滑璇
“在市場經濟法律體系中,民法通則處于核心、統(tǒng)率、基礎的作用。
現(xiàn)在,它明顯承擔不了這么重的擔子,必須改?!?img alt="" src="https://cimg.fx361.com/images/2017/04/07/katx201708katx20170807-1-l.jpg" style="">
3月9日,珠海,73歲的民法學家、中國社會科學院學部委員梁慧星在網上發(fā)出了一條建議——
呼吁恢復民法總則草案三審稿第155條,即“違反法律、行政法規(guī)的效力性強制規(guī)定或者違背公序良俗的民事法律行為無效” 。
梁慧星認為,這一條文是現(xiàn)代民法據(jù)以限制民事主體濫用意思自治(即合同自由),維護國家重大核心利益最強有力的法律手段,當今各國民法典均有明文規(guī)定。
此前一天,兩會上,全國人大代表們聽取了關于民法總則草案的說明,在四審稿中第155條已經消失。
與此同時,在北京,中國人民大學副校長王利明看到四審稿后,第一時間就給法工委打了電話,表達了恢復這一條文的愿望。
兩位知名民法學家一南一北呼應。3月12日,根據(jù)代表意見修改過的草案再次提請審議,“效力性強制規(guī)定”條款得以恢復,還有其他125處修改,其中,實質性修改55處,除采納學界建議,民法總則還根據(jù)部分代表的建議,增加了保護英雄烈士姓名、肖像、名譽、榮譽的條款;以及限制民事行為能力年齡下限由六周歲提高至八周歲等。
3月15日全國人大五次會議的閉幕會上,民法總則終以2782票贊成、30票反對、21票棄權獲高票通過,并從2017年10月1日起正式施行。
至此,中國民法典編纂也邁出了實質性的第一步。
中國的獨創(chuàng)條文
梁慧星曾參與起草民法總則,《法律與生活》曾稱,民法典的頒布、施行于他堪稱“中國夢”。
2014年10月,民法典編纂寫入《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(簡稱《決定》)中,第5次啟動的編纂工作有了明確的步驟和時間表。
作為“社會生活的百科全書”,民法典由總則編和各分編組成。編纂工作也分兩步走——第一步即為編纂民法典總則編,《人民日報》稱總則是民事法律體系中的“小憲法”,是民法典各分則編纂的依據(jù);第二步是編纂民法典各個分編,爭取在2020年形成統(tǒng)一的民法典。
2015年3月,中共中央、國務院出臺落實《決定》的問題清單,起草民法總則的任務落到了全國人大法工委頭上,最高法院、最高檢察院、國務院法制辦、中國法學會、中國社科院以參與單位身份進課題組。
不過,真正投入到起草工作中的,遠不止這6家機構。各個高校的民法以及關聯(lián)學科的教授們都在召開或參加與民法總則、民法典相關的研討會、座談會,主題、范圍、規(guī)格各異。對法學界來說,如此遍地開花一般商討某項重大問題的情境,已經很久沒有出現(xiàn)過了。
而民法總則草案的形成,一半來自民法理論,一半來自生活。
例如,總則第9條被稱為“綠色原則”,即“民事主體從事民事活動,應當有利于節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境”。
起草、審議過程中,這一條文不斷遭遇質疑,以至于三審稿中,它從民法基本原則降格為民事權利中的一條,四審稿后地位又再次恢復。
“霧霾已經達到了特別嚴重的程度?!敝袊嗣翊髮W法學院教授楊立新說,在這種情況下還對綠色原則予以否認,我們怎么繼續(xù)美好的生活?
北京大學法學院教授尹田則對綠色原則持保留意見。他認為,破壞環(huán)境屬于環(huán)境侵權的一種,其所導致的民事責任應該在侵權責任法中體現(xiàn)?!暗凑莻€無害條款。你要讓法律擔負一些宣傳功能,也是可以的。”
有的條款則在呼應社會高度關注的個案,最典型的是個人信息安全條款,針對電信詐騙案;以及俗稱“好人法”的緊急救助條款,針對扶老人被碰瓷案。
個人信息安全條款規(guī)定,不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息,不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息,最后又增加了“任何組織和個人需要獲取他人個人信息的,應當依法取得并確保信息安全”。也就是說,以后如果再出現(xiàn)去年徐玉玉案那樣因信息泄露導致被騙甚至急病、死亡的案件,泄露考生信息的教育部門要承擔責任。
而緊急救助條款規(guī)定,因自愿實施緊急救助行為造成受助人損害的,救助人不承擔民事責任。清華大學法學院教授崔建遠稱,這一條款是中國的獨創(chuàng),或許能讓救助人不會縮頭縮尾,讓那些還在猶豫是否伸出援手的人勇敢地站出來。
“沒有邏輯漏洞了”
民法總則出臺前,人們更加熟悉的是1987年開始施行的民法通則。
“民法通則制定的時候,是中國改革開放非常關鍵的時刻?!敝袊缈圃悍▽W所研究員、全國人大代表孫憲忠回憶,上世紀80年代的中國實行計劃經濟,老百姓并不熟知自己的權利。當人們從一部法律上看到人身權、人格權、財產權、知識產權時,“那種感覺就是對人權的宣言”。
如今,市場經濟早成社會主流,民法通則的許多條文已無法滿足現(xiàn)實需要?!霸谑袌鼋洕审w系中,民法通則處于核心、統(tǒng)率、基礎的作用?,F(xiàn)在,它明顯承擔不了這么重的擔子,必須改?!睂O憲忠曾做過調查,民法通則的156個條文里,如今仍被應用的也就十幾個,主要集中在宣告失蹤、宣告死亡、生命健康權等方面。
此次正式頒布的民法總則共分11章、206條,在這些條文里,大多數(shù)都曾有過實質含義或語言表述方面的爭議,并進行過相應調整。
在中國人民大學法學院教授王軼看來,民法總則起草中的爭議包括四類:“一種是事實判斷上的,一種是價值判斷上的,一種是立法技術層面的,還有一種是概念使用層面的?!睂τ诠妬碚f,前三種更為重要。
起草時,學者們曾就是否要對個體工商戶、農村承包經營戶作出規(guī)定進行討論?!斑@里首先涉及一個問題,在中國現(xiàn)實社會經濟生活中還有沒有個體工商戶、農村承包經營戶?”王軼說。
對此,法工委副主任張榮順在3月9日的記者會上表示,截至2016年6月,全國登記在冊的個體工商戶5577萬戶;6個月后,達到5929.95萬戶,半年中增加了近400萬戶。而中國的農村承包經營戶,大致2.3億戶。
“這就是典型的事實判斷問題。”王軼解釋,既然涉及如此大規(guī)模人群的權益,民法總則怎么能無視這種社會現(xiàn)實,不做規(guī)定?
而價值判斷問題,就是面對利益沖突時,希望實現(xiàn)哪些利益、擱置哪些利益。比如緊急救助條款中救助人非重大過失免責,就是一個價值判斷。
民法總則第117條規(guī)定,“為了公共利益的需要,依照法律規(guī)定的權限和程序征收、征用不動產或者動產的,應當給予公平、合理的補償?!?/p>
尹田認為,這本不屬于民法規(guī)范的事項,因為征收是國家行政權力的體現(xiàn)。但為了保護可能受到侵害的民事權利,設置了這個一般性的原則。
但對于原則,學者與行政機關又有不同看法?!坝腥嗽谘a償標準上喜歡用‘一定‘合理這樣的字眼。但學者不滿意,什么叫‘一定?‘合理以誰做標準?都沒有說明?!贝藿ㄟh稱,中國政法大學終身教授江平曾經提出“充分、完全的補償”,經反復商榷之下使用了“公平、合理”。
至于立法技術問題,沒有真假、對錯之分,但存在優(yōu)劣的差別?!叭绻环N立法技術更有利于實現(xiàn)我們的立法目的,那它就比較可選。”王軼說。
民法總則中,立法技術層面最大的爭議來自法人的分類。王軼認為,哪一種法人分類方式可以抽象出更多的共同適用規(guī)則,哪一種分類就更合適。
一、二審稿中,法人只分為營利法人、非營利法人兩類?!暗@就會留下一個邏輯空白,有一部分法人你叫它營利也不合適,叫它非營利也不合適?!睏盍⑿抡f。
常委會一審時,這一問題就被提出,但二審時還是沒有改變,一名委員說:“這種簡單的分類可能影響到很多方面,一定要深入研究,要廣泛聽取意見,要尊重大家的意見。如果不采納,希望有一個說明,要不然我們這么辛苦地去看材料、去調研,審議發(fā)言,最后不了了之,大家就會糾結下一次還要不要發(fā)言?!?/p>
三審稿根據(jù)法工委的提議增加了“特別法人”一節(jié),將機關法人、農村集體經濟組織法人、合作經濟組織法人、基層群眾性自治組織法人納入其下。但由于列舉出的幾類法人無法抽象出共同點,所以總則中沒給特別法人下定義。
“之前我沒聽哪個學者提出這樣的觀點,但法工委提出之后,與會者都異口同聲地贊成,沒有反對意見?!币幻敃r在場的學者稱,“反正就是把沒法歸結到前兩類的,都囊括在特別法人里了,相當于沒有邏輯漏洞了?!?/p>
此外,在此次起草民法總則時,人權保護的理念仍一脈相承。據(jù)《中國人大》雜志報道,最高檢察院副檢察長、十二屆全國人大常委會原委員徐顯明曾在審議總則草案時表示,“民法應該具有現(xiàn)代精神,而現(xiàn)代精神的核心是應該體現(xiàn)尊重和保障人權”。由于法院裁判時不能援引憲法,他建議把憲法中列舉的權利盡可能民事化。
時代變遷 觀念更迭
民法總則還有些青出于藍的味道。孫憲忠說:“自然人的人身自由、人格尊嚴受法律保護。這樣的條文是應該寫在憲法里的?!?/p>
在最終由新華社發(fā)布的民法總則中,第116條為“民事主體的財產權利受法律平等保護”,可無論在此前的三審稿中,還是憲法、物權法中,都沒直接點出“平等”二字。
楊立新教授將此歸結于時代變遷?!皯椃▽懺?982年,民法通則寫在1986年,當時的社會經濟形態(tài)遠遠沒有現(xiàn)在這么豐富多彩,因此就提出了(公共財產)神圣不可侵犯的原則,”他解釋,“但財產權利平等保護難道有問題嗎?那些只主張公有財產神圣不可侵犯的人,難道你的財產不神圣嗎?難道你的財產可以被侵犯嗎?”
從2016年6月民法總則草案首次揭開面紗,到2017年3月亮相全國兩會,草案已經三次審議,但此前都在全國人大常委會層面進行。
在學者形成的專家建議稿被送到全國人大常委會法工委后,首先在民法室層面形成意見,在法工委層面形成第二個意見,在全國人大法律委員會層面形成第三個意見,在委員長會議上形成第四個意見。此后,提請常委會審議并最終提交大會審議。
在這個過程中,全國人大常委會委員長張德江、副委員長李建國等曾組團進行社會調研,法律委員會主任委員喬曉陽、法工委主任李適時,也都就總則整體或某些特別問題參與過研討。
“如果凝聚了足夠的共識,問題就相對簡單了。”王軼說,所謂就一種學術觀點形成共識,很多時候首先要在前輩權威民法學家中取得相同意見?!懊穹ǖ涫撬麄冞@一代學者的事業(yè)。”
常委會審議中,還曾三次向社會公開征求意見,共收到15503人次提出的70227條意見;四審稿成形的過程中還吸收了許多語言學家的參與,每一處結構、每一個字詞甚至標點符號都經過了精心考慮。
草案上會后,需要在專業(yè)與通俗之間實現(xiàn)平衡。一、二審稿時,第9章的題目還是“訴訟時效與除斥期間”。有常委會委員提出,“除斥期間”的表述老百姓不明白,應改為通俗易懂的“撤銷期間”。果然,三審稿后這個法律專業(yè)術語不見了。
更大的爭議來自“監(jiān)護”。常委會幾次審議中,委員們圍繞監(jiān)護人資格、老年人監(jiān)護、剝奪和恢復監(jiān)護資格,以及民政部門的監(jiān)護、監(jiān)管責任等問題展開激烈討論。甚至有委員直言,現(xiàn)在的監(jiān)護制度仍有“甩包袱”的感覺,“就是一個負擔,丟出去就行了”。
在成年人監(jiān)護方面,民法總則的規(guī)定更加全面,不再僅局限于民法通則規(guī)定的對精神病患者的監(jiān)護一類。
“民法總則的辦法是不問具體原因,只要是不能辨認或者不能完全辨認自己行為的人,就可以宣告為無民事行為能力人或限制民事行為能力人,比如植物人、阿爾茨海默癥患者,并設置監(jiān)護?!睏盍⑿路Q,這種抽象認定標準涵蓋了所有情況,形成了新型的成年人監(jiān)護制度。
對于“沒有依法具有監(jiān)護資格的人”的特殊情況,民法總則規(guī)定,“監(jiān)護人由民政部門擔任,也可以由具備履行監(jiān)護職責條件的被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會擔任?!?/p>
孫憲忠稱,立法時,民政部門一度被放在最后,“但居委會、村委會等是自治性組織。在經費問題上,誰也沒有給它撥這筆錢,憑空增加一項義務還是有問題的?!痹谶@個時候就要民政部門站出來,承擔起這塊社會責任。
王軼認為,監(jiān)護制度背后的意見分歧,折射出的是中國人生活觀念的變遷。如今的監(jiān)護,不僅僅是家庭成員之間的事,也是社會和國家的事。
● 摘自《南方周末》第1725期