣外匯活動也猖狂起來。而彼時剛出臺不久的刑法典懲治外匯犯罪的法條甚少,對騙購外匯、非國有單位逃匯等行為難以打擊。于是,在1997年刑法典施行大約僅1年時,全國人大常委會斷然再次制定特別刑法,于1998年12月29日通過《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》(以下簡稱《決定》),增設了騙購外匯罪,擴大了逃匯罪,并把非法買賣外匯明確視為非法經(jīng)營罪的行為方式之一,以期加強對外匯犯罪的打擊。②參見高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學出版社2012年版，第403頁；趙秉志、楊誠：《金融犯罪比較研究》，法律出版社2004年版，第66頁。

從上述立法背景可見，逃匯罪誕生并完善于“治亂世用重典”的亞洲金融危機前后，并作為保持我國外匯儲備量、維持正常外匯秩序，維護國家金融安全、甚至樹立負責任的大國形象的最后法寶。

2.罪狀解讀?！稕Q定》對逃匯罪規(guī)定如下：“公司、企業(yè)或者其他單位,違反國家規(guī)定,擅自將外匯存放境外,或者將境內(nèi)的外匯非法轉移到境外，數(shù)額較大的……”，而所謂“違反國家規(guī)定”，當前是指國務院頒布的修訂于2008年的《外匯管理條例》?！皸l例”第39條將逃匯行為進一步界定為：“違反規(guī)定將境內(nèi)外匯轉移境外”或者“以欺騙手段將境內(nèi)資本轉移境外”等。

分析上述規(guī)定，結合逃匯罪的立法背景，不論是“存放境外”抑或“轉移境外”，其核心含義應該是“違法外匯被移轉到境外而沒有再回流”，也即國內(nèi)外匯以各種手段單向的向外流出，并就此停留在境外，以至于掏空外匯儲備，擾亂外匯管理秩序，進而危及我國金融安全和經(jīng)濟穩(wěn)定。

（二）小前提：內(nèi)保外貸外匯流出+虛假貿(mào)易外匯流入

首先，我們要從整體上完整地考察上述行為。從上述圖示二可知，內(nèi)保外貸與虛假貿(mào)易是一個整體，是在套利目的驅(qū)動下實施的一個完整行為。前面的內(nèi)保外貸導致外匯外流，但這只是鋪墊，還有后面的外匯回流事實。行為人的主觀目的和客觀行為都是先將外匯轉移、再將外匯回流，用以歸還貸款，從而賺取內(nèi)外利率差、匯率差。從商業(yè)角度看，行為人單純實施內(nèi)保外貸是要付出一定代價的，包括支付銀行貸款利息、擔保手續(xù)費等，如果不是為了后續(xù)將資金回流境內(nèi)獲取存款利息的話，在沒有真正的境外資金需求的情況下，誰會去做這樣的事情？這就類似于，為了販賣貨物而先從批發(fā)市場進貨，進貨是為了銷售，從中賺取差價。對于商販（而不是消費者）而言，買入就是為了賣出，不存在只有買入而沒有賣出的商販。我們應當對販賣行為整體評價，如果割裂為前后兩個行為，并分別單獨評價“買入”和“賣出”就可能得出性質(zhì)相異的結論。

同樣的，對于內(nèi)保外貸加虛假貿(mào)易套利的行為，我們也應整體評價，只評價前面的資金外流行為而不看后面的外匯回流行為抑或相反，都是不妥的。

（三）結論：不構成逃匯罪

綜上所述，筆者認為從整體上分析，利用內(nèi)保外貸加虛假貿(mào)易套利的行為不符合逃匯罪的大前提，不宜構成逃匯罪。除了上述邏輯推理外，我們還可以從目的解釋角度論證“不宜認定為逃匯罪”。前文已述，逃匯罪的立法目的在于防止外匯流失、維護金融安全和經(jīng)濟秩序。而因為只有將外匯的單向外流（而不再回流）才會對國家的外匯儲備造成實質(zhì)影響，也才有可能進而危及外匯安全和金融秩序。換言之，只要外匯沒有實質(zhì)減少，如先外流再等額回流，我們就不宜納入逃匯罪的規(guī)制范疇。

當然這樣的行為社會危害性確是客觀存在的，尤其是虛假貿(mào)易對導致外貿(mào)統(tǒng)計數(shù)據(jù)失真、國家外貿(mào)秩序受擾、外匯政策受到影響，進而危及國家金融安全和外匯安全。但是，依照罪刑法定的原則，應該以其他犯罪認定或通過修改刑法彌補漏洞①參見張家華、周雄文：《對設立非法結匯罪遏制境外投機資金的思考》，《湖南工業(yè)大學學報》（社會科學版）2008年第5期。等方式解決。

（四）行政認定只能作為刑事認定的參考而不是依據(jù)

經(jīng)濟犯罪、金融犯罪以及其他法定犯的認定過程中，由于涉及到諸多專業(yè)領域知識，刑事司法人員為了準確認定犯罪往往求助于相關行政主管部門，由其做出行政認定，進而作為認定犯罪的“依據(jù)”。如辦理內(nèi)幕交易案件中由證監(jiān)會對“內(nèi)幕信息”“內(nèi)幕交易主體”等關鍵事實做出認定；辦理銷售假藥案件中由食藥監(jiān)部門對“是否屬于假藥”做出認定，等等。本案中，外匯管理部門的書面認定以及出庭作證，對犯罪的最后認定起到了很大作用，①（2014）浦刑初字第2299號判決書顯示，證據(jù)15（外匯管理部門的證人證言）、證據(jù)22（國家外匯管理局上海市分局的函，證實大乾同公司偽造、變造交易單證對外付匯行為違反《中華人民共和國外匯管理條例》的規(guī)定，系逃匯行為。）均被采信并寫入。甚至出現(xiàn)了“行政定性、司法定量”的慣性思維。我們認為，這樣的思路值得探討。刑事司法過程中，主管行政機關的行政認定只能作為刑事認定的參考而非依據(jù)，基于罪刑法定原則及嚴重社會危害性的實質(zhì)特征，刑事認定范圍可能大于或小于行政認定。

如關于內(nèi)幕交易主體的認定，刑事認定寬于行政認定：《證券法》（1998年施行，2005年最后修訂）第74條列舉了內(nèi)幕信息知情人員的7種情形，側重以身份、職務或行為人所任職單位等形式要件為標識，這是行政認定的依據(jù)。而實際上，很多不具備上述身份的人也可能因各種渠道得知內(nèi)幕信息，或者為了規(guī)避法律特意辭去了上述身份，如果單純依據(jù)行政認定，實際上知悉內(nèi)幕信息但形式上不具備上述身份的人就不能作為內(nèi)幕交易的主體。而刑事司法注重實質(zhì)認定，完全可以刺破上述身份的外觀，依照目的解釋的原理，從實質(zhì)要件入手——只要是知悉內(nèi)幕信息的人，不論其何種身份都可以作為內(nèi)幕交易犯罪的主體，即實現(xiàn)從“身份到行為”認定的轉變。②參見吳加明、杜曉麗：《從身份到行為——目的解釋視角下內(nèi)幕交易罪主體擴張論》，《中國檢察官》2012年第6期（下）。

再如，關于假藥的認定，刑事認定應小于行政認定?！皵M制假藥”的認定，行政法上為了管理需要將“沒有進口批文”的藥全部視為假藥，不論其是否真實、療效如何，均將其與“面粉冒充藥品”這樣的實質(zhì)假藥予以同等處理。而有些癌癥患者為了獲取境外生產(chǎn)但未取得進口批文的“救命藥”，不得不鋌而走險從境外買入或托他人代為買入，進而被認定為“銷售假藥”，出現(xiàn)了“形式違法”與“實質(zhì)危害”的沖突，如引起廣泛爭議的湖南沅江市陸勇銷售假藥案。③2002年，陸勇被查出患有慢粒性白血病，需要長期服用抗癌藥品。我國國內(nèi)對癥治療白血病的正規(guī)抗癌藥品“格列衛(wèi)”系列系瑞士進口，每盒需人民幣23500元，陸勇曾服用該藥品。為了進行同病患者之間的交流，相互傳遞尋醫(yī)問藥信息，通過增加購同一藥品的人數(shù)降低藥品價格，陸勇從2004年4月開始建立了白血病患者病友網(wǎng)絡QQ群。2004年9月，陸勇通過他人從日本購買由印度生產(chǎn)的同類藥品，價格每盒約為人民幣4000元，服用效果與瑞士進口的“格列衛(wèi)”相同。之后，陸勇使用藥品說明書中提供的聯(lián)系方式，直接聯(lián)系到了印度抗癌藥物的經(jīng)銷商印度賽諾公司，并開始直接從印度賽諾公司購買抗癌藥物。陸勇通過自己服用一段時間后，覺得印度同類藥物療效好、價格便宜，遂通過網(wǎng)絡QQ群等方式向病友推薦。網(wǎng)絡QQ群的病友也加入到向印度賽諾公司購買該藥品的行列。陸勇及病友首先是通過西聯(lián)匯款等國際匯款方式向印度賽諾公司支付購藥款。在此過程中，陸勇還利用其懂英文的特長免費為白血病等癌癥患者翻譯與印度賽諾公司的往來電子郵件等資料。隨著病友間的傳播，從印度賽諾公司購買該抗癌藥品的國內(nèi)白血病患者逐漸增多，藥品價格逐漸降低，直至每盒為人民幣200余元。其后公安機關對陸勇以“銷售假藥罪”立案偵查，案件曝光后引起各界廣泛關注，最后該案以公訴機關不起訴告終。參見湖南省沅江市人民檢察院不起訴決定書（沅檢公刑不訴〔2015〕1號）。當然，此案最后以不起訴得以終結，一定程度上平息了爭論，也印證體現(xiàn)了刑事認定與行政認定的不同路徑。④參見時方：《生產(chǎn)、銷售假藥罪法益侵害的規(guī)范解釋——主次法益價值沖突時的實質(zhì)判斷》，《政治與法律》2015年第5期。

綜上所述，刑法與行政法的目的和原則存在差異。刑法的基本任務是依據(jù)查明的客觀真實，打擊犯罪同時保障人權，確保不枉不縱，其基本原則是罪刑法定、罪刑均衡，認定事實的唯一思路是實質(zhì)真實、客觀真實，認定犯罪的本質(zhì)特征在于是否具備嚴重程度的社會危害性；而行政法的基本任務在于規(guī)范限制行政權力、提高行政管理效率，可能存在為了追求效率而以外在的形式真實犧牲客觀真實的情形。因此，刑事認定與行政認定二者可能存在不一致的情形。實際上，2014年3月“兩高一部”《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第1條“關于行政認定的問題”已經(jīng)有了明確規(guī)定：“行政部門對非法集資的性質(zhì)認定，不是非法集資案件進入刑事訴訟程序的必經(jīng)程序……公安機關、人民檢察院、人民法院應當依法認定案件事實的性質(zhì)，對于案情復雜、性質(zhì)認定疑難的案件，可以參考有關部門的意見……”。

三、謙抑與獨立——盲目依賴刑事威懾及司法過度熱衷政治之反思

前文已述，將內(nèi)保外貸+虛假貿(mào)易納入刑法上的逃匯罪予以規(guī)制，不僅在刑法教義學上難以自圓其說，也并非解決商事規(guī)則與刑事認定沖突的最佳方法。然而，為何本案仍一路順暢走完司法流程并一再被奉為正面典型呢，我們認為背后有兩種思維需要反思：

一是盲目依賴刑事威懾。對于虛假轉口貿(mào)易、濫用內(nèi)保外貸政策導致的外匯不斷流出流入造成的數(shù)據(jù)混亂等危害，外匯主管部門顯然已經(jīng)意識到并急于遏制這種勢頭，在動用了政策手段、行政監(jiān)管等行政措施之后仍未能見效之后，祭出刑事司法的大旗、動用刑罰手段就成為最后選擇。這樣的思路在近年來證券、保險、銀行等領域的行業(yè)整治活動中也頻頻出現(xiàn)，其本質(zhì)還是在于依賴刑事威懾，企圖以刑罰的一般預防威懾直至杜絕違規(guī)行為。殊不知，利潤是違法犯罪的最好催化劑，正如馬克思所說的：“為了百分之一百的利潤，人們就敢踐踏一切人間法律；有百分之三百的利潤，人們就敢犯任何罪行，甚至冒絞首的危險?！毙淌峦貙Χ酒贩缸锖茈y起到有效威懾的現(xiàn)狀就是最好的證明——盡管執(zhí)行極為嚴格的刑事政策，但是每年因毒品被判刑甚至剝奪生命的仍然不計其數(shù)。在人民幣升值預期強烈、境內(nèi)外利率差明顯存在、轉口貿(mào)易監(jiān)管仍有漏洞可鉆等背景下，也就是通過這種方式可以獲得巨額利潤的條件下，企圖通過一兩個刑事案件，威懾乃至杜絕上述行為，顯然不切實際。

刑事司法應秉持謙抑精神，即首先通過制度完善、民事及行政手段救濟能夠解決的，不宜發(fā)動刑罰措施。社會治理、金融秩序的維護應該由經(jīng)濟法、民法為第一線，出了問題時候首先想到的改進商業(yè)規(guī)則，而不是直接啟動刑法。解鈴還須系鈴人，內(nèi)保外貸可能被用來套利，為何不從貿(mào)易背景審查、銀行擔保及放款審查、外匯進出等環(huán)節(jié)加強審查，減少直至杜絕這種現(xiàn)象？內(nèi)保外貸實施過程中，銀行及其業(yè)務員也難辭其咎。如果是明知沒有真實貿(mào)易的情況下，為了提高業(yè)務量，慫恿甚至幫助行為人制作全套的虛假貿(mào)易材料，①國家外匯管理局綜合司《關于銀行外匯業(yè)務違規(guī)案例的通報》（匯綜發(fā)[2016]103號）顯示，涉及本案的“某銀行一名客戶經(jīng)理在獲悉有關部門調(diào)查該公司后，打電話向王某（嫌疑人）通風報信，在王某感到不妙準備金盆洗手時，另一銀行員工為招攬業(yè)務，置法規(guī)于不顧，竟然提出可以為王某代刻公章、由其代辦全套的虛假轉口貿(mào)易業(yè)務的主意?！边@在刑法上已然構成共同犯罪、同時嚴重違反監(jiān)管法規(guī)和內(nèi)部規(guī)章制度的行為，為何不見相關的規(guī)制手段和措施？刑法的打擊只是一時的震懾并不能從根本遏制，套利的空間沒有消除，商人基于逐利的本性還必將前仆后繼。

另一種思維是刑事司法對政治的過度熱衷。此案發(fā)生于2014年前后，彼時正是我國首個自貿(mào)試驗區(qū)成立，全國上下尤其是上海各級各部門對此寄予了極高的期望，所在地司法機關也十分積極地以“為自貿(mào)區(qū)建設保駕護航”、“打造良好的營商環(huán)境”為己任，推出各項舉措，最基本的就是先后在自貿(mào)區(qū)設立分支機構，包括公安、檢察和法院均不例外。作為刑事司法機關，立足本職，辦理具有自貿(mào)區(qū)典型意義的案件（而不是盜竊、交通肇事、尋釁滋事等自貿(mào)區(qū)外的常規(guī)案件）才是安身立命之本，也是出彩立功的機會。因此，本案的出現(xiàn)極大地迎合了彼時司法機關“辦幾個自貿(mào)區(qū)特色案件”的急切需求。案件流程一走完，判決書墨跡未干時，三家辦案單位的宣傳不約而同出現(xiàn)：公安部將其評為“2013年公安機關十大經(jīng)濟案件”之一，①《公安部公布2013年全國十大經(jīng)濟案件》，http://news.xinhuanet.com/2014/02/13/c_119327512.htm，新華網(wǎng)，2017年4月20日訪問。而最高檢則將其作為2014年全國金融檢察六大典型案例之一予以發(fā)布，②最高檢對其典型意義描述如下：此案是首例涉自貿(mào)試驗區(qū)逃匯案件，系采用虛構貿(mào)易背景的方式實施犯罪。自貿(mào)區(qū)的金融改革使得跨境貿(mào)易更為便利，須高度關注和重點打擊部分犯罪分子利用境內(nèi)外經(jīng)貿(mào)管理制度的差異，借助離岸公司、離岸賬戶虛構貿(mào)易背景實施逃匯、信用證詐騙、騙取出口退稅等犯罪。參見徐日丹、徐盈雁：《檢察機關依法查處金融犯罪典型案例》，《檢察日報》2015年9月24日。上海法院則將其列為2014年“十大金融審判案例”之一，并編入“自貿(mào)區(qū)審判白皮書”。③《上海高院發(fā)布2014年度金融審判系列白皮書和金融商事、刑事審判十大案例》，http://shfy.chinacourt.org/article/detail/2015/07/id/1675133.shtml，上海法院網(wǎng)，2017年4月20日訪問。在這樣一邊倒共同喝彩的基調(diào)下，客觀評價本案的事實和法律問題，反思規(guī)范適用中存在的問題，總結背后的理論分歧，似乎不是受歡迎的選擇。但是，我們?nèi)孕枰硇?、客觀的追問：這個案件真的像宣傳報道那樣的無懈可擊嗎？刑事司法固然需要為中心工作保駕護航，是為“圍繞中心、維護大局”，但是更應該堅持自身的規(guī)律和要求，不能為了“辦點自貿(mào)區(qū)案件”而“辦點自貿(mào)區(qū)案件”。進而言之，我們應該努力發(fā)現(xiàn)并遵循自貿(mào)區(qū)刑事司法的特殊規(guī)律和特殊之處，用數(shù)據(jù)和事實說話，并認真研究改進的措施，但不應刻意制造這種“特殊規(guī)律”，尤其不應僭越法律藩籬的“刻意制造”。

（責任編輯：丁亞秋）

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作者：吳加明，同濟大學法學博士研究生。