日本債法修改介紹與分析
——兼論對我國《民法典》制定的啟示

呂雙全

日本債法修改介紹與分析
——兼論對我國《民法典》制定的啟示

呂雙全

日本此次債法修改歷時近10年，經(jīng)過99次正式會議討論和18次分科會討論，終于全面修改了119年前施行的以債編為主的民法部分條文。本次以適應當今經(jīng)濟和社會的變化、使規(guī)范內(nèi)容更易于理解為目標，主要內(nèi)容包括了訴訟時效、法定利率、保證制度、格式條款以及判例明文化等與一般市民息息相關的事項。同時，其修改過程中所出現(xiàn)的對債法體系再構造的討論，以及對債務不履行責任歸責原則的修改，均能夠為我國制定民法分則提供些許借鑒意義。

日本債法修改；民法典編纂；債法總則；違約責任

2017年5月26日，日本參議院以多數(shù)決的形式通過了《關于修改民法部分規(guī)定的法律》（「民法の一部を改正する法律案」）和《與關于修改民法部分規(guī)定的法律的實施相關的法律的完善法》（「民法の一部を改正する法律の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律案」），并于6月2日由日本政府《官報》登出，正式宣告了歷時數(shù)年的債法修改過程的完結(jié)。

本次民法修改是日本民法制定以來約120年間，首次從根本意義上對債權部分進行的全面修改，意義十分重大。對于同樣面臨法律修改問題的我國，分析總結(jié)日本民法修改的優(yōu)點與遺憾，有利于對進一步的民法分則建立工作提供良好的借鑒。

一、日本債法修改背景及過程

日本現(xiàn)行民法于1896年制定，1898年施行，至今已約120年。在這段時間中，在財產(chǎn)法領域，一直均未進行全面深入的修改。在上世紀90年代初，日本的泡沫經(jīng)濟崩壞，迎來了長達20年的發(fā)展停滯期。在這樣的情況下，為了調(diào)整經(jīng)濟，在民法財產(chǎn)法領域短時間內(nèi)進行了數(shù)量眾多的特別立法活動。①例如制定《債權讓渡特例法》（1998年）、《特定非營利活動促進法（NPO法）》（1998年）、《消費者契約法》（1999年）、《中間法人法》（2002年）、新《信托法》（2006年），修改《借地借家法》（1999年）、《建筑物區(qū)分所有法》（2002年）、《債權讓渡特例法》（2004年）、《消費者契約法》（2004年），等等。相比之下，民法本身的改變則顯得較為乏力，②僅有2003年的擔?！?zhí)行法制的修改，2004年的保證制度修改和2006年的一般法人法的制定。很難應對廣泛出現(xiàn)的大宗交易、消費者交易和服務業(yè)交易，甚至達到了只看民法典無法明白交易規(guī)則的程度。①大村敦志『民法改正を考える』（巖波新書·2011年）52頁。這也就要求著民法典中規(guī)則的更新，追求規(guī)則的現(xiàn)代化和可視性。

另外一個背景就是，法律規(guī)范的全球化所帶來的深刻的影響。隨著全球化在政治經(jīng)濟各個方面的深入，法律規(guī)范也開始了全球化的進程，大多數(shù)國家均將國際條約轉(zhuǎn)換為國內(nèi)法，日本也不例外。例如2008年日本國會批準了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約（The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，以下簡稱為CISG）》，并于2009年適用。②曽野裕夫「ウィーン売買條約（CISG）の意義と特徴」ジュリスト1375號（2009）4-9頁。而CISG和修改前日民在某些規(guī)則上存在非常巨大的沖突，例如在非對話人之間合同的成立上，CISG以承諾到達時為合同成立時（CISG第18條），而修改前日民以承諾發(fā)出時為合同成立時（修改前民法第526條第1項）。將CISG的規(guī)定有選擇的轉(zhuǎn)換為本國法的要求，也是此次債法改革的背景之一。

同時，上世紀90年代后歐洲各國紛紛修改或準備修改民法典，掀起了一陣再法典化的熱潮，也影響了日本學術界和實務界。本來依靠判例發(fā)展和特別法勉強可以適應現(xiàn)實需求，但是在再法典化風潮的影響下，更多的學者開始主張尋求法典上的改變，以簡化法律的適用。而與社會生活及經(jīng)濟活動聯(lián)系更為緊密的債法領域，則成為此次日本民法修改的臺風眼。

在上述背景下，由政府牽頭的龐大的修法活動也就逐漸映入眼簾。其實早在2007年，日本政府就已經(jīng)明確表達了修法的欲望。在年初的雜志上，日本法務省民事局就已經(jīng)對于民法改正中政府級別的活動做出了說明，明確表示為了將來對民法債權關系進行根本上的修改，已經(jīng)從2006年起就開始做出了準備。③「民法（財産法）関係の動向」NBL八四八號31頁。2006年的準備是指在2006年10月成立了民法債權法修改研討委員會，筆者注。兩年后的2009年10月28日，法務大臣對法制審議會發(fā)出了“第88號咨問”，④“咨問”意為政府機關在做決策之時，向?qū)＜覍W者等謀求專門的意見，筆者注。正式開始了修法的過程。

第88號咨問的內(nèi)容為：“就作為民事基本法典的民法中債權關系的規(guī)定而言，從追求應對自該法制定以來的社會·經(jīng)濟的變化，使之更易于為一般國民所理解等的觀點出發(fā)，有必要以與國民日常生活及經(jīng)濟活動密切相關的合同相關規(guī)定為中心重新審視（債權關系的規(guī)定），因此試圖尋求提供其要綱”。⑤關于平成21年10月28日付法務大臣諮問第八八號，資料來源：http://www.moj.go.jp/shingi1/shingi2_091028-1.html（日本法務省網(wǎng)站，以下網(wǎng)站索引均為日本各個機關官方網(wǎng)站），2017年6月13日訪問。從該咨問中，我們可以看出此次債法修改的范圍和修改的主要目標。首先，關于此次修改的范圍，修改的對象為“民法中債權關系的規(guī)定”，并且以“合同相關規(guī)定”為中心。之所以會以合同法為修改核心，根據(jù)大村敦志教授的總結(jié)，主要有以下三個原因：第一，民法制定以來契約法部分幾乎沒有受到修改，已不符合現(xiàn)狀；第二，之所以目前仍沒有出現(xiàn)大問題是因為判例和特別法的發(fā)展，然而情勢也已很嚴峻；第三，世界各國均對民法尤其是合同法進行修改，以謀求規(guī)則的統(tǒng)一。⑥大村敦志『民法改正を考える』（巖波新書·2011年）51-52頁參照。其次，關于此次修改的目的，咨問指出了兩個方面，第一個方面是對社會、經(jīng)濟變化的應對，第二個方面是讓民法成為“易于一般國民所理解”的民法。關于第二個方面，依據(jù)內(nèi)田貴教授的理解，“易于一般國民所理解”包含2種意思：一種是指文字表達上的容易理解；另一種是指將實際上具有約束力的民法規(guī)則寫入民法典，即實現(xiàn)判例規(guī)則的明文化，從規(guī)則內(nèi)容層面上容易理解。①內(nèi)田貴『民法改正』（ちくま新書·2011年）114-121頁參照。

從法務省最初表示修改民法到法制審議會正式討論修法的2年多時間中，日本學術界不少學者團體紛紛對修改提出方案。其中最具有代表性的是“民法（債權法）修改研討委員會”提出的方案《債權法改正的基本方針》和“民法修改研究會”提出的方案《民法修改—國民·法曹·學界有志案》。

以上述方案為基礎，日本法制審議會按照法務大臣咨問的要求，正式設立民法部會，并于2009年11月24日召開第一次會議，開始修改民法的研討。具體修改進程分為3個階段進行。第一階段是對將要修改的法律內(nèi)容進行論點整理。通過一年半的時間召開的26次會議整理了相關論點，得出了《關于民法（債權關系）修改的中期論點整理》及其補足說明。接著在2011年的5-7月面向公眾實務各團體征求公眾意見（パブリック·コメント），在吸收公眾意見的基礎上開始了第二階段的工作。第二階段是通過進一步按論點討論修改內(nèi)容，形成中期試案。在2011年7月至2013年2月的時間中，民法部會召開了41次會議，民法部會下屬的分科會召開了18次會議，最終形成了《關于民法（債權關系）修改的中期試案》及其補足說明。同樣的在2013年4-6月的時間里面向公眾再次尋求公眾意見，同時依據(jù)意見對相關內(nèi)容進行補足或修改。自2013年7月起，正式進入了第三階段。第三階段是對法律修改要綱案的整合，形成最終提交國會的要綱案。同時為了能夠在2015年2月左右向法務大臣報告意見，計劃于2014年7月形成“要綱草案”，②「民法（債権関係）部會第72回會議議事録」2頁參照。本文中所引會議議事錄及部會資料，均來源自日本法務省官方網(wǎng)站，http://www.moj.go.jp/shingi1/shingikai_saiken.html。實際上則晚了一個月完成該項工作。在進一步討論修改的基礎上，于2015年2月形成了《關于民法（債權關系）修改的要綱案》。至此，修法具體進程的3個階段終結(jié)，進入到國會審議階段。2015年3月31日，內(nèi)閣基于學者們的要綱案向國會提出了《修改民法部分的法律案》，然而在該屆國會并沒有得到實質(zhì)上的審議，而是以“繼續(xù)審查”的形式等待后續(xù)國會的審議。③參見日本參議院官方網(wǎng)站上對該議案的說明，資料來源：http://www.sangiin.go.jp/japanese/joho1/kousei/gian/189/meisai/m18903189063.htm，2017年6月15日訪問。在2016年秋的臨時國會上，眾議院開始進行實質(zhì)上的審議，并于2017年4月14日通過。④眾議院會議討論具體進程，日本眾議院官方網(wǎng)站：http://www.shugiin.go.jp/internet/itdb_kaigiroku.nsf/html/kaigiroku/0004_l.htm#193，2017年6月15日訪問。隨后，參議院于同年5月26日通過該修改法律案。日本官報于同年6月2日，以平成29年法律第44號的形式公布該項法律。法律的生效施行日依據(jù)規(guī)定是“除了部分規(guī)定，自公布之日起不超過3年的范圍內(nèi)，由政令所確定的日期”，也就是最遲會在2020年6月2日生效。從學者團體撰寫草案起歷時近10年的日本債法修改終于落下帷幕。

總而言之，日本此次民法修改的原因正如咨問中所闡述的那樣，一是為了適應日本社會經(jīng)濟發(fā)展的需要，二是為了讓法律更“易于理解”。從修法過程中可以發(fā)現(xiàn)本次修法是政府推動和專業(yè)學者參與共同作用的結(jié)果。內(nèi)閣在做出咨問之后，完全將法案的起草交給了由專家學者組成的法制審議會民法部會，并在法案形成之后將該法案向國會提出。而從此次法制審議會民法部會最初公布的委員和干事的名單上來看，民法、商法、民事訴訟法、勞動法的學者18名，法務省工作人員6名，內(nèi)閣法制局人員1名，法官4名，律師4名，企業(yè)相關人員3名，消費者團體1名以及勞動者團體1名共計38名。可以看出，本次的法制審議會學者專家占據(jù)半數(shù)以上，是修法的主力軍?，F(xiàn)特將法制審議會審議過程中出現(xiàn)的階段性議案，總結(jié)如下，見表1。

表1

二、日本債法修改的要旨簡介與評析

（一）要旨簡介

日本此次修法涉及面極廣，涵蓋了債法及債法相關領域的各個方面。在日本參議院官方網(wǎng)站所注明的議案要旨里，還是將與市民生活息息相關的要旨進行了總結(jié)，對訴訟時效、法定利率、保證債務、格式條款以及判例法理明文化等方面進行了提示。①具體議案要旨總結(jié)，參見日本參議院官方網(wǎng)站：http://www.sangiin.go.jp/japanese/joho1/kousei/gian/193/meisai/m19303189063.htm，2017年6月16日訪問。以下依照官方提示的幾個方面，簡要介紹本次法律修改的內(nèi)容。

1.訴訟時效修改。關于訴訟時效相關規(guī)定的修改，日本本次民法修改主要集中在訴訟時效完成障礙和訴訟時效期間兩部分之上。首先，在訴訟時效完成障礙方面，在概念上將時效“中斷”改為“更新”，將“停止”改為“完成猶豫（猶予）”；重新構造訴訟時效完成障礙的體系，將有明確行使權利意思的事實作為“完成猶豫”的事由，將確定權利存在的事實作為“更新”的事由，一改修改前按順序規(guī)定“中斷”和“停止”的模式，而區(qū)分眾多類型，在每一種類型下分別規(guī)定“完成猶豫”和“更新”。例如修改后的日民第147條（依裁判上的請求等而生時效的完成猶豫及更新）規(guī)定：“（1）在具有以下事由的場合，在其事由沒有終了的時間內(nèi)，時效并不完成：a裁判上的請求；b督促支付；c民事訴訟法第275條第1項的和解或者依據(jù)民事調(diào)停法或家事事件手續(xù)發(fā)的調(diào)停；d參加破產(chǎn)手續(xù)、再生手續(xù)或更生手續(xù)。（2）在前項的場合，依據(jù)確定判決或者與確定判決具有同一效力之事物而確定了權利的時候，時效從同項各號所揭之事由終了之時重新開始計算”。其次，在債權的訴訟時效期間方面，統(tǒng)一采用了以主觀起算點起5年、客觀起算點起10年的二元模式，同時刪除了修改前民法第170-174條依據(jù)職業(yè)來區(qū)分的短期訴訟時效。

2.法定利率修改。與修改前民法第404條所規(guī)定的5%的固定年利率不同，引入了可變動的法定利率機制，依據(jù)新民法第404條規(guī)定，具體構造如下：（1）在沒有另行約定的前提下，最初從年利率3%的法定利率開始；（2）以3年為一期，第二期開始每一期都應考察是否變更法定利率；（3）考察的方法是，以過去5年的銀行平均利率為基準推導出的“基準比例”，將本期的基準比例和“鄰近變動期”（距本期最鄰近的一期）的基準比例相減，若兩者之差超過1%（忽略小數(shù)點之后的數(shù)字）的時候，在鄰近變動期的法定利率的基礎上對該差額做出相應的加法或減法，從而得出本期的法定利率數(shù)額。

3.保證制度修改。此次債法改革對保證制度的修改同2004年保證制度改革一致，均是致力于保證人的保護。①內(nèi)田貴『債権法の新時代——「債権法改正の基本方針」の概要』（商事法務·2009年）174頁參照。在具體制度修改上，主要有3個方面內(nèi)容。一是新設債權人對于保證人負有的對主債務履行情況（新民法第458之2條）以及主債務人期限利益喪失時（新民法第458之3條）的情報提供義務；二是將2004年保證制度改革所引入的“根保證合同”的適用范圍擴大到所有情況之上（新民法第465之2條）；②“根保證合同”是指主債務為一定范圍內(nèi)的不特定債務的保證合同（日民第465之2條），在修改前其適用要求主債務范圍內(nèi)須有“金錢借貸或者票據(jù)貼現(xiàn)而負擔的債務”，在修改后刪除這一限制，擴展到所有保證合同之中。三是新設與事業(yè)債務有關的保證合同的特殊規(guī)則，要求在個人為保證人時，必須在締結(jié)前1個月內(nèi)通過公證證書的形式表示其將履行保證債務的意思（新民法第465之6條）。

4.新增格式條款內(nèi)容。此次債法修改新增設的格式條款（定型約款）規(guī)則的構成要件包括：（1）需要用于“定型交易”。定型交易是指特定的一方以不特定多數(shù)人為相對方進行的交易，交易內(nèi)容的全部或部分的規(guī)格化對于雙方均合理（新民法第548之2條）。定型交易不著眼于相對方的個性，故例如勞動合同等注重相對方個性的合同即便存有規(guī)格化的合同，也不屬于定型交易。③民法（債権関係）部會資料86-2·1頁。（2）需是以成為合同內(nèi)容為目的而經(jīng)由一方當事人準備的條款。依據(jù)新規(guī)定，僅有一方當事人劃一準備的合同條款并不屬于這里的格式條款，通過加上“定型交易”的要件，新法所定的格式條款（定型約款）比一般意義上的格式條款（約款）范圍更小。①潮見佳男『民法（債権関係）改正法案の概要』（金融研究事情研究會·2015年）204頁參照。此外，新法還對格式條款提供者單方變更格式條款內(nèi)容進行了規(guī)定。依據(jù)修改后民法第548之4條的規(guī)定，在格式條款的變更符合相對方一般利益的場合，或者在格式條款的變更不違反合同目的，且在考量變更的必要性、變更內(nèi)容的相當性、是否存有基于本條規(guī)定而作出的變更格式條款的約定等其他與變更有關的情事的基礎上，認為變更為合理的場合，提供格式條款一方可以變更條款。

5.判例法理明文化。此次修改，從細枝末節(jié)上將明治以來的數(shù)量眾多的判例法理予以了明文化。例如明示了無意思能力時行為無效（新日民第3之2條），將債權人撤銷權的適用擴大到基于詐害行為前原因而產(chǎn)生的債權（新日民第424條第3項），同時增加了很多形式方法上的具體規(guī)定（新日民424之5條以下），明確了承租人的返還義務（新日民第621條）和押金的返還（新日民第622之2條），等等。

（二）債法修改不足分析

從評價上來說，此次民法修改歷時99次會議，經(jīng)過了學術界與實務界各團體的深入討論，總體上取得了很大成功，但同時也由于各方面原因并沒有展現(xiàn)出學術研究的最高水平。主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

1.第88號咨問目標并未達成

從日本參議院所總結(jié)的上述幾方面要旨的具體內(nèi)容上來考察，總體上來說，除了判例法理的明文化，其他幾個方面并沒有實現(xiàn)2009年第88號咨問所預定的目標。

首先，在訴訟時效制度的修改上，將法律用語上時效的“中斷”改成“更新”，“停止”改成“完成猶豫”，本是想為了實現(xiàn)法律用語的“易于理解性”，然而，“更新”一詞在現(xiàn)有日本民法典體系中是指在合同的存續(xù)期間完成后，另行更新合同使合同延續(xù)的意思，例如民法第603條規(guī)定的租賃合同的更新、第629條規(guī)定雇傭合同的更新，而并不能體現(xiàn)出時效重新起算的含義。②加賀山茂『民法改正案の評価』（信山社·2015年）4-5頁參照。如此對概念的變換可能會引起民法典體系內(nèi)法律用語的偏差，很難稱為實現(xiàn)了易于理解性。

同時，在訴訟時效期間上對短期訴訟時效的全部刪除也會引起交易上的不便捷。此次修改主要是因為原條文中通過職業(yè)而將各種短期訴訟時效進行區(qū)分，對于該種區(qū)分也未作出合理的說明，在此基礎上的復雜的短期訴訟時效制度對于市民來說實難理解，故而產(chǎn)生了修改的要求。③民法（債権関係）部會資料69A·7頁。但是此次修改并非是對短期訴訟時效進行重新區(qū)分，而是完全統(tǒng)一為5年的一般訴訟時效，從債務人證據(jù)保全的角度出發(fā)，會產(chǎn)生很大的不便利。債權人在訴訟期間內(nèi)，仍舊有可能再次提出讓債務人履行合同的請求，為了對抗債權人的此種請求，債務人往往會保存?zhèn)鶆找崖男械淖C據(jù)，例如債權人出具的收據(jù)等等。而在如今修法后，對于小額債權并沒有設計例外，債務人在小額債權的場合也要保存此種證據(jù)5年，極大增大了生活上的負擔。有學者針對于此，提出了依照債權數(shù)額來區(qū)分界定短期訴訟時效的辦法。①加藤雅信『迫りつつある債権法改正』（信山社·2015年）180-181頁參照。

其次，在法定利率的修改上，有學者通過分析現(xiàn)實的數(shù)據(jù)，認為如果將來利率升高，法定利率雖有升高的可能，但在目前低利率的現(xiàn)實中，通過該算法法定利率完全沒有下降的可能性（因為計算之差無法大于1%），故雖說是變動制，但其實會產(chǎn)生和固定制同樣的結(jié)果，而修改后年利率3%的規(guī)定，仍舊高于實務中年1-2%的利率。②加賀山茂『民法改正案の評価』（信山社?2015年）9-10頁參照。

再次，在保證制度的修改上，日本律師聯(lián)合會給出了較為積極的評價，③日本弁護士連合會「『民法（債権関係）改正に関する要綱』に対する意見書」1頁。資料來源：https://www.nichibenren.or.jp/library/ja/opinion/report/data/2015/opinion_150319.pdf，日本律師聯(lián)合會官方網(wǎng)站，2016年6月25日訪問。然而在學術界也存在不少反對的觀點。依照加藤教授的主張，新法增加的與事業(yè)債務有關的保證合同應先采取公證證書的形式表達意思的規(guī)定，可能會受到強勢的借款一方的濫用，從而一同做出“執(zhí)行證書”，基于該證書可以不需要通過裁判就可以強制執(zhí)行（日本民事執(zhí)行法第22條第5號），從而對保證人不利。④加藤雅信『迫りつつある債権法改正』（信山社·2015年）25-26頁參照。同時，由于連帶保證是類推適用連帶債務的規(guī)定，在本次修改中，連帶債務中對一個債務人免除債務的絕對效力（原第437條）以及訴訟時效的絕對效力均被刪除（原第439條），從而對連帶保證人的保護也會比修改前下降了很多。

最后，在格式條款的新增上，此次修改在認定格式條款不生效的判斷基準上，一改《消費者合同保護法》第10條所規(guī)定的“對照和民法、商法或其他法律中公的秩序無關的規(guī)定”，也就是所謂的任意性規(guī)定，而改成了“依據(jù)交易上的社會通念”，判斷標準變得更加模糊難以把握。同時，在認定何者為不受新法規(guī)制的一般意義上的格式條款（約款），何者為此處受規(guī)制的格式條款（定型約款）的區(qū)分標準上，在實務中對定型交易的認定并不像理論中的透徹和確定。⑤加賀山茂『民法改正案の評価』（信山社·2015年）55頁參照。

因此，在參議院官方公布的幾點要旨中，或多或少的未實現(xiàn)第88號咨問中所追求的易于理解的目標，并沒有體現(xiàn)出學術界研究的深度。

2.眾多內(nèi)容的“突然消失”

雖然從事務局人員的發(fā)言來看，本次修法的起點是一張“白紙”，⑥「民法（債権関係）部會第1回會議議事録」3頁參照。但還是將內(nèi)田貴教授領頭的“民法（債權法）修改研討委員會”提出的方案《債權法改正的基本方針》等作為參考資料而加以分配，在該方案的基礎上展開了日本債法修改的討論。在這種前提下，從討論的各個環(huán)節(jié)均能看出實務界人士對專家學者建議的限制。例如，下文將會述及到的日本實務界對于債務不履行責任無過失化的反對，導致建議條文一再變化。不過對于學者提出來的各個方面內(nèi)容，民法部會均進行了探討，至少在第二階段末所形成的《關于民法（債權關系）修改的中期試案》中，學者所提出的各個方面均得到了保存。這并不是因為實務界對學說界的贊同，而是因為法務省民事局在修法之初的方針是不急于得出結(jié)論的討論，①「民法（債権関係）部會第2回會議議事録」23頁、「民法（債権関係）部會第21回會議議事録」2頁參照。多處均采取“繼續(xù)研討”的形式加以暫且規(guī)定。然而，在進入第三階段審議會，尤其在進入對審議進行全面歸納的階段之后，重要的新提案就接二連三的消失了。②[日]大村敦志：《‘未建成’的民法學》，載《中日民商法研究》（第14卷），渠遙譯，法律出版社2015年版，第15頁。

以情勢變更原則的明文化為例，在最初學者的方案中，提出了相關圍繞情勢變更原則明文化以及效果的方案。③『詳解·債権法改正の基本方針I(yè)I-契約及び債権一般（1）』（商事法務·2009年）第391-392頁參照。在最初的會議中，對于情勢變更原則的明文化以及解除的效果，爭議并不大，然而對于情事變更原則變更合同的效果，實務界提出了許多相反的觀點。在最初形成的《關于民法（債權關系）修改的中期論點整理》中以“情勢變更原則”為名規(guī)定了該制度，但在隨后的公眾意見中，收到了情勢變更是處理例外情況的特殊法理，不應稱之為“原則”的意見，在該基礎上，《關于民法（債權關系）修改的中期試案》以“情勢變更法理”為名規(guī)定了該制度，只不過在其效果方面，僅提示“可以請求解除合同/可以請求解除或者變更合同”這種不確定的結(jié)論，并明示“繼續(xù)討論”。在接下來的進一步審理中，由于實務界對合同變更的強烈反對，情勢變更的效果被限縮于以再交涉義務為前提的合同解除之上。關于情勢變更原理的提案也變成了“因顯著情勢變更的解除”，而對于合同變更則認為“明確規(guī)定其要件存有困難，故在現(xiàn)階段的立法化仍為時尚早，故暫不規(guī)定，將合同變更交由解釋論處理”。在鄰近民法部會最終階段的《關于民法（債權關系）修改的要綱草案的原案（之3）》中，該“因顯著情事變更的解除”仍舊得以保存，不過在其補足說明中也提示了“如果僅規(guī)定解除，則不發(fā)生合同變更的效果是當然的理解，若如此的話，很難再在這點上達到交由解釋論處理的理解”。在最終階段的第94回民法部會上，面對律師界委員對于情勢變更原理濫用的質(zhì)疑，仍舊沒有達成統(tǒng)一的意見。④「民法（債権関係）部會第94回會議議事録」3頁參照。最終在要綱草案出臺之前的《關于民法（債權關系）修改的要綱草案的第二次案》中，情勢變更原理有關的內(nèi)容被完全刪除，放棄了情勢變更原則的明文化。

如同情勢變更原則這一在大陸法系和英美法系中都較為重要的制度一樣，面對實務界的質(zhì)疑而放棄立法明文化的學說上重要概念還包括不安抗辯權等。這些概念均在審議會的最后階段而“突然消失”了。

（三）日本債法修改綜合評價

雖然從具體修改的內(nèi)容上來看，此次的債法修改并沒有體現(xiàn)出日本當前學術研究的最高水平，但是基于會議研討過程及研討內(nèi)容的公開性，所有具體修改全部由法律界人士來決定，此次債法修改是各個學者與各個實務界人士之間爭論和妥協(xié)的結(jié)果，不論內(nèi)容好壞，從一定程度上還是能夠體現(xiàn)日本法律共同體的總體水平。

在修法之初，有批評認為在此次修法中存在“學者的野心”，指責內(nèi)田貴教授通過此次修法實現(xiàn)自己所主張的“關系合同理論”，⑤鈴木仁志『民法改正の真実』（講談社·2013年）191頁以下參照。然而在具體審議過程中并沒有看到內(nèi)田教授對其理論的強行堅持，并且從各個結(jié)果上，會議的走向更多的是向潮見佳男、山本敬三、大村敦志所主張的重視合同當事人本身意思的立場上靠近。例如對新修改后多次出現(xiàn)的“合同等債權/債務的發(fā)生原因以及交易上社會通念”（例如新法第400條、第412之2條、第415條、第483條、第541條）的對照系的理解上，并不是意味著在從“發(fā)生原因”中獲得合同內(nèi)容之后再通過社會通念加以修正，而是在獲取合同內(nèi)容之時不僅要考慮當事人之間主觀的想法還要考慮客觀上的事情，并不能夠忽視合同發(fā)生原因而僅進行社會通念上的判斷。①潮見佳男『民法（債権関係）改正法案の概要』（金融研究事情研究會·2015年）48、60頁參照。

在立法修法工作中，各方面的妥協(xié)是必不可免的。在修法的第三階段，面對爭議較大的領域，形成不了統(tǒng)一意見的時候，更多的觀點贊同暫且放棄立法明文化，仍舊交由發(fā)達的解釋及判例體系來處理及發(fā)展。本次修法對于學者而言可能略微存有遺憾，但總體上來看仍舊是一次體現(xiàn)了日本司法實務現(xiàn)狀的成功的修法。

三、日本債法修改對中國的啟示

（一）程序上的經(jīng)驗

日本此次債法修改從進入民法部會起草草案階段之時起，所有的會議記錄以及會議資料全部在法務省官方網(wǎng)站上公開。整個草案的編纂過程全程公開透明，所有的議題均是在有效討論之后加以統(tǒng)一整合。同時在草案經(jīng)由內(nèi)閣向國會提出之后，雖然由于國會內(nèi)部原因而導致其一時被擱置，但在之后的審議中，僅修改了適用附則中的年號。也就是說，日本此次債法的修改權力可以說是完全掌握在專家學者等專業(yè)人士的手中。

（二）內(nèi)容上的經(jīng)驗

在此次日本修改的99次民法部會中，從體系構成到具體條文的配置均屬于討論范圍，從比較法借鑒的角度出發(fā)，討論中各種學者觀點的碰撞或許比最終修改的結(jié)果的意義要重大的多。在此處僅圍繞當前我國民法分則立法的幾個重要方向，加以介紹。

1.債權編體系編排的討論

自我國民法典制定以來，是否應當設置債法總則，一直存在著較大爭議。而從立法機關目前的立法計劃來看，似乎仍然采納2002年民法典草案的體例，沒有計劃單列債法總則編，進而我國有學說主張，在無債法總則的背景下應當發(fā)揮合同法債法總則的功能，將債之義務群和履行規(guī)則等歸入合同編中去。②參見王利明：《民法分則合同編立法研究》，《中國法學》2017年第2期。

無獨有偶，在日本債法修改的進程中，也展開了統(tǒng)一債法總則和合同法總則的討論，雖然最終的修改仍然維持了既有的體系，但是在討論中所提出的相關體系構建方案，仍舊可以為我國民法分則的進一步立法提供借鑒。

在民法部會第20次會議中，就已經(jīng)對體系編排進行了討論，不過該次討論范圍涉及民法典整體構造，并沒有將問題焦點鎖定在債法總則的存立之上。③「民法（債権関係）部會第20回會議議事録」50頁以下參照。在《關于民法（債權關系）修改的中期試案》出臺之后，在主要為了補充第2階段修法審議不足而召開的第72次會議上，詳細針對債法總則和合同法總則的問題進行了討論。在該期會議提供的會議資料上，明確了在廢止債權總則之后，體系編排的兩種想法：第一種想法是，在放棄債法總則和合同法總則區(qū)分的基礎上，將有關規(guī)定重新排列，在具體的構造上，將民法第3編債權區(qū)分為“債權及合同總則”、“各類合同”及“法定債權關系”三部分，在構建上，主要以合同法為中心構建總則的規(guī)定；第二種想法是分離合同債權和法定債權的規(guī)則，具體上來說是將現(xiàn)在的債權總則規(guī)定改為合同債權的總則，僅適用于合同債權，緊接著設立有關典型合同的規(guī)定，最后設立有關法定債權的規(guī)定。①民法（債権関係）部會資料61·2-3頁。

山本敬三教授作為第一種想法的主要倡導者，認為在債權總則和合同總則的關系上，沒有必要死守潘德克頓體系，同時也認為第二種想法更為偏離潘德克頓體系，過于區(qū)分合同債權和法定債權，在現(xiàn)實的規(guī)定中會出現(xiàn)很多問題。②「民法（債権関係）部會第72回會議議事録」6頁參照。在討論中，大村敦志教授認為兩種想法均可行，兩種想法之間雖然理念不同，但在實際選擇上的差別并不巨大。在第一種想法下，關于在債權及合同總則中設立的規(guī)定，若認為在法定債權中設立明確的相關規(guī)定會使合同債權和法定債權規(guī)則的適用關系更加明確的話，也可以在法定債權之處設立規(guī)定，如此一來和第二種想法也有同樣之處。③「民法（債権関係）部會第72回會議議事録」7頁參照。

因第一種想法在會議中成為討論重點，本文僅以第一種想法為例，簡要介紹山本教授所提倡的債權法構造：④山本敬三「債権法の改正と民法典の編成」法制審議會民法（債権関係）部會第72回會議委員提供資料18頁。

第三編債權

第一部債權及合同總則

第一章債權及合同的成立及內(nèi)容

第一節(jié)基本原則

第二節(jié)債權及合同的成立

第一款合同的交涉

第二款合同的成立

第三款格式條款而成的合同

康馬杰在《美國精神》一書中這樣描繪20世紀初的美國：“20世紀20年代那十年是經(jīng)濟繁榮、講究物質(zhì)享受和玩世不恭之風盛行的十年?！盵6]634文化史上更是把這個時期又稱做“爵士時代”,意指在這個“最會縱樂，最絢麗的時代”[7]247，由于人們信奉物質(zhì)至上、金錢萬能，“金錢取代了上帝，整個傳統(tǒng)秩序全面解體”[8]266。20世紀初美國以清教為主導所提倡的勤儉、自律、禁欲的傳統(tǒng)價值觀受到強烈的沖擊，取而代之的是“金錢至上”的消費享樂主義，到處充斥著道德墮落的腐朽之氣，致使整個社會信仰缺失，成為“精神的荒原”?？梢哉f，在20世紀初的美國，隨著人類自然生態(tài)的坍塌，人類精神生態(tài)的大廈也隨之坍塌了。

第三節(jié)債權及合同的內(nèi)容

第一款債權的內(nèi)容

第二款合同的解釋

第二章債權及合同的效力

第一節(jié)債務及合同的履行

第一款履行的請求及強制

第二款同時履行的抗辯

第四款情勢變更

第二節(jié)債務及合同的不履行

第一款債務及合同不履行的損害賠償

第二款合同解除

第三款代償請求權

第三節(jié)受領遲延

第三章責任財產(chǎn)的保全

第一節(jié)債權人代位權

第二節(jié)債權人撤銷權

第四章債權的消滅

第一節(jié)清償

第二節(jié)抵消

第三節(jié)更改

第四節(jié)免除

第五節(jié)混同

第五章債權及合同當事人的變動

第一節(jié)債權讓與

第二節(jié)債務承擔

第三節(jié)合同上地位的移轉(zhuǎn)

第六章有價證券

第七章多數(shù)當事人的債權及債務

第八章保證

第二部各類合同

第一章通則

第一節(jié)利益第三人合同

第二節(jié)繼續(xù)性合同

第二章買賣

第三章互易

第四章贈與

第五章租賃

第六章使用借貸

第七章消費借貸

（第八章融資租賃）

（第九章勞務提供）

第十章承攬

第十一章委托

第十二章保管

第十三章雇傭

第十四章組合

第十五章終身定期金

第十六章和解

第三部法定債權關系

第一章無因管理

第二章不當?shù)美?/p>

第三章侵權行為

由以上構造可以看出，在“債權及合同總則”方面，除了債權的消滅一章外，其余的章節(jié)均進行了重新的構造；在“各類合同”部分，其認為利益第三人合同和債權總則關系較小，放入“債權及合同總則”中雖并非不可能，但并不妥當，①山本敬三「債権法の改正と民法典の編成」法制審議會民法（債権関係）部會第72回會議委員提供資料13頁參照。故將該類合同和在另一個維度分類的繼續(xù)性合同并列，作為各類合同中通則的內(nèi)容，并新增了兩個典型合同（第八、九章）；在法定債權關系上并不設總則，分設三種規(guī)定。

進一步來說，在“債權及合同總則”中具體規(guī)則的適用上，采取的是相互組合的形式，從寫法上來進行判斷適用，當相關規(guī)定中出現(xiàn)債權債務一般字眼之時，適用于所有的債權債務，當然也適用于法定債權關系；當規(guī)定僅表示合同之時，則是僅用于合同領域。②「民法（債権関係）部會第72回會議議事録」12頁參照。同時，在法定債權關系中設定一些準用條款，由此并無設定法定債權關系總則的必要。③「民法（債権関係）部會第72回會議議事録」12頁參照。因此可以看出，山本教授所提出來的方案是將債權總則和合同總則的規(guī)定相糅合，在適用之時依條文分開適用，以此來簡化現(xiàn)行法中債權總則和合同總則之間復雜的適用關系。

該提議在審議中雖然得到大部分學者的支持，然而卻遭受到實務界強烈的反對。對該提議的質(zhì)疑之處主要有兩點：第一點是從修法程序上，在中期試案中并沒有要修改體系的相關建議，其后也沒有對此征求公眾意見，而進入修法第三階段（最終階段）才將其作為討論內(nèi)容，程序上不適當，公眾討論也不充分；④「民法（債権関係）部會第72回會議議事録」9頁參照。第二點是認為將債權總則和合同總則糅合，在適用上仍舊要分辨適用，可能依據(jù)會存在“難以理解”的問題，不符合易于理解的立法目的。⑤「民法（債権関係）部會第72回會議議事録」13頁參照

日本此次修法雖然從結(jié)果上并沒有修改原有債法體系，但是其提出的該種變換方案仍舊會對我國民法分則的編纂提供借鑒，當然，具體是采用糅合債法總則和合同法總則的做法，還是采合同總則和法定債權總則分立的做法，還是存在其他更為可行的辦法，仍舊有待我國各位專家學者的討論。

2.違約責任歸責原則的變更

我國雖為大陸法系，但是在合同法規(guī)定上卻更多承繼了英美法系的規(guī)定。歸結(jié)到違約責任歸責原則上，通說認為我國《合同法》第107條仍舊規(guī)定了嚴格責任歸責原則，并在合同法分則中規(guī)定了過錯責任，在我國形成了以嚴格責任為主、過錯責任為輔的二元制歸責原則體系。①參見韓世遠：《合同法總論》（第3版），法律出版社2011年版，第592頁；王利明：《合同法研究》（第2卷），中國人民大學出版社2003年版，第428頁。在我國民法分則制定階段，在合同責任歸責原則上是否仍應堅持此種模式，若堅持的話是否有必要擴大免責范圍等等諸多問題，勢必會成為必須解決之重中之重。反觀日本法修改上，雖然并沒有在參議院修改要旨中提及，但是從官方修法進程的角度上看，此次修改確實是重構了債務不履行的歸責體系，放棄了過錯責任原則。

日本民法原415條規(guī)定為“債務人沒有遵守債務之本旨履行之時，債權人可請求賠償由此而產(chǎn)生的損害。在因可歸責于債務人的事由而不能履行之時，亦同”。雖然從法條上看不太明確，但是從日本傳統(tǒng)學說上來看，承認過錯責任原則作為債務不履行損害賠償中的一般歸責原則。②內(nèi)田貴『民法III（第3版）』（東京大學出版會2005年）140頁參照。

雖然日本傳統(tǒng)學說將法律條文中的“可歸責事由”通過德國法式的理解解釋為“故意過失”，但是這種立場并沒有在日本判例中站穩(wěn)腳跟，日本判例中并沒有將“可歸責于債務人的事由”理解為脫離合同而存在的債務人的主觀上的不注意。③民法部會資料5-2，28頁。而為了應對這樣的判例立場，此次改正也試圖對傳統(tǒng)學說作出改變。

在修改之初的學者草案《債權法改正的基本方針》上，就已經(jīng)不采取傳統(tǒng)學說立場，在規(guī)定“債權人得向債務人請求因債務不履行而產(chǎn)生的損害之賠償”的基礎上，在免責事由上規(guī)定“因在合同上不應由債務人承擔的事由而產(chǎn)生的債務不履行之時，債務人不承擔上述損害賠償責任”，同時在提案的說明中強調(diào)，之所以沒有采取“可歸責事由”這種說法，是為了避免被認為本提案仍舊堅持“債務人證明自己無過失就能免責”的規(guī)則。④民法（債権法）改正検討委員會編『債権法改正の基本方針』別冊NBL126號136頁參照。由此可見，此方案徹底否定了以往的過錯原則，在判斷免責事由之時放棄使用過錯的概念。

在修法第一階段結(jié)束后所出臺的《論點整理》中，關于采取何種歸責形式的表述并不明確，在其補足說明中，也僅是表明需要進一步探討是否有必要將歸責事由換成別的表述。⑤『民法（債権関係）の改正に関する中間的な論點整理の補足説明』（商事法務·2011年）27頁參照。在第二階段的討論中，依據(jù)潮見佳男教授的總結(jié)，對于條文構造方向達成了共識，即首先在債務不履行的場合依據(jù)契約嚴守規(guī)則，債務人應當承擔損害賠償規(guī)則，其次債務人可以免責，最后關于該免責事由，應當從其與合同內(nèi)容的關系上尋找。⑥潮見佳男「債務不履行を理由と損害賠償の免責事由に関する意見」法制審議會民法（債権関係）部會第37回會議委員提供資料1頁參照。至少在該階段，歸責事由仍舊有兩個可能性，如果把免責事由認定在無過錯上的話，也就是債務人證明自己無過錯即可免責，此即為采過錯推定原則，仍舊屬于過錯責任的范圍內(nèi)，而如果不將免責事由與過錯相聯(lián)系，而認為依據(jù)合同內(nèi)容判斷的話，則債務人即使證明自己無過錯，但依據(jù)合同還有可能無法免責。顯然潮見教授支持的是后者，其在最終建議稿中給出的但書中并無錯誤以及“可歸責”之字樣，“但是，依據(jù)合同及其他債務的發(fā)生原因，發(fā)生債務不履行的原因不應當由債務人負擔的場合，不在此限”。①潮見佳男「債務不履行を理由と損害賠償の免責事由に関する意見」法制審議會民法（債権関係）部會第37回會議委員提供資料3頁參照

在第二階段結(jié)束所產(chǎn)生的《中期試案》中，產(chǎn)生了一個較為有趣的現(xiàn)象。其中明確提示了“（1）債務人不履行其債務之時，債權人有權對債務人請求賠償因其不履行而產(chǎn)生的損害；（2）在合同債務不履行的發(fā)生是基于依據(jù)該合同意旨而不可歸責于債務人的事由的場合，債務人不承擔因該不履行而產(chǎn)生之損害的賠償責任”。②『民法（債権関係）の改正に関する中間試案の補足説明』（商事法務·2013年）110頁參照。該規(guī)定中重新回到了修改前日本法上所規(guī)定“可歸責”事由的模式，一度讓人們看到了回歸過錯（推定）責任的可能性，甚至有學者以“放棄了的債務不履行的無過錯責任化”為標題對該草案進行介紹。③加藤雅信「民法（債権法）改正の『中間試案』下」法律時報89巻5號91頁參照。然而，在隨后出臺的中期試案補足說明中，進一步說明之所以會保留歸責事由這樣的文言，僅是因為想表達出以下意思，即依照債務人是否應承擔該債務不履行事由的風險的不同來判斷是否免責，同時強調(diào)之所以會在“不可歸責于”之前加上“依據(jù)該合同意旨”，是為了防止對該條文作出脫離合同具體情事的抽象性的故意過失的解讀。④『民法（債権関係）の改正に関する中間試案の補足説明』（商事法務·2013年）111-112頁參照。由此可見，中期試案實際上仍舊否定了原有的過錯歸責原則，強調(diào)依據(jù)合同本身來判斷是否應當能夠?qū)崿F(xiàn)免責。

在此之后，該種條文的構造沒有進一步的修改，僅是在要綱草案出臺之前，將草案中所有關于“合同的意旨”文言換成了“合同和其他債務的發(fā)生原因及交易上的社會通念”。⑤民法部會資料79-1，8頁。修改后的民法第415條第1項規(guī)定：“債務人未依債務本旨履行之時或債務的履行為不能之時，債權人可請求賠償因此而產(chǎn)生的損害。但是，該債務不履行的事由依據(jù)合同和其他債務的發(fā)生原因及交易上的社會通念不可歸責于債務人之時，不在此限”。從該條文出發(fā)，多數(shù)學者依據(jù)中期試案及其補足說明的想法，將該條文同樣解釋為對過失責任原則的否定。⑥潮見佳男『民法（債権関係）改正法案の概要』（金融研究事情研究會·2015年）60頁參照。但依然有學者認為，不管日本法務省下民事局參事官室如何通過“補足說明”來解釋對“免責事由”文言的再運用，對該條文仍應當對其做傳統(tǒng)意義上之理解，認為該法條仍采用過失責任原則。其認為在內(nèi)閣向國會遞交債權法改正法案的“提出理由”時并沒有舉出債務不履行的“無過錯責任化”，正是因為這種解釋無法被目前裁判官和社會所容納，所以如此重大的修改才未體現(xiàn)在修法要旨中。⑦加藤雅信『迫りつつある債権法改正』（信山社·2015年）155-156頁參照。

綜上，雖然從解釋可能性角度出發(fā)，新法條所規(guī)定的“可歸責事由”的用法仍舊有解釋為過錯推定責任和無過錯責任的兩種可能性，同時的確在學術界對于債務不履行責任的歸責原則仍舊存有些許爭論，但至少從中期試案補足說明上所表明的官方立場來看，本次修法可以說的上是對過錯原則的放棄。①潮見佳男『民法（債権関係）改正法案の概要』（金融研究事情研究會·2015年）60頁參照。當然新法所規(guī)定的先認定違約，再依據(jù)合同內(nèi)容及交易通念考察免責事由的模式也不符合英美法上免責范圍相對較小的嚴格責任，但不妨認為日本的當前立法是向大陸法系和英美法系中間地帶的靠近。我國合同歸責原則現(xiàn)為嚴格責任，如若繼續(xù)維持下去，擴大免責事由是唯一的途徑，在此時或許日本法上的討論能夠為具體原則的設立提供些許提示。

四、結(jié) 語

日本此次修法，雖然從結(jié)果上來看或許不盡人意，但是從其修法層層深入的進程中，我們依舊可以看到日本法學界學者團體以及實務人士為了形成真正的日本法所進行的碰撞及妥協(xié)。本文所介紹的諸多修法內(nèi)容雖然基本涵蓋了本次改革的重要內(nèi)容，但畢竟是他國之物，不足為貴。不過在修法過程中法制審議會民法部會眾委員對本國債法體系所進行的抽絲剝繭般的細化，對本國判例體系以及法律具體適用的總結(jié)，以及學說界和實務界共同的對本國法的尋求，或許才是本文真正要找的他山之石，這種集體的意識才是真正對當前我國民法分則修訂最大的借鑒。

（責任編輯：王建民）

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1674-9502(2017)05-042-14

作者：呂雙全，浙江大學法學博士研究生，浙江大學與日本京都大學聯(lián)合培養(yǎng)法學博士研究生。