淺議合理許可使用費(fèi)方法在著作權(quán)侵權(quán)損害賠償中的適用

姜明坤

一、問題提出

2016年12月，北京知識產(chǎn)權(quán)法院審結(jié)了上訴人張煒與上訴人北京書生數(shù)字圖書館軟件技術(shù)有限公司（下稱書生公司）侵害著作權(quán)糾紛一案。北京知識產(chǎn)權(quán)法院援引了三份在先生效案例，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)案件賠償數(shù)額參照《使用文字作品支付報(bào)酬辦法》規(guī)定稿酬計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合了侵權(quán)人主觀惡意、作者知名度等因素予以確定。法院終審判決認(rèn)定，書生公司按每千字300元標(biāo)準(zhǔn)賠償，全額支持了張煒主張的9萬元賠償數(shù)額，駁回書生公司上訴請求。①京知宣：《北京知識產(chǎn)權(quán)法院適用稿酬計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高限 全額支持山東作協(xié)主席索賠金額》，http：//www.cnsymm.com/2016/1222/27247.html，2017年7月17日。

現(xiàn)行司法審判實(shí)踐中，法院對著作權(quán)侵權(quán)案件的損害賠償，很多采納了法定賠償方式，這在一定程度上會導(dǎo)致法官對賠償數(shù)額的認(rèn)定具有較大的自由裁量權(quán)，因此該做法是否合理尚存爭議。而在此案判決中，法院從行業(yè)內(nèi)相關(guān)稿酬標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，再結(jié)合作者影響力和侵權(quán)者主觀過錯(cuò)，進(jìn)而得出賠償數(shù)額。相比之下此種方式更具象、更有可操作性，對日后相關(guān)案件的審判具有參考價(jià)值。

二、爭議法定賠償適用之泛化

（一）不符合著作權(quán)法立法本意

在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償認(rèn)定方面，我國當(dāng)下的指導(dǎo)原則是全面賠償原則，即侵權(quán)行為人承擔(dān)賠償責(zé)任的大小，應(yīng)當(dāng)以行為所造成的實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失大小為依據(jù)，全部予以賠償?！吨鳈?quán)法》第49條第2款規(guī)定，“權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償”。換言之，只有當(dāng)權(quán)利人的實(shí)際損失和侵權(quán)人的違法所得都無法確定時(shí)，才能適用法定賠償（此處暫且不述限制損害賠償方法的適用順序是否合理）。因此，法定賠償屬于輔助角色，在認(rèn)定損害賠償數(shù)額的時(shí)候，無論侵權(quán)人主觀狀態(tài)如何（故意或過失），都是單切財(cái)產(chǎn)角度（損失或所得），以全面賠償為基準(zhǔn)，結(jié)合侵權(quán)加害的時(shí)間廣度與深遠(yuǎn)程度來判定具體數(shù)額的多少。②王利明：《民法·侵權(quán)行為法》，中國人民大學(xué)出版社，1993年，第561頁。

但在我國司法實(shí)踐中，以北上廣三地審判為例，法院在著作權(quán)損害賠償計(jì)算方法上均普遍采用法定賠償，其已成為法院計(jì)算賠償數(shù)額的首要方法。在2002—2013年著作權(quán)侵權(quán)損害賠償計(jì)算方法統(tǒng)計(jì)中，北上廣法院運(yùn)用法定賠償方法的比例分別為65%、66%和86%。其他參照損失情況、參照獲利情況、參照稿酬標(biāo)準(zhǔn)等計(jì)算方法所占比例遠(yuǎn)小于法定賠償。同時(shí)以北京為例，2002—2013年間法定賠償方式的適用逐年上升，無大幅度跌落的時(shí)間點(diǎn)，可以說法定賠償?shù)倪m用是隨著案件數(shù)量的增多而增加的。③張舒：《著作權(quán)侵權(quán)損害賠償制度研究 ——以北京、上海、廣東三地判決為例》，2014年，華南理工大學(xué)，第17-18頁。

由此看出，目前我國著作權(quán)侵權(quán)損害賠償案件的審理中，法定賠償適用的泛化已非常普遍。但是如前所述，作為一種補(bǔ)充的賠償方法，法定賠償?shù)倪m用是有限制條件和適用順序的，如今卻在司法審判中得以首要運(yùn)用，難以說符合現(xiàn)行著作權(quán)法的立法本意。

（二）法官的自由裁量權(quán)應(yīng)受限制

正義和效率，是著作權(quán)法定賠償制度所促進(jìn)的法律價(jià)值。①梁志文：《補(bǔ)償與懲罰—著作權(quán)法定賠償制度價(jià)值研究》，電子知識產(chǎn)權(quán)，2005年第12期，第14頁。其中正義價(jià)值體現(xiàn)在對作者權(quán)益、鄰接權(quán)人權(quán)益和社會公共利益的保護(hù)上；而效率價(jià)值主要體現(xiàn)在減輕權(quán)利人在主張權(quán)利時(shí)的證明責(zé)任，提高訴訟效率之中。②“法定賠償不需要證明利潤，而這需要諸多專家證人、時(shí)間和金錢。相反，法庭將依據(jù)作品的重要性和被告行為的影響而決定法定賠償?shù)姆秶?。同上。著作?quán)侵權(quán)案件審判過程中，由歷來司法實(shí)踐所見，法官往往采取簡單列舉相關(guān)的損害賠償考量因素，然后直接跳出最終的數(shù)額認(rèn)定結(jié)論，往往難以將一個(gè)個(gè)因素折算成具體數(shù)字進(jìn)行精確的推斷和計(jì)算。法定賠償便由法律提前設(shè)定了一個(gè)較為合理的賠償額幅度，方便法官在數(shù)值范圍內(nèi)進(jìn)行選擇確認(rèn)。這種疊加著法官自由裁量權(quán)的過程也摻雜了公權(quán)力對私權(quán)利的干預(yù)，從某種意義上說有違私權(quán)自治的原則。③余秀寶：《論我國著作權(quán)侵權(quán)損害賠償計(jì)算方法的完善》，法制與經(jīng)濟(jì)（中旬刊），2011年第1期，第74-75頁。

我國幅員遼闊，不同地區(qū)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、法制建設(shè)、社會發(fā)展差異較大，審判人員業(yè)務(wù)水準(zhǔn)和能力也不盡相同，即使在相近地區(qū)，也存在法官個(gè)人主觀價(jià)值取向的影響。此時(shí)單純地在法定數(shù)額幅度內(nèi)酌定賠償數(shù)額的做法，很難實(shí)現(xiàn)合理的統(tǒng)一性、穩(wěn)定性和可預(yù)期性。④韓成軍：《侵害著作權(quán)損害賠償?shù)姆秶c計(jì)算》，學(xué)術(shù)界，2007年第4期，第196頁?？偠灾?，法定賠償不應(yīng)當(dāng)成為法官審判的“捷徑”，而是應(yīng)當(dāng)在發(fā)揮內(nèi)在長處的同時(shí)，綜合考慮多種方式與手段彌補(bǔ)可能的不足。

三、合理許可使用費(fèi)的適用

合理許可使用費(fèi)是指著作權(quán)人在發(fā)現(xiàn)他人有對其作品的侵權(quán)行為以前曾將作品善意有償許可他人使用時(shí)所收取的費(fèi)用，或者某一類作品一般情況下許可他人使用應(yīng)當(dāng)收取的費(fèi)用（一般指集體管理組織所執(zhí)行的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)）。⑤《最高人民法院民事審判第三庭著作權(quán)侵權(quán)損害賠償問題》，人民司法，2000年第12期。除《著作權(quán)法》外，我國《專利法》《商標(biāo)法》中均規(guī)定了可以按照許可費(fèi)的合理倍數(shù)確定賠償額的方法。這種計(jì)算方法有其內(nèi)在的合理性，它以“假想談判”思想為基礎(chǔ)，假想專利權(quán)人與侵權(quán)人在協(xié)商自愿的情形下可能產(chǎn)生的許可費(fèi)用，以此作為衡量權(quán)利人損失的依據(jù)。⑥阮開欣：《解讀美國專利侵權(quán)損害賠償計(jì)算中的合理許可費(fèi)方法》，中國發(fā)明與專利，2012年第7期，第64頁。著作權(quán)人往往通過許可他人使用作品從而獲取經(jīng)濟(jì)利益，因此許可費(fèi)的確能在一定程度上反映著作權(quán)人對財(cái)產(chǎn)利益的合理預(yù)期。司法實(shí)踐中，權(quán)利人損失和侵權(quán)人違法所得相較而言都較難具體計(jì)算，此時(shí)合理許可費(fèi)就存在引入適用的空間了。⑦劉聰：《我國著作權(quán)侵權(quán)損害賠償制度及其完善研究》，邵陽學(xué)院學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版），2014年第4期，第50頁。

（一）合理許可使用費(fèi)適用之依據(jù)

從法理上看，許可使用費(fèi)方法符合“恢復(fù)原狀”的民法基本原則，因?yàn)檎ＴS可使用費(fèi)是被侵權(quán)人在合法狀態(tài)下本應(yīng)得到的收入。⑧許超：《從德國法看我國著作權(quán)賠償制度》，《政治與法律》，2004年第5期。

在我國目前司法審判中，作品的許可使用費(fèi)通常是算在實(shí)際損失的計(jì)算依據(jù)中。⑨王遷：《著作權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社，2015年，第429頁。雖然在著作權(quán)法中沒有明文規(guī)定，但多地法律文件及司法實(shí)踐中均有涉及?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于確定著作權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的指導(dǎo)意見》（下稱《北京指導(dǎo)意見》）第七條，列舉了“權(quán)利人的實(shí)際損失”計(jì)算依據(jù)，其中包括“原告合理的許可使用費(fèi)”；在第二十七條（文字、美術(shù)、攝影等作品）、第二十九條（音樂作品、音像制品）、第三十條（圖片、音樂下載服務(wù)）、第三十一條（計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)）的賠償數(shù)額確定中，也明確了“原告合理的許可使用費(fèi)”。

除了包含在實(shí)際損失的計(jì)算依據(jù)中，該方法也有其他不同的確立方式，《重慶市高級人民法院關(guān)于確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額若干問題的指導(dǎo)意見》（下稱《重慶指導(dǎo)意見》）中規(guī)定，“合理許可使用費(fèi)”是一種與法定賠償并列的一種計(jì)算方法?！吨貞c指導(dǎo)意見》規(guī)定了法院在確定侵權(quán)損失大小時(shí)，可以參考通常情形下某類作品的許可使用費(fèi)用；同時(shí)也規(guī)定了法院在判決具體數(shù)額時(shí)，應(yīng)先首先考慮是否存在可供參照的許可使用費(fèi)，若沒有才可以適用法定賠償⑩張春艷，《問題與對策：著作權(quán)法定賠償適用考量的因素》，天津大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版），2014年第5期，第446頁。這將其等同于作為類似《專利法》及《商標(biāo)法》中的獨(dú)立賠償方式。

另外，在《國家著作權(quán)局著作權(quán)管理司關(guān)于《快樂大本營》一案給××市××區(qū)人民法院的答復(fù)（權(quán)司[1999]73號）》一文中也有提及，“在被侵權(quán)人的實(shí)際損失無法計(jì)算的情況下，其實(shí)際損失應(yīng)推定為正常情況下權(quán)利人許可他人利用其作品應(yīng)得的報(bào)酬”。?http：//www.scppa.gov.cn/xxgk/zcwj/qt/201604/t20160428_13859.html，2017年7月17日。

前述2002—2013年間北上廣三地審判實(shí)例中，參照許可使用費(fèi)方法，在三地法院判決中的適用比例依次為，北京21%、上海9%、廣東7%。可見著作權(quán)法中雖未規(guī)定該方法，但仍有法院在667例案件中采用了參照許可使用費(fèi)方法，?張舒：《著作權(quán)侵權(quán)損害賠償制度研究 ——以北京、上海、廣東三地判決為例》，華南理工大學(xué)，第18頁。只是比例遠(yuǎn)不及法定賠償。

2014年《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第76條規(guī)定，與現(xiàn)行《著作權(quán)法》第49條規(guī)定相比，也顯示了類似修訂：將“權(quán)利交易費(fèi)用的合理倍數(shù)”作為可選擇的賠償額計(jì)算方式，增加了損害賠償數(shù)額的計(jì)算方式。①《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第76條第一款：“侵犯著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)的，在計(jì)算損害賠償數(shù)額時(shí)，權(quán)利人可以選擇實(shí)際損失、侵權(quán)人的違法所得、權(quán)利交易費(fèi)用的合理倍數(shù)或者一百萬元以下數(shù)額請求賠償。”可以看出合理許可使用費(fèi)方式作為損害賠償計(jì)算依據(jù)的發(fā)展趨勢。

（二）合理許可使用費(fèi)適用之優(yōu)勢

著作權(quán)許可使用費(fèi)作為一種侵權(quán)后在侵權(quán)人與被侵權(quán)人之間達(dá)成的“協(xié)議”，并不違反當(dāng)事人意思自治原則，公權(quán)力不應(yīng)加以阻攔，理應(yīng)作為一種著作權(quán)侵權(quán)損害賠償額的量化方式。②余秀寶：《論我國著作權(quán)侵權(quán)損害賠償計(jì)算方法的完善》，法制與經(jīng)濟(jì)（中旬刊），2011年第1期，第74頁。這種程式化的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)更為清晰，因已有相關(guān)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，適用也更為方便快捷，從而能提高審判效率，避免因糾纏于計(jì)算賠償額之中而久拖不決。

許可使用費(fèi)方法降低當(dāng)事人，特別是被侵權(quán)人的舉證成本，在證明責(zé)任上有優(yōu)勢。著作權(quán)人實(shí)際損失的計(jì)算主要依靠權(quán)利人因侵權(quán)人侵權(quán)行為所致的市場減售量，乘上單位產(chǎn)品的利潤得出。但作品的類型和利用方式，在現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)信息化社會下更為復(fù)雜，實(shí)踐中通常最難以證明的是權(quán)利人市場銷售量的減少與侵權(quán)人侵權(quán)行為之間的因果關(guān)系，如侵權(quán)人并非單獨(dú)將著作權(quán)人的作品復(fù)制件作為完整的商品進(jìn)行銷售，而是在廣告宣傳中使用。③阮開欣：《著作權(quán)侵權(quán)損害賠償中的合理許可費(fèi)方法》，http：//www.cnipr.com/CNIPR/CNIPR1/201701/t20170123_200910.htm，2017年7月17日。若按侵權(quán)人的侵權(quán)獲利計(jì)算損害賠償額，也會存在類似的困難。此時(shí)合理許可使用費(fèi)的適用可以繞過這一問題。如前所述，合理許可使用費(fèi)是一種“假想談判”的產(chǎn)物，可以巧妙地規(guī)避因果關(guān)系的證明障礙。以更為宏觀的角度而非糾結(jié)于微觀因素的認(rèn)定來解決問題，因此在審判實(shí)踐中的應(yīng)用率不斷上升。

對于侵權(quán)人來說，其承擔(dān)的賠償責(zé)任顯得公平合理，并沒有不合理地加大其負(fù)擔(dān)。④許超：《從德國法看我國著作權(quán)賠償制度》，政治與法律，2004年第5期，第77頁。

（三）合理許可使用費(fèi)之認(rèn)定

1.雙方當(dāng)事人原本是否愿意對系爭著作權(quán)進(jìn)行談判⑤[美]凱文·本迪克斯（Kevin Bendix）著，林小慧，仇沐慈譯：《著作權(quán)損害賠償：引入專利法中的合理許可使用費(fèi)制度》，萬勇，劉永沛主編：《伯克利科技與法律評論：美國知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)典案例年度評論（2012）》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2013年。轉(zhuǎn)引自張舒：《著作權(quán)侵權(quán)損害賠償制度研究 ——以北京、上海、廣東三地判決為例》，華南理工大學(xué)，第37頁。。

要適用合理許可使用費(fèi)的計(jì)算方法，首先要證明存在著“若沒有侵權(quán)行為，著作權(quán)所有人本來可以對侵權(quán)人的使用行為進(jìn)行授權(quán)許可”這樣的因果關(guān)系。這一問題的證明可參照以下四點(diǎn)要素：

一是被告不存在侵權(quán)的不良動機(jī)；

二是當(dāng)事人雙方之間先前存在關(guān)于相同或不同著作權(quán)作品的交易或許可辦法；

三是雙方之間關(guān)系的其他方面，如非競爭關(guān)系；

四是看許可人已有的政策和市場計(jì)劃，沒有通過拒絕給予他人許可或在保護(hù)壟斷地位的特定條件下給予許可的方式來維持其壟斷地位，該因素有利于幫助判斷許可人因拒絕談判而獲得高額許可使用費(fèi)的可能性，從而確定是否有按照許可使用費(fèi)計(jì)算損害賠償數(shù)額的基礎(chǔ)。

2.先前價(jià)格。如果著作權(quán)人曾將作品許可給他人，那么先前已經(jīng)確立過許可使用費(fèi)可以作為判定侵權(quán)損害賠償數(shù)額的基準(zhǔn)。但同時(shí)也要加入其他考量因素，結(jié)合權(quán)利人與侵權(quán)人實(shí)際的談判往來、行業(yè)變化、財(cái)務(wù)情況。例如，在侵權(quán)之前已達(dá)成或已支付該筆許可使用費(fèi)，而非以訴訟相威脅或是為取得和解而支付的等。⑥D(zhuǎn)onald S.Chisum，Chisum on Patents，Vol.720.03[3][2][b]at 20-172，轉(zhuǎn)引自張廣良：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)民事救濟(jì)》，法律出版社，2003年，第185頁。

3.行業(yè)慣例。伴隨著人類文化歷史的進(jìn)程，著作權(quán)作品授權(quán)利用也發(fā)展了很長時(shí)間，形成一定約定俗成的商業(yè)慣例。因此，在當(dāng)事人無約定的時(shí)候，可以參考行業(yè)內(nèi)相關(guān)慣例來確定數(shù)額。例如行業(yè)協(xié)會中許可費(fèi)的相關(guān)信息，以及實(shí)質(zhì)性相似產(chǎn)業(yè)中相關(guān)許可費(fèi)用的信息。在我國，明確可以參照國家規(guī)定或行業(yè)制定的報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行支付的基本只涵蓋書籍、美術(shù)出版物，紀(jì)錄（故事、科學(xué)教育）影片。

4.涉案著作權(quán)作品對于侵權(quán)獲利的貢獻(xiàn)程度。在確定合理的許可使用費(fèi)時(shí)，也要適當(dāng)考慮原告的作品對于被告最終形成作品的貢獻(xiàn)大小，從而確定損害賠償金額。一部作品被侵權(quán)人單純地進(jìn)行復(fù)制或一部作品雖然被侵權(quán)人非法使用了但是侵權(quán)人在此基礎(chǔ)上加入了自己創(chuàng)造性的勞動又形成新的作品，在這兩種情況下，從公平角度來講，它們所確定的損害賠償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是不一樣的。⑦韋丹萍：《著作權(quán)侵權(quán)損害賠償問題研究》，重慶大學(xué)，第22頁。

5.商業(yè)性使用的價(jià)值。在許可使用費(fèi)談判過程中，權(quán)利人一方不會接受一個(gè)明顯低于其通常能從該產(chǎn)品中獲得的利益的許可使用費(fèi)，作為一名理性的經(jīng)濟(jì)人，這樣做是合理的；同時(shí)被許可一方也會考量該標(biāo)的作品會在將來為自己帶來多大的商業(yè)利益。對于商業(yè)性使用的作品，應(yīng)當(dāng)允許合理使用費(fèi)作相應(yīng)的調(diào)整，比如以廣告方式使用文字、美術(shù)、攝影作品應(yīng)根據(jù)廣告主的制作費(fèi)、收取的廣告費(fèi)、在廣告中的作用綜合考慮，一般高于沒有此因素時(shí)的數(shù)額。⑧葉傳祿：《著作權(quán)侵權(quán)賠償責(zé)任及賠償數(shù)額的確定》，華東政法大學(xué)，第26頁。

6.著作權(quán)人的既有政策。許可使用費(fèi)并非一成不變，其也會受到權(quán)利人等行為的影響而有所浮動，此時(shí)為了全面覆蓋實(shí)際損失或侵權(quán)獲益，法院應(yīng)當(dāng)考察著作權(quán)人的既有政策。例如，權(quán)利人可能自己使用作品或與他人簽訂專有許可合同，有意采取壟斷策略，但侵權(quán)人的行為恰恰打破了這種壟斷優(yōu)勢，從而加劇了權(quán)利人的損失；再如，侵權(quán)人可能通過銷售侵權(quán)產(chǎn)品帶動相關(guān)產(chǎn)品的銷售或由此獲得競爭優(yōu)勢。①劉聰：《我國著作權(quán)侵權(quán)損害賠償制度及其完善研究》，邵陽學(xué)院學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版），2014年第4期，第50-51頁。這種情況下法官可以參考《專利法》和《商標(biāo)法》中的規(guī)定，以許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)判定損害賠償額。

四、結(jié)語

盡管目前我國法律尚無明文確立合理使用許可費(fèi)的損害賠償方式，但結(jié)合司法審判經(jīng)驗(yàn)依據(jù)、法定賠償最高上限的限制、個(gè)案實(shí)際需求，以及新一輪“著作權(quán)侵權(quán)賠償額就高原則”的發(fā)展趨勢，仍舊對我國法院更好地掌握合理許可使用費(fèi)方法提出了要求，由此得以擺脫任意泛化使用法定賠償?shù)南拗?，更全面的保護(hù)著作權(quán)人的合法利益。