美國最高法院要繼續(xù)右轉(zhuǎn)嗎？

劉輝

制衡性政治制度下，美國大法官終生任職、獨立司法，既決定具體案件的審判結(jié)果，又有權(quán)解釋憲法。所以，要讓獨立的最高法院為“我”所用，最簡單的辦法就是將價值觀相同的人選“塞進”法院，改變?nèi)藛T構(gòu)成和政治方向。當總統(tǒng)所在的政黨完全控制了行政和立法機構(gòu)，插入自己矚意人選的機會就來了。但要想讓最高法院脫胎換骨，天時地利人和缺一不可：在最高法院大法官須有缺位；總統(tǒng)所在黨派在參議院能夠“一手遮天”；被提名的大法官候選人不僅要與總統(tǒng)意志相投，還要才品俱佳。不過，即使這樣，總統(tǒng)還要為當了大法官的被提名人仗著終生任職隨時背叛提心吊膽。

伴隨著特朗普“禁穆令”被聯(lián)邦地方法院禁止和美國最高法院大法官提名進入?yún)⒆h院批準程序，最高法院與大法官在國內(nèi)政治生活中的重要作用再度引發(fā)了美國社會的關(guān)注。

2017年1月31日，美國總統(tǒng)特朗普提名美國聯(lián)邦第十巡回上訴法院法官尼爾·戈薩奇（Neil Gorsuch）為最高法院大法官，以填補因2016年2月斯卡利亞大法官去世留下的空缺。此前三天，特朗普簽署了“90天內(nèi)禁止七個伊斯蘭國家的公民進入美國”的行政命令（“禁穆令”）?！敖铝睢痹陔S即引發(fā)的司法訴訟過程中被聯(lián)邦地區(qū)法院的詹姆斯·羅巴特法官所禁止，進入上訴程序后，由三位法官組成的聯(lián)邦上訴法院以全體一致的方式維持了羅巴特法官的裁決。

依據(jù)美國法律，敗訴后的特朗普面臨兩種選擇，一是繼續(xù)上訴，通過最高法院裁決糾紛，二是停止上訴，重新發(fā)布與“禁穆令”類似的行政命令。由于斯卡利亞去世后，最高法院八位在任大法官的政治立場以四比四的方式分屬自由/保守陣營，特朗普上訴至最高法院，極有可能被迫接受由于四比四的僵局無法作出裁決，上訴法院裁決被繼續(xù)維持的結(jié)果。如果停止上訴，重新發(fā)布新的“禁穆令”，又面臨著陷入新一輪司法糾紛的可能。面對上述處境，特朗普政府隨即放棄上訴，宣布將以重新發(fā)布類似行政命令方式對抗司法裁決。

從美國的制度設(shè)計看，無論特朗普選擇哪種方式，都將面臨著司法權(quán)的有力制衡，“禁穆令”在相當長的時間段內(nèi)仍然得不到實施。最高法院及其大法官在美國政治過程中的重要作用因此顯現(xiàn)出來。

特朗普為何提名戈薩奇？

簡單地說，改變最高法院內(nèi)部政治力量對比是依法進行大法官提名活動的根本原因。特朗普成功問鼎白宮與共和黨在新一屆參眾兩院選舉中獲勝，是右翼政治力量推動美國最高法院繼續(xù)轉(zhuǎn)向意識形態(tài)光譜右端的決定性因素，也是戈薩奇被提名和特朗普試圖把握未來最高法院政治方向變化的需要。

依據(jù)美國制衡性政治制度設(shè)計，終身任職的大法官掌控著相對獨立的司法權(quán)。其秉持個人意識形態(tài)取向，不僅影響著具體案件的審判結(jié)果，更決定著對憲法的解釋，能夠促進或延緩政治過程，因而刺激著統(tǒng)治階級各利益集團，極力通過影響大法官選任過程，奪取憲法解釋權(quán)，使自身意識形態(tài)取得支配地位，服務(wù)于自身利益。這就是最高法院政治方向隨著力量對比變化周期性左右擺動的內(nèi)在邏輯。任何政黨完全控制了行政權(quán)和立法權(quán)，極可能對相對獨立的司法機構(gòu)的價值取向產(chǎn)生重大影響，并持續(xù)到本黨執(zhí)政結(jié)束后相當長的時期內(nèi)。特朗普上臺后，迅速將戈薩奇作為最高法院大法官提名人選，正是右翼政治勢力試圖影響最高法院政治方向的直接反應(yīng)。

從歷史上看，羅斯福“新政”至今，美國最高法院的政治方向在古典自由主義（社會應(yīng)當盡量從政府干預(yù)中擺脫出來）與現(xiàn)代自由主義（國家干預(yù)與福利國家）[1]之間周期性擺動?！靶抡敝?0世紀50—70年代期間，美國現(xiàn)代自由主義盛行。出任大法官的厄爾·沃倫（Earl Warren）、威廉·布倫南（William J. Brennan）、瑟古德·馬歇爾（Thurgood Marshall）、威廉·道格拉斯（William Douglas）與哈里·布萊克門（Harry Blackmun）形成了以自由派為核心的馬歇爾法院、沃倫法院。他們在廢除種族隔離，擴大言論自由、保障犯罪嫌疑人權(quán)益等方面不斷突破。即使保守派沃倫·伯格出任首席大法官后，最高法院依然做出了“羅伊訴韋德案”[2]的劃時代判決，甚至中止過死刑執(zhí)行裁定。

進入20世紀60年代中后期，意識形態(tài)光譜開始擺向保守主義（古典自由主義）一端，特別是里根以“小政府、低稅收”為旗幟入主白宮后，反對政府干預(yù)、減稅，削減聯(lián)邦政府權(quán)力的保守勢力占據(jù)了上風，里根兩屆任期內(nèi)先后提名的威廉·倫奎斯特（William Rehnquist，首席大法官）、桑德拉·戴·奧康納（Sandra Day OConnor）、安東寧·斯卡利亞（Antonin Scalia）、安東尼·肯尼迪（Anthony Kennedy）和老布什上臺后提名的戴維·蘇特（David Souter）、克拉倫斯·托馬斯（Clarence Thomas）組成了共和黨人保守派占據(jù)多數(shù)的倫奎斯特法院，在“美國訴洛佩茲案”[3]等一系列案件中，大大制約了聯(lián)邦政府的權(quán)力。

保守主義意識形態(tài)的凱歌行進，迫使克林頓以偏右的“第三條道路”吸引中間選民，并促使美國右翼勢力擺向意識形態(tài)更為保守的一端。[4]其中，2000年小布什通過法律訴訟被送入白宮，成為最高法院右轉(zhuǎn)的典型案例。2005年至2008年期間，羅伯茨法院在“司法最低限度主義”旗幟下，聯(lián)合保守派大法官逐步變相推翻了自由派大法官創(chuàng)立的若干重要先例，在宗教、墮胎、同性戀、槍支控制等領(lǐng)域繼續(xù)大幅右轉(zhuǎn)。然而，奧巴馬上臺后選任的兩位自由派大法官進入最高法院后，在一定程度上阻止了法院繼續(xù)右傾，在隨后的2015年最高法院作出了同性婚姻合法的劃時代判決。[5]可見，最高法院的政治方向周期性擺動軌跡與意識形態(tài)價值取向隨力量對比變化而變化具有高度的一致性，這也是特朗普執(zhí)政后，試圖通過大法官選任過程，改變最高法院政治方向的現(xiàn)實政治依據(jù)。

最高法院轉(zhuǎn)向的條件

依據(jù)美國憲法，最高法院大法官由總統(tǒng)提名，參議院批準后由總統(tǒng)予以任命。目前，特朗普改變最高法院政治方向最直接的方法，就是依據(jù)被提名人意識形態(tài)價值取向，通過提名程序?qū)⑵渌腿胱罡叻ㄔ?，改變九位大法官的人員構(gòu)成。但是，改變最高法院的政治方向，同樣需要主、客觀及被提名人的自身條件的成熟。

從最高法院建立起，除華盛頓擔任總統(tǒng)時期，技術(shù)性地任命了四名最高法院大法官外，大法官任命歷來依據(jù)力量對比，綜合考慮黨派分野、意識形態(tài)一致前提下的跨黨提名、執(zhí)政黨/總統(tǒng)對提名的控制力、參議院中各勢力影響力和其他不相干因素加以實施。[6]因此，從主觀上講，在特朗普為兌現(xiàn)競選承諾，推進以“用美國貨，雇美國人”為理念的各項措施遇到強大阻力，特別是在“禁穆令”被司法權(quán)制約的情況下，奪取司法權(quán)改變最高法院政治方向?qū)τ谔乩势站哂刑貏e重要的意義。

從客觀上講，政治形勢對于特朗普的提名過程非常有利。一方面，2016年2月前，最高法院分別由五名保守派（斯卡利亞Scalia ， 羅伯茨Roberts， 阿里托Alito， 托馬斯Thomas， 肯尼迪Kennedy）和四名自由派（金斯伯格Ginsburg， 布雷耶Breyer， 卡根Kagan， 索托馬約爾Sotomayor）法官組成。其中，卡根、索托馬約爾兩名大法官由奧巴馬提名任命，而溫和保守派肯尼迪，常在自由派與保守派爭議的案件中為自由派投下關(guān)鍵性一票。斯卡利亞2月去世后，奧巴馬本有機會進一步改變最高法院政治格局，然而，已經(jīng)控制了參議院的共和黨拒絕啟動溫和自由派法官加蘭德（Merrick Garland）的提名批準程序。試圖將大法官提名權(quán)交給下一屆共和黨總統(tǒng)。由于對希拉里當選過度自信，奧巴馬未全力推進提名批準過程，導(dǎo)致共和黨的拖延戰(zhàn)術(shù)成功，在同時控制參、眾兩院的條件下，當選的特朗普順利獲得了提名大法官候選人的機會。

另一方面，在任大法官大多高齡，同樣有利于特氏“改造”法院。20世紀70年代后，大法官平均退休年齡多在79歲左右，目前對于維護墮胎權(quán)利、平權(quán)法案、同性婚姻等爭議性案件具有至關(guān)重要作用的三位大法官已經(jīng)或即將年過80（金斯伯格83歲、布雷耶78歲，肯尼迪80歲）。未來四年極有可能退休。其中，金斯伯格由于反對特朗普，在其當選后，改變了提前退休把提名權(quán)留給奧巴馬或希拉里的打算，試圖“熬”過特朗普的任期。布雷耶則對特朗普態(tài)度中立，肯尼迪對于退休不置可否。因此，特朗普任內(nèi)至少有可能獲得兩次提名機會。

從被提名人條件看，特朗普在2016年10月19日的第三輪總統(tǒng)候選人電視辯論中明確表示：他要任命斯卡利亞式的保守派法官，以推翻“羅伊訴韋德案”（Roe v. Wade），維護憲法第二修正案（公民持槍權(quán)力）。特朗普表示，大法官人選將根據(jù)美國傳統(tǒng)基金會（Heritage Foundation）開列的21人名單（20名法官和1名參議員）萃選而出。作為保守派法官，戈薩奇被稱為“小斯卡利亞”。他和已故大法官斯卡利亞都是保守司法理念和憲法文本主義的信奉者，在解釋憲法時更注重遵從憲法原文和立憲者的本意，不能茍同對憲法做寬泛的解讀。有記錄表明，戈薩奇支持保留死刑并在著述中抨擊過安樂死和協(xié)助自殺的行為，據(jù)此，有人預(yù)測他具有反對墮胎的傾向。這些與特朗普政治理念相同或近似的司法信念與其他條件一起為提名獲得批準打下了基礎(chǔ)。

最高法院右轉(zhuǎn)可能涉及的內(nèi)容

在2016年總統(tǒng)大選候選人第三次電視辯論中，最高法院議題之所以被列在第一位，其根本原因在于辯論議題涉及的內(nèi)容與政治“極化”聯(lián)系密切。根據(jù)辯論雙方針鋒相對的觀點，提名戈薩奇以推動最高法院右轉(zhuǎn)的內(nèi)容[7]可能包括，第一，推翻1973年的“羅伊訴韋德案”（Roe v. Wade）。1973年最高法院以7：2判決將婦女墮胎權(quán)以及隱私權(quán)納入憲法保護范疇。同時為平息保守派的不滿，對墮胎權(quán)劃定了“三階段標準”。即，在懷孕后三個月（第1到第12周），孕婦可在咨詢醫(yī)生后自行決定是否墮胎；懷孕三個月后，只允許在保護孕婦健康的前提下墮胎；超過三個月（第24到28周）之后，除孕婦生命或健康遭遇重大威脅外，禁止墮胎。由于美國宗教力量的強大，該案判決至今飽受社會爭議，支持/反對墮胎力量始終為維護/推翻該判決進行著無休止的斗爭。

第二，推翻2010年“聯(lián)合公民訴聯(lián)邦選舉委員會案”（Citizens United v. Federal Election Commission）。2010年1月21日最高法院做出判決，認定兩黨選舉改革法案違反憲法第一修正案（“聯(lián)邦不得通過法律限制言論自由”）。該法案的203條規(guī)定：公司和工會不得在大選前60天和初選前30天再利用媒體等“選舉通訊渠道”攻擊或支持某一候選人。2008年哥倫比亞特區(qū)地方法院認定，原計劃在2008年大選期間播放的電影《希拉里：一部電影》（Hillary： The Movie）因攻擊參選人而違法。原告針對哥倫比亞特區(qū)地方法院判決上訴至最高法院，最高法院經(jīng)審理認為，兩黨選舉改革法案有關(guān)競選最后階段限制各種企業(yè)或組織以營利或非營利的目的資助候選人的相關(guān)條款違憲，并推翻了倫奎斯特法院1990年“奧斯丁訴密歇根商會案”（Austin v. Michigan Chamber of Commerce）和2002年的“麥康奈爾訴聯(lián)邦選舉委員會案”（McConnell v. FEC）判決，認定通過資助方式，播放批評其他候選人的競選廣告間接支持某一候選人，是言論自由的表現(xiàn)方式，屬于憲法保護范疇。但仍舊限制團體對候選人直接金錢資助的數(shù)額，從而使“軟錢”合法化。

第三，推翻2015年“奧貝格費爾訴霍奇斯案”（Obergefell v. Hodges）。[8]2015年6月26日，最高法院以5：4的比例判定同性婚姻權(quán)利屬于憲法保護范疇，各州不得立法禁止同性婚姻，根據(jù)憲法第十四修正案必須為申請結(jié)婚的同性伴侶頒發(fā)結(jié)婚證，承認他州頒發(fā)的同性結(jié)婚證。

第四，推翻2015年奧巴馬醫(yī)療保健法案。2015年6月，最高法院以6：3判定聯(lián)邦政府補貼所有50個州居民通過政府健保網(wǎng)購買保險合憲。該案緣于反對奧巴馬醫(yī)改補貼政策的大衛(wèi)·金等人起訴奧巴馬醫(yī)改法案中規(guī)定只有建立新醫(yī)療健保網(wǎng)的州才能獲得聯(lián)邦補貼，而很多州未單獨設(shè)立自己的新醫(yī)療健保網(wǎng)，因此法案違反了憲法平等保護原則。大法官羅伯茨在判決書中代表最高法院表示，醫(yī)改法案目的在于改善健保市場，而非摧毀這一市場，因而合憲。判決生效后，共和黨表示極度失望，將繼續(xù)努力“廢除和取代”這一法案。

第五，按照右翼的愿望，對待決案件“美國訴德克薩斯州案”做出判決。2014年11月，奧巴馬發(fā)布行政令，放棄遣返數(shù)百萬非法移民。由共和黨控制的26個州紛紛要求聯(lián)邦法院審查奧巴行政命令是否屬于超越憲法授權(quán)，制定新移民法的越權(quán)行為。2015年1月17日，得州聯(lián)邦地區(qū)法院做出判決，要求暫停執(zhí)行這項總統(tǒng)行政命令。聯(lián)邦政府隨后上訴至最高法院。6月，最高法院以四比四無果而終?？紤]到共和黨對此事件堅持“憲法非常明確：總統(tǒng)無權(quán)立法，只有國會有這個權(quán)力”的立場。這一案件在特朗普任內(nèi)，有可能出現(xiàn)有利于共和黨希望的判決結(jié)果。

結(jié)論

政治力量對比決定著最高法院政治方向，改變法院政治方向最直接的方法，就是依據(jù)意識形態(tài)價值取向，改變最高法院的人員構(gòu)成。在特朗普當政和共和黨占據(jù)兩院席位優(yōu)勢的情況下，美國最高法院繼續(xù)右轉(zhuǎn)已成定局。從本質(zhì)上講，與政治力量對比變化相伴隨的意識形態(tài)光譜擺動，是在美國政治國家本質(zhì)保持不變的前提下非本質(zhì)的治理調(diào)整，即使如此，依然會引發(fā)不同利益集團的政治角力，以擴大自身權(quán)力范圍，防范對手“越界”。上述五個可能重新作出司法裁決的領(lǐng)域，正是目前各派勢力聚焦的利益角逐領(lǐng)域。但在制衡性政治制度下，依據(jù)憲法和法律，在最高法院大法官候選人通過提名需要參議院三分之二以上多數(shù)（即至少60票）的規(guī)定下，法院的右轉(zhuǎn)及程度依然具有不確定性。目前共和黨占據(jù)參議院議席不超過55%，右翼被提名者得到批準，必須得到部分民主黨參議員（至少8票）支持方可通過提名，而由于議員只需要對選民負責，沒有服從本黨總統(tǒng)的義務(wù)。這就不能保證共和黨參議員對本黨總統(tǒng)的大法官提名一致贊成。最后，獲任的最高法院大法官同樣不受總統(tǒng)及議會的干預(yù)，例如，像歷史上眾多“在意識形態(tài)上背叛了總統(tǒng)”[9]的大法官一樣，肯尼迪雖屬里根任命的保守派大法官，卻充當著平衡左右的中間角色，具體到戈薩奇，在獲得提名后，依然對特朗普在推特上發(fā)文，情緒化地表達對詹姆斯·羅巴特法官的不滿一事感到“沮喪”。 因此，在最高法院呈現(xiàn)總體右轉(zhuǎn)趨勢的同時，右轉(zhuǎn)程度同樣存在難以完全滿足右翼勢力愿望的可能。

（作者單位：中國社會科學院美國研究所）

（責任編輯：徐海娜）

[1] 劉軍寧：《保守主義》，北京：中國社會科學出版社，1998年第1版，第18頁，李強：《自由主義》，北京：中國社會科學出版社，1998年第1版，第4頁。

[2] 1973年，聯(lián)邦最高法院以7：2的多數(shù)意見裁定，德克薩斯州限制墮胎的法令限制了孕婦在妊娠過程中的選擇權(quán)，構(gòu)成違憲。

[3] 斯卡利亞大法官否決了一項禁止在校園周圍持槍的聯(lián)邦法律，理由是侵犯了該州法權(quán)。

[4] 周琪：《意識形態(tài)與美國外交》，上海：上海人民出版社，2006年7月第1版。

[5]《美國同性婚姻合法化進程與國際影響》，見《美國研究報告（2016）》，北京：社會科學文獻出版社，2016年5月第1版， 第242-253頁。

[6] David M.O Brine， Storm Center： The Supreme Court in American Politics， 7th， New York： W.W Norton﹠Company， 2005

[7] 本句涉及的下文內(nèi)容，來自作者根據(jù)2016總統(tǒng)大選第三場電視辯論內(nèi)容和美國報刊報道綜合概括而成。

[8] 2015年1月16日，美國最高法院將此案與另外三起類似案件合并受理，但冠以“奧貝格費爾訴霍奇斯案”（Obergefell v. Hodges）之名。

[9] Hepburn v.Criswold，1870， Legal Tender Case，1871. See：Findlaw： http：//www.findlaw.com/casecode/supreme.html.