治理非法集資地方立法的制度設(shè)計(jì)路徑

周玨

摘 要：我國現(xiàn)有的非法集資治理績效低下，按照個(gè)體主義的進(jìn)路分析，其原因在于現(xiàn)有治理措施沒有阻止集資行為雙方信任的建立。民間融資的歷史與特點(diǎn)、政府治理技術(shù)的不足既促成了集資行為雙方的信任，也成為了風(fēng)險(xiǎn)生成并集聚的淵藪。信任的結(jié)構(gòu)特征決定了信任蘊(yùn)含著風(fēng)險(xiǎn)，市場上的融資雙方要實(shí)現(xiàn)不同范圍內(nèi)的資金配置，就必須通過恰當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制解除不同條件下的信任困境。因此，地方政府治理非法集資立法的制度設(shè)計(jì)路徑就是讓具有恰當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制的融資方式替代非法集資行為解決市場的融資需求和阻斷非法集資雙方信任的建立，并引導(dǎo)參與集資的群眾以理性的方法解除信任困境。

關(guān)鍵詞：非法集資；民間融資；信任；風(fēng)險(xiǎn)控制

中圖分類號(hào)：D922.28 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2017）06-0191-03

2011年以來，我國多地發(fā)生民間融資風(fēng)波，在風(fēng)波之中各類非法集資案件沉渣泛起，危及社會(huì)穩(wěn)定和公民財(cái)產(chǎn)安全。非法集資行為是在我國金融抑制背景下，各類市場主體、各級(jí)政府多方博弈催生的怪胎。建立多層次的金融體系和多樣化的融資方式必然需要對(duì)非法集資做出有效治理。作為區(qū)域性金融風(fēng)險(xiǎn)處置的第一責(zé)任人，地方政府應(yīng)當(dāng)建立符合自身權(quán)限和當(dāng)?shù)貙?shí)際的非法集資治理體系和治理技術(shù)，并通過地方立法實(shí)現(xiàn)治理活動(dòng)的規(guī)范化。

一、問題的提出

從金融安全與秩序的角度看，非法集資，作為一種資金融通行為本身蘊(yùn)含著金融風(fēng)險(xiǎn)[1]。宏觀調(diào)控措施的貫徹，維護(hù)金融秩序和社會(huì)秩序，國家對(duì)非法集資行為進(jìn)行嚴(yán)厲打擊，不僅將集資雙方的交易歸入無效民事行為，更大量地動(dòng)用刑法資源遏制“非法集資”[2]。然而，剛性規(guī)制迄今只取得“抽刀斷水水更流”的無奈效果，非法集資并未從根本上得到遏制，反而周期性地上演。這一圖景不僅展現(xiàn)了非法集資的“生命力”，更折射了非法集資治理的低效率。

在歷次非法集資爆發(fā)和整治過程中，參與集資群眾的屢敗屢戰(zhàn)與非法集資行為的屢治不絕總是如影隨形，一拍即合。我們發(fā)現(xiàn)，地方政府的治理措施主要由兩部分組成：一是針對(duì)非法集資行為人的嚴(yán)厲制裁；二是針對(duì)投資人的教育，包括非法集資識(shí)別和反復(fù)風(fēng)險(xiǎn)提示。從而阻斷雙方進(jìn)行涉及非法集資的交易，促使資金使用者和投資人通過正規(guī)的融資途徑實(shí)現(xiàn)交易。但現(xiàn)有治理措施沒有制止非法集資雙方達(dá)成交易，也沒有消滅其中的違約、詐騙等行為及其造成的風(fēng)險(xiǎn)，在一定程度上淪為雙邊不可置信威脅。地方政府反而在集資崩盤后的各類風(fēng)險(xiǎn)疊加中面臨局部治理危機(jī)。因此我們需要問，如果在市場中交易實(shí)現(xiàn)的前提是信任，參與非法集資雙方都面臨阻卻信任產(chǎn)生的巨大風(fēng)險(xiǎn)，尤其是投資者面臨的風(fēng)險(xiǎn)更突出，但追求自身利益最大化的投資者為什么相信自己的投資一定會(huì)有收益，或者說其信任是如何產(chǎn)生的，集資行為人又是如何取得信任的？政府現(xiàn)有治理未能取得預(yù)期效果，那么政府尤其是地方政府應(yīng)當(dāng)沿著什么樣的路徑進(jìn)行制度設(shè)計(jì)，治理非法集資？為此，我們將選擇非法集資行為雙方“信任建立”的個(gè)體主義視角展開分析。

二、非法集資行為中“信任”的生成原因與風(fēng)險(xiǎn)根源

（一）民間融資需要融資雙方的實(shí)現(xiàn)信任，也暗含破壞信任的基因

在金融抑制政策下，我國大量民營企業(yè)（特別是中小企業(yè)）無法從嚴(yán)格監(jiān)管下高度集中的銀行體系融資，只好另覓他途，籌集維持其運(yùn)營所需的大量資金。無法在金融抑制政策下獲得滿意的投資收益的居民，也需要尋求新的投資渠道來獲取較高收益。這為資金需求方和資金盈余方實(shí)現(xiàn)交易提供了現(xiàn)實(shí)條件，而融資雙方要實(shí)現(xiàn)交易必須建立信任。自我國實(shí)施市場化改革以來，屬于非正規(guī)范疇的民間融資長期存在，在民營經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)甚至十分活躍，民間融資雙方的信任得以建立和夯實(shí)。但民間金融具有隱蔽性、高利性、無組織性、處于監(jiān)管之外的特征，掌握信息優(yōu)勢(shì)或身份地位優(yōu)勢(shì)的一方當(dāng)事人很可能利用優(yōu)勢(shì)和制度的漏洞損害其他當(dāng)事人和社會(huì)公益，自己則從中獲利。非法集資一般生成于不受監(jiān)管的民間融資領(lǐng)域。民間融資中，信任生成的基礎(chǔ)和遭到破壞的因素也同樣植根于非法集資行為中。

（二）“緣約文化”既可能支持信任，也可能異化為誘騙信任的手段

民間金融所依賴的“緣約文化”既可能支持了非法集資行為中信任的實(shí)現(xiàn)，也可能異化為其吸納公眾資金，乃至誘騙信任的手段。“血緣”“地緣”“人緣”“業(yè)緣”等“緣約文化”是民間融資活動(dòng)賴以進(jìn)行非正式約束，它從信息傳遞和執(zhí)行合約兩個(gè)方面維護(hù)民間融資活動(dòng)中的信任。林毅夫認(rèn)為，信息不對(duì)稱是金融交易的一個(gè)基本特征。民營中小企業(yè)信息不透明，缺乏企業(yè)財(cái)務(wù)報(bào)表等易于傳遞的“硬信息”，這種矛盾使得中小企業(yè)的融資較為困難。中小企業(yè)融資中依賴的是“軟信息”，只有便于獲取并處理“軟信息”的金融交易主體才能克服中小企業(yè)融資中的信息不對(duì)稱難題。各種形式的非正規(guī)金融都有自己特定的信息獲取方式與合約實(shí)施機(jī)制，并且都具有一個(gè)共同的特征：貸方依靠資金供求雙方的人緣、地緣關(guān)系或其他商業(yè)關(guān)系獲取關(guān)于借方的信息，從而使得非正規(guī)金融在向信息不透明的中小企業(yè)提供融資中具有信息優(yōu)勢(shì)[3]。貸方依靠“緣約文化”所形成的重復(fù)博弈結(jié)構(gòu)低成本且高效地制約借方的違約行為，從而保證合同的履行。融資雙方的信任由此得以建立和維護(hù)。民間融資屬于非正規(guī)金融范疇，與民間融資相交集的非法集資行為也可依賴“緣約文化”建立投資者與集資行為人之間的信任，并且“緣約文化”中的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)對(duì)于信任形成的支持力度明顯高于普通信息或一般化的制度。然而，隨著社會(huì)流動(dòng)性的增強(qiáng)，關(guān)系網(wǎng)的異質(zhì)性、松散性也越來越高，關(guān)系網(wǎng)的信息收集作用和行為約束作用降低[4]。當(dāng)前各類非法集資行為已完全突破“緣約文化”的作用范圍，依托于P2P的網(wǎng)絡(luò)非法集資行為更是進(jìn)入了虛擬空間。“緣約文化”無法發(fā)揮非正式約束的正面功能，反而異化為將更多群眾卷入非法集資行為的觸手，在極端情況下非法集資行為人則披起“緣約文化”的外衣，大肆“殺熟”，誘騙投資人進(jìn)入“集資陷阱”。

（三）結(jié)果導(dǎo)向的功利化治理模式為雙方信任的建立留下空間，也埋下禍根

當(dāng)前在辦理非法集資類犯罪的司法實(shí)踐和處理非法集資行為的行政執(zhí)法過程中存在一種現(xiàn)象，即司法和執(zhí)法措施以集資者的成敗為標(biāo)準(zhǔn)，而不是以非法集資行為的核心法律特征為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼鐒e和及時(shí)的處置。一般而言，對(duì)于成功的集資者，即兌現(xiàn)了回報(bào)承諾，涉非法集資的合同全面履行，只要其沒有產(chǎn)生嚴(yán)重后果，就不予刑事追訴，或者相關(guān)行政機(jī)關(guān)對(duì)其睜一只眼閉一只眼。對(duì)失敗的集資者，即未兌現(xiàn)回報(bào)承諾，涉非法集資的合同出現(xiàn)違約，造成了群體性借貸糾紛，可能影響社會(huì)的穩(wěn)定，就予以刑事懲處。這是一種典型的“成者英雄敗者寇”的理念。迎合“以結(jié)果論英雄”思維的實(shí)用主義執(zhí)法和司法，為雙方信任的建立留下了一定空間。獲取資金和獲得回報(bào)的預(yù)期實(shí)現(xiàn)了，合同履行了，政府部門（包括司法機(jī)關(guān)）并未認(rèn)定行為非法，風(fēng)險(xiǎn)未發(fā)生，投資者和非法集資行為人的信任得以建立和維護(hù)。并且回報(bào)兌現(xiàn)的非法集資行為還向?yàn)閰⑴c集資的群眾提供了“情境化”的可信任信息。另一方面，實(shí)用主義執(zhí)法和司法會(huì)明顯助長投機(jī)和道德風(fēng)險(xiǎn)，致使雙方都心存僥幸，無視法律的禁止性規(guī)定，更嚴(yán)重的是忽視自身的風(fēng)險(xiǎn)管理義務(wù)，為系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生埋下禍根。

（四）政府的投資者教育措施績效不高，未能有效阻卻信任和維護(hù)信任

政府防控非法集資的治理技術(shù)主要由兩部分組成：制裁和教育。通過對(duì)非法集資行為的嚴(yán)厲制裁威懾行為人；通過教育群眾（投資者）抑制涉非法集資的交易。制裁方法績效不高，投資者教育的效果也差強(qiáng)人意，在2011年各地發(fā)生民間融資風(fēng)波前后，政府一直在進(jìn)行有關(guān)非法集資的宣傳教育，但是針對(duì)群眾的宣傳教育并未造成投資群眾對(duì)非法集資行為的全面不信任，其原因在于現(xiàn)有投資者教育簡單粗放?，F(xiàn)有投資者教育主要包括非法集資行為識(shí)別和風(fēng)險(xiǎn)提示兩部分。行為識(shí)別教育主要是向投資者簡單復(fù)述法律的抽象規(guī)定，包括行為概念和行為類型。但非法集資行為本身非常復(fù)雜，集資手段不斷更新，缺乏專業(yè)知識(shí)的群眾根本不可能僅根據(jù)法律的抽象規(guī)則就準(zhǔn)確判斷非法集資行為，即使是一些受教育程度較高和投資經(jīng)驗(yàn)相對(duì)豐富投資者也可能無法識(shí)別新型集資行為。風(fēng)險(xiǎn)提示則向投資者展示財(cái)產(chǎn)損失嚴(yán)重后果和表明非法集資不受保護(hù)的法律立場。然而，涉非法集資合同全面履行且投資獲益的情況也同時(shí)存在，還有結(jié)果導(dǎo)向處置模式的默認(rèn)，至此風(fēng)險(xiǎn)提示很難抑制群眾的獲益沖動(dòng)和機(jī)會(huì)主義行為。

相反，非法集資行為人在提供自身可信任的信息上卻有著明顯優(yōu)勢(shì)。大量普通群眾在參與集資時(shí)由于不掌握信息或者掌握信息很少，其決策方式是“規(guī)則”決策，即根據(jù)慣例、傳統(tǒng)、習(xí)俗、拇指法則乃至“奇想”等進(jìn)行決策[5]，即使這些決策依據(jù)并不在有助于控制風(fēng)險(xiǎn)的信息之列。在現(xiàn)實(shí)中，這些決策依據(jù)具體表現(xiàn)為集資行為人有政府頒發(fā)的合法營業(yè)執(zhí)照、有豪華的辦公場地、高收益、有關(guān)資金投向政府項(xiàng)目或政府支持項(xiàng)目的宣傳、親友或鄰居介紹、過去或他人的獲益經(jīng)歷等。投資者往往依據(jù)上述信息得出行為人會(huì)充分行事的結(jié)論，再加上雙方訂立有合同、集資人提供擔(dān)保等保護(hù)措施來保證可信的承諾，投資人最終認(rèn)為投資獲益是可信賴且可預(yù)期的。絕大多數(shù)非法集資行為人都能具備上述普通群眾易于接受和運(yùn)用的決策依據(jù)，進(jìn)而為其與投資人之間的交易奠定信任基礎(chǔ)。而過于抽象的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)和對(duì)或然存在的風(fēng)險(xiǎn)的提示，不足以抑制參與集資群眾的信任生成。

三、金融活動(dòng)中的信任、風(fēng)險(xiǎn)控制與治理非法集資的制度路徑

（一）金融活動(dòng)中的信任與風(fēng)險(xiǎn)控制

金融，是資金（稀缺資源）的跨期配置活動(dòng)。在市場經(jīng)濟(jì)中，信任是所有交易的前提，沒有信任不會(huì)發(fā)生交易，信任對(duì)于資金的跨期配置交易更是至關(guān)重要。因?yàn)橛嘀黧w的資金交由赤字主體使用后，盈余主體將因此獲得回報(bào)的承諾只是未來有可能兌現(xiàn)的，其存在不確定性和時(shí)間差，如果缺乏信任資金的跨期配置就不可能實(shí)現(xiàn)。但是，盈余主體和赤字主體卻存在雙重信任困境。羅伯特·庫特和漢斯—伯恩特·謝弗認(rèn)為，創(chuàng)新推動(dòng)了經(jīng)濟(jì)發(fā)展，商業(yè)化創(chuàng)新活動(dòng)面臨的一個(gè)核心問題，即“雙邊信任困境”問題——?jiǎng)?chuàng)新者要信任投資者不會(huì)竊取新點(diǎn)子，投資者也要信任創(chuàng)新者不會(huì)竊取其投入的資金。創(chuàng)新者和投資人之間因此形成三種融資方式：一是關(guān)系性融資，這種融資靠人際關(guān)系驅(qū)動(dòng)，通過血緣、地緣因素緩解信息不對(duì)稱問題，主要以社會(huì)制裁保證合同的執(zhí)行。二是私人性融資，這種融資的投資者富于經(jīng)驗(yàn)，尤其是收集信息、評(píng)估創(chuàng)新和市場，包括銀行、機(jī)構(gòu)投資者等。投資者與創(chuàng)新者之間的合同主要依靠國家執(zhí)行。三是公眾性融資，投資者是一個(gè)龐大的投資群體，經(jīng)驗(yàn)和能力相對(duì)較低，傳統(tǒng)的血緣和地緣作用衰微，事后的合同執(zhí)行不足以保護(hù)投資者的利益，還需要監(jiān)管制度的加入，如信息披露規(guī)則[6]。市場上雙方信任建立的基礎(chǔ)是信息完備和對(duì)背信行為的制裁（包括針對(duì)違約行為的事后制裁和基于全程監(jiān)管的制裁），制裁形成的可置信威脅能夠阻嚇背信行為，完備的信息不僅為主體奠定理性選擇的基礎(chǔ)，而且提高了主體受控程度，從而降低甚至避免背信行為造成的風(fēng)險(xiǎn)和損失，促成和維護(hù)信任。三種融資方式通過不同的路徑生成信任建立的基礎(chǔ)。信任具有未來導(dǎo)向與風(fēng)險(xiǎn)兩大結(jié)構(gòu)特征，行為和預(yù)期的結(jié)果指向未來，未來行為存在不確定性和不可控制性，信任必然蘊(yùn)含著風(fēng)險(xiǎn)。按照科爾曼“風(fēng)險(xiǎn)情境中損失最小化”[7]的信任給予原則，信任建立的基礎(chǔ)也是控制信任蘊(yùn)含風(fēng)險(xiǎn)的機(jī)制，二者是一體兩面的。風(fēng)險(xiǎn)造成了融資雙方的信任困境，解決信任困境需要控制風(fēng)險(xiǎn)。融資雙方主體在能力、空間、關(guān)系等方面的不同，決定了信任困境的解決應(yīng)與不同風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制的匹配。

（二）地方政府非法集資治理制度設(shè)計(jì)路徑

當(dāng)投資者是普通公眾時(shí)，由于該群體普遍能力低下、在空間上分散、相互間多呈“原子化”，其克服信任困境所需要的風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制更為復(fù)雜。這也就是作為信用中介的銀行和通過證券市場融資的資金使用者受到嚴(yán)格監(jiān)管的原因。但在很多非法集資案件中，集資者面向社會(huì)公眾吸收資金，參與集資的投資者往往在不匹配的風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制下，以非理性的方法解決了信任困境，從而生成個(gè)體風(fēng)險(xiǎn)，并最終聚集成更大的金融風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)爆發(fā)時(shí)，投資者遭受損失，市場交易雙方的信任遭到破壞，甚至社會(huì)信任、政治信任也會(huì)遭到侵蝕。因此，遏制非法集資行為是控制金融風(fēng)險(xiǎn)的必要環(huán)節(jié)。但是，非法集資只是民間融資中的一條暗流。在民間融資的整個(gè)誘致性制度變遷過程中，市場各方主體在博弈中形成了各種有效的克服信任困境的風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制，也實(shí)現(xiàn)了資金在不同主體間的跨期配置，從而促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)的增長。讓具有恰當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制的融資方式替代非法集資行為解決市場的融資需求和阻斷非法集資雙方信任的建立并引導(dǎo)參與集資的群眾以理性的方法解決信任困境，是地方政府治理非法集資的恰當(dāng)措施。

由此筆者認(rèn)為，治理非法集資的制度路徑之一就是為市場供給更多的符合市場需要的合法的融資方式，引導(dǎo)民間融資陽光化、規(guī)范化，讓資金需求者和投資者在合法的融資活動(dòng)中運(yùn)用恰當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制克服信任困境，實(shí)現(xiàn)合作。從金融綜合改革試點(diǎn)溫州市的經(jīng)驗(yàn)來看同時(shí)推進(jìn)金融服務(wù)體系建設(shè)和打擊非法集資活動(dòng)，是其有效治理非法集資的經(jīng)驗(yàn)之一。地方政府應(yīng)結(jié)合當(dāng)?shù)貙?shí)際，按照審慎積極的原則推進(jìn)金融服務(wù)體系建設(shè)，緩解資金與項(xiàng)目對(duì)接的信息不對(duì)稱。通過立法嚴(yán)格規(guī)范金融服務(wù)中介機(jī)構(gòu)服務(wù)行為，嚴(yán)防其成為非法集資的合法外衣。治理非法集資的第二條制度路徑是建立更有效率的治理機(jī)制，阻斷投資人和非法集資行為人信任的建立。其主要制度包括高效的非法集資發(fā)現(xiàn)及懲處機(jī)制和更具針對(duì)性的投資者教育及信息供給公共服務(wù)。沿著這一制度路徑，地方政府必須首先摒棄結(jié)果導(dǎo)向的非法集資處置模式，按照“合規(guī)”要求處理非法集資行為，并建立多渠道信息收集制度和通暢的信息傳遞制度，如企業(yè)報(bào)告、定期排查、黑名單、重點(diǎn)監(jiān)管、舉報(bào)等。其次，建立由基層政府提供民間融資咨詢公共服務(wù)的制度，配備專業(yè)人員，在群眾參與民間融資過程中，對(duì)投資群眾進(jìn)行情境化的投資者教育，提供更有效的信息。并對(duì)民間融資行為的宣傳進(jìn)行規(guī)制，制止引人誤解的金融服務(wù)宣傳。

當(dāng)然在地方立法中明確主管部門，保障其充足的人員配備，同時(shí)建立部門協(xié)調(diào)機(jī)制是非法集資治理制度得以執(zhí)行的基礎(chǔ)。

尊重市場規(guī)律和經(jīng)濟(jì)發(fā)展客觀需求，謹(jǐn)守政府與市場邊界，設(shè)計(jì)合理的疏導(dǎo)制度和制裁制度，提高非法集資治理績效，給非法集資行為一條退路，給市場中的資金剩余者、資金需求者，甚至中介者一條出路，堵住欺詐行為的歧路，才能維護(hù)金融穩(wěn)定與安全，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，促進(jìn)金融創(chuàng)新，實(shí)現(xiàn)金融支持實(shí)體經(jīng)濟(jì)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1] 汪麗麗.非正式金融法律規(guī)制[D].上海：華東政法大學(xué)，2013.

[2] 林越堅(jiān).非法集資與民間借貸的刑民屆分[J].財(cái)經(jīng)科學(xué)，2013，（1）：38.

[3] 林毅夫，孫希芳.信息、非正規(guī)金融與中小企業(yè)融資[J].經(jīng)濟(jì)研究，2005，（7）：36.

[4] 楊中芳，彭泗清.中國人人際信任的概念化：一個(gè)人際關(guān)系的觀點(diǎn)[J].社會(huì)學(xué)研究，1999，（2）：18.

[5] 廖君沛，等.宏觀與開放視角下的金融風(fēng)險(xiǎn)[M].北京：高等教育出版社，2009：57-58.

[6] [美]羅伯特·庫特，[德]漢斯·謝弗.所羅門之結(jié)：法律能為戰(zhàn)勝貧困做什么[M].張巍，許可，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2014：14.

[7] 翟學(xué)偉，等.社會(huì)信任：理論及其應(yīng)用[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2014：83.

[責(zé)任編輯 李春蓮]