《海商法》修改視角下郵輪旅游法律制度構(gòu)建

孫思琪

(上海海事大學(xué) 法學(xué)院，上海 201306)

《海商法》修改視角下郵輪旅游法律制度構(gòu)建

孫思琪

(上海海事大學(xué) 法學(xué)院，上海 201306)

郵輪旅游法律制度的創(chuàng)設(shè)應(yīng)是《海商法》修改的重點之一?！逗Ｉ谭ā沸薷膽?yīng)在第五章“海上旅客運輸合同”增設(shè)“郵輪旅游的特別規(guī)定”一節(jié)，著重關(guān)注郵輪旅游的法律關(guān)系及其合同基礎(chǔ)，尤其是郵輪船票的銷售模式、郵輪船票包銷合同的性質(zhì)，以及旅行社的責任限制權(quán)利，海上旅客運輸強制責任保險，郵輪船票證明的海上旅客運輸合同的法律適用，旅客人身損害賠償請求權(quán)的訴訟時效。此外還需適當關(guān)注旅客“霸船”行為的私法規(guī)制以及郵輪旅游糾紛案件的管轄權(quán)。

《海商法》修改；郵輪旅游；法律關(guān)系；船票；強制責任保險；法律適用；訴訟時效

郵輪旅游是近年來在我國快速發(fā)展的新興旅游形式，2016年全國港口接待國際郵輪旅客已達218萬人。[1]根據(jù)Cruise Industry News 2017—2018年度報告，2017年共有20艘郵輪在我國市場運營，預(yù)計客源將近300萬人，運力較之2016年增長約33.8%。郵輪旅游的快速發(fā)展必然導(dǎo)致相應(yīng)民事糾紛的產(chǎn)生，《上海海事法院海事審判情況通報(2016)》也明確指出郵輪旅游糾紛在訴訟中已有所體現(xiàn)。[2]但是，由于缺乏專門的法律規(guī)范予以調(diào)整，郵輪旅游對應(yīng)的運輸、旅游法律規(guī)則分列于《海商法》《旅游法》等法律，二者對于郵輪旅游的特殊性均難以適應(yīng)，甚或存在相互制約的現(xiàn)象，導(dǎo)致其中涉及的基礎(chǔ)法律關(guān)系、法律適用、管轄權(quán)、旅客人身損害賠償以及航程變更等事項在實踐中均不乏爭議。由此也在一定程度上導(dǎo)致我國郵輪市場量增而價跌，長期處于繁而不榮的局面，低價競爭引發(fā)的低質(zhì)服務(wù)現(xiàn)象亦不鮮見。

《海商法》通過至今已近25年，在此期間國際國內(nèi)航運經(jīng)濟、航運實踐以及我國航運政策與發(fā)展戰(zhàn)略、相關(guān)民商事立法均發(fā)生了深刻變化，加之該法施行以來不斷暴露的缺陷和不足，該法已經(jīng)難以適應(yīng)當前和今后航運活動對于法律的需要，亟待通過修改實現(xiàn)現(xiàn)代化。[3]53目前《海商法》的修改工作已列入相關(guān)部門的議事日程，創(chuàng)設(shè)郵輪旅游法律制度應(yīng)是該法修改的重點之一。而且，《推動共建絲綢之路經(jīng)濟帶和21世紀海上絲綢之路的愿景與行動》明確提出“推動21世紀海上絲綢之路郵輪旅游合作”，因而郵輪旅游法律制度的創(chuàng)設(shè)也是我國法律保障“一帶一路”建設(shè)，尤其是21世紀海上絲綢之路建設(shè)的應(yīng)有之義。但是，我國旅游法研究起步較晚，雖然隨著《旅游法》出臺稍有改觀，但整體上仍較為薄弱；海商法研究近年來對于郵輪旅游雖有涉及，但系統(tǒng)性以及深入程度均有不足，并且脫離郵輪實踐的現(xiàn)象時有發(fā)生。因此，郵輪旅游立法究竟應(yīng)當如何處理，立法重點何在，既有理論研究的認知似乎不甚清晰。

本文基于當前我國郵輪旅游發(fā)展以及相應(yīng)糾紛的客觀現(xiàn)狀，以《海商法》修改為切入，提出構(gòu)建郵輪旅游法律制度應(yīng)當關(guān)注的主要問題，并結(jié)合郵輪旅游實踐做出相應(yīng)的理論闡釋，以期對于《海商法》修改涉及的郵輪旅游立法有所助益。

一、法律制度的立法選擇

郵輪旅游法律制度的立法選擇，是指通過何種形式規(guī)定郵輪旅游法律制度，具體而言應(yīng)當分為兩個層面：一是郵輪旅游法律制度應(yīng)否通過《海商法》修改創(chuàng)設(shè)；二是郵輪旅游法律制度應(yīng)否規(guī)定于現(xiàn)行《海商法》第五章“海上旅客運輸合同”。

(一)法律制度應(yīng)否通過《海商法》修改創(chuàng)設(shè)

郵輪旅游可供考慮的立法選擇主要包括《海商法》修改、《旅游法》修改以及單行立法。郵輪旅游法律制度應(yīng)當通過《海商法》修改創(chuàng)設(shè)，對此各界目前已經(jīng)基本達成共識。例如，郭萍認為：考慮到當前我國郵輪合同訂立模式的實然現(xiàn)狀，以及大力發(fā)展我國郵輪產(chǎn)業(yè)的實際需要，基于郵輪作為船舶的本質(zhì)屬性，以及郵輪活動所具有的運輸屬性等因素，郵輪旅游法律制度可以通過《海商法》修改予以解決；*郭萍《郵輪合同法律適用研究——兼談對我國〈海商法〉海上旅客運輸合同的修改》，“2016海商法國際研討會暨國際航運法律與政策高端論壇”會議論文，廣州，2016年，第88～93頁。再如，方懿認為：《海商法》是對涉海、涉船等相關(guān)民事關(guān)系進行規(guī)制的基礎(chǔ)法律，應(yīng)當以《海商法》修改為契機將海上旅游合同納入立法討論的范疇。*方懿《海上旅游合同立法芻議——以我國〈海商法〉修改為契機》，“2016海商法國際研討會暨國際航運法律與政策高端論壇”會議論文，廣州，2016年，第122頁。而且，郵輪旅游法律制度的創(chuàng)設(shè)目前確已作為《海商法》修改的要點之一進行立法研究。根據(jù)《海商法》第1條之規(guī)定，*《海商法》第1條規(guī)定：“為了調(diào)整海上運輸關(guān)系、船舶關(guān)系，維護當事人各方的合法權(quán)益，促進海上運輸和經(jīng)濟貿(mào)易的發(fā)展，制定本法?！蓖ㄕf認為該法是調(diào)整海上運輸關(guān)系和船舶關(guān)系的法律，郵輪旅游的主要內(nèi)容應(yīng)當屬于海上運輸關(guān)系和船舶關(guān)系的范疇。海事法律制度的正當性主要來源于海上特殊風險的存在，[4]尤其是人們抵御海上特殊風險的能力相對較弱，導(dǎo)致海事活動較之一般民事活動具有較為鮮明的特殊性，需要特殊的法律制度予以調(diào)整。郵輪旅游相對于其他旅游活動的特殊性主要也來源于海上特殊風險，旅客人身損害以及航程變更等實踐中的主要糾紛類型均與此不無關(guān)系，尤其郵輪航程變更的原因大多是由于郵輪在海上航行過程中遭遇臺風天氣等海上風險，或者郵輪自身存在不適航情況?！逗Ｉ谭ā纺壳耙延休^為完備的海上旅客運輸合同法律制度，可以作為構(gòu)建郵輪旅游法律制度的基礎(chǔ)。而且，《旅游法》等法律的立法實踐已經(jīng)表明，一般旅游法律制度更多側(cè)重于針對各類旅游活動的共性調(diào)整，無法充分考慮郵輪旅游的特殊性。加之當前我國立法資源非常有限，針對郵輪旅游制定單行法律的可能性微乎其微。

目前《民法總則》已經(jīng)頒布并施行，我國民法典編纂的下一步任務(wù)應(yīng)是包括合同編在內(nèi)的民法典分則的立法工作?，F(xiàn)行《合同法》未在分則部分規(guī)定“旅游合同”作為典型合同，*1997年5月14日《中華人民共和國合同法(征求意見稿)》曾在分則部分設(shè)置第二十六章“旅游合同”，共計9個條文，其中第325條規(guī)定：“旅游合同是旅行社提供旅游服務(wù)，旅游人支付旅游費用的合同。”參見文獻[5]。應(yīng)是導(dǎo)致《旅游法》出臺以前我國長期以來缺乏對于旅游合同直接進行私法控制的法律規(guī)范的主要原因之一。[6]考察其他法域民事立法之趨勢，由于旅游合同的內(nèi)容日漸復(fù)雜，其他有名合同制度難以完全涵蓋，因而各個法域民法對于旅游合同日益重視。[7]例如，德國《民法》1979年修訂時在第二編“債務(wù)關(guān)系法”第八章“各種債務(wù)關(guān)系”第九節(jié)“承攬合同和類似的合同”增設(shè)第二目“旅游合同”，專門規(guī)定作為承攬合同的特殊形式的旅游合同；[8]258我國臺灣地區(qū)2000年修訂“民法”時亦于第二編“債”第二章“各種之債”增設(shè)第八節(jié)之一“旅游”。而且，旅游服務(wù)合同作為目前我國特別法上最為主要的典型合同之一，我國民法學(xué)界也大多傾向于在民法典合同編分則增設(shè)旅游合同作為典型合同。例如，周江洪認為，旅游合同作為旅游服務(wù)的綜合給付，相應(yīng)合同性質(zhì)的判定存在諸多紛爭，也很難納入《合同法》分則現(xiàn)有的各類典型合同；[9]方新軍則認為，由于旅游形式的多樣化，旅游合同的內(nèi)容日趨復(fù)雜，現(xiàn)行制度的不足對于司法實踐解決旅游合同糾紛造成障礙。[10]而且，目前三種較為典型的民法典建議稿，均將旅游合同作為專門的有名合同進行了規(guī)定。[6][11]299[12]但是，考慮到民法典合同編分則各章之間的體量協(xié)調(diào)，以及民法典各編之間的體量協(xié)調(diào)，民法典合同編即使規(guī)定旅游合同作為典型合同，恐怕也與《旅游法》第五章“旅游服務(wù)合同”類似，無法充分考慮郵輪旅游的特殊性。因此，民法典合同編編纂同樣無法構(gòu)建行之有效的郵輪旅游法律制度，《海商法》修改應(yīng)是創(chuàng)設(shè)郵輪旅游法律制度的理想路徑。

(二)法律制度應(yīng)否規(guī)定于《海商法》第五章“海上旅客運輸合同”

至于郵輪旅游法律制度應(yīng)否規(guī)定于現(xiàn)行《海商法》第五章“海上旅客運輸合同”，既有理論研究存在不同觀點。交通運輸部項目“《中華人民共和國海商法》(修改建議稿)審核研究”發(fā)布的調(diào)研問卷即有相關(guān)設(shè)問：“海商法如果增加有關(guān)郵輪旅游或郵輪運輸?shù)奶貏e規(guī)定，是在旅客運輸一章？還是單獨羅列一章？”對此有觀點認為：如果未來郵輪公司可以直接銷售郵輪船票，應(yīng)當在《海商法》中直接增加一章“郵輪合同”，[13]61而與現(xiàn)行第五章“海上旅客運輸合同”并列。此種觀點值得商榷。盡管郵輪旅游具有旅游和運輸?shù)碾p重屬性，但可以預(yù)見郵輪旅游法律制度的主要規(guī)范均是圍繞海上旅客運輸行為展開，以海上旅客運輸法律為基礎(chǔ)。部分與一般旅游活動無異的內(nèi)容，例如組團社和地接社對于岸上觀光的責任劃分和承擔，應(yīng)由《旅游法》等一般旅游法律進行調(diào)整，不必在《海商法》中設(shè)置相關(guān)規(guī)范。雖然現(xiàn)行《海商法》第五章的標題是“海上旅客運輸合同”，郵輪旅游似乎超出了海上旅客運輸合同的范疇，但《海商法》目前亦有類似的立法模式可供參照?！逗Ｉ谭ā返谒恼率恰昂Ｉ县浳镞\輸合同”，而該章第八節(jié)卻是“多式聯(lián)運合同的特別規(guī)定”，多式聯(lián)運可能同時涉及航空運輸、公路運輸?shù)绕渌\輸方式，顯然超出了海上運輸?shù)姆懂牎５?，由于該?jié)主要調(diào)整包含海運區(qū)段的多式聯(lián)運，制度設(shè)計也是圍繞海上運輸展開，因而并無不妥。*可供佐證的另一實例是，《2002年海上旅客及其行李運輸雅典公約》設(shè)立了海上旅客運輸強制責任保險制度，但該公約并不因此而易名，原因在于公約的根本目的仍是規(guī)范海上旅客運輸活動，強制責任保險制度僅是居于輔助地位，作為規(guī)范海上旅客運輸活動的具體手段之一。而且，目前我國并不禁止郵輪公司直接銷售船票，只是外商投資郵輪公司不得經(jīng)營我國公民出境旅游業(yè)務(wù)，導(dǎo)致郵輪公司直接銷售船票的意義大為減弱。如果未來我國法律和政策進一步擴大相關(guān)領(lǐng)域的對外開放，郵輪公司直銷船票的模式得以取代旅行社包銷，引發(fā)的變化將是郵輪旅游的法律關(guān)系明顯簡化，郵輪的運輸屬性以及相應(yīng)的船票功能被弱化的現(xiàn)象實現(xiàn)糾正，即反而增強了郵輪旅游與海上旅客運輸?shù)年P(guān)聯(lián)性。因此，郵輪公司是否能夠直接銷售船票，并不構(gòu)成《海商法》修改時郵輪旅游法律制度單列一章的理由。隨著傳統(tǒng)海上旅客運輸日漸式微，郵輪旅游應(yīng)是海上旅客運輸在當代的主要發(fā)展方向。[14]郵輪旅游涉及的船票功能、承運人責任等事項均須適用現(xiàn)行海上旅客運輸合同法律制度的規(guī)定，二者之間的客觀聯(lián)系無法割裂。因此，通過《海商法》第五章“海上旅客運輸合同”的修改增設(shè)“郵輪旅游的特別規(guī)定”一節(jié)，應(yīng)是創(chuàng)設(shè)郵輪旅游法律制度較為合適的立法模式，至少較之單列“郵輪合同”一章更為妥帖，郵輪兼具的旅游屬性也正是需要“特別規(guī)定”予以規(guī)范的特別之處。

此外，有觀點認為郵輪合同與海上旅客運輸合同的差異之一在于航行線路不同，即郵輪最終需要返回起運港合同方才履行完畢，[13]57但此種差異其實并不能夠準確反映郵輪旅游的本質(zhì)。郵輪旅游與鐵路、航空運輸?shù)绕渌\輸方式的結(jié)合，將會成為未來郵輪旅游差異化發(fā)展的趨勢之一，并且已有郵輪公司正在進行此類嘗試。[15]旅客在乘坐郵輪抵達單程目的地后，可以選擇通過鐵路、航空等其他交通方式完成返程。因此，所謂郵輪旅游的“閉環(huán)線路”恐怕并非郵輪旅游的穩(wěn)定特征，不能反映郵輪旅游的本質(zhì)。即使對于確為“閉環(huán)路線”的郵輪旅游，雖然《海商法》第107條關(guān)于海上旅客運輸合同的定義存在“從一港運送至另一港”的表述，*《海商法》第107條規(guī)定：“海上旅客運輸合同，是指承運人以適合運送旅客的船舶經(jīng)海路將旅客及其行李從一港運送至另一港，由旅客支付票款的合同?！彼坪跻笃疬\港與目的港必須不同。但是，此種法條表述的漏洞完全可以通過適當?shù)哪康男詳U張加以填補，使之能夠涵蓋“閉環(huán)路線”的海上旅客運輸，*目的性擴張用于填補法律漏洞，主要針對符合規(guī)范意旨卻又未為法條文義所涵蓋的事實類型?！逗Ｉ谭ā返谖逭乱?guī)范海上旅客運輸合同，所謂的“閉環(huán)路線”僅在航行線路方面稍有特殊，本質(zhì)上并不影響海上旅客運輸合同的性質(zhì)以及相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因而應(yīng)當符合該章的規(guī)范意旨，可以通過目的性擴張加以涵蓋。因而也不能夠借此否認郵輪旅游與現(xiàn)行海上旅客運輸合同法律制度的客觀聯(lián)系?！逗Ｉ谭ā沸薷臅r應(yīng)當對海上旅客運輸合同定義的文字表述進行適當優(yōu)化。

二、法律制度的語詞表述

郵輪旅游法律制度的語詞表述，主要是指立法時應(yīng)當采用“郵輪旅游”抑或“郵輪運輸”的表述更為妥當。對此交通運輸部項目“《中華人民共和國海商法》(修改建議稿)審核研究”發(fā)布的調(diào)研問卷也有涉及：“如果包括郵輪運輸?shù)模瑧?yīng)該使用‘郵輪運輸’的表述，還是‘郵輪旅游’的表述？或者其他合適的表述？”

主張采用“郵輪運輸”作為制度名稱的觀點，應(yīng)是認為海商法以海上運輸法為核心，運輸構(gòu)成郵輪活動得以通過《海商法》調(diào)整的基本媒介，該法第五章也以“海上旅客運輸合同”為標題。但是，法律制度名稱的基本要求在于能夠準確涵蓋制度之下的具體法律規(guī)范?！班]輪旅游”的內(nèi)涵顯然較之“郵輪運輸”更廣，海上旅客運輸構(gòu)成郵輪旅游的組成部分。郵輪旅游盡管具有旅游和運輸?shù)碾p重屬性，但二者對于郵輪旅游的意義不可等量齊觀，旅游居于相對主要的功能序位，而運輸更多是作為實現(xiàn)旅游目的的途徑和工具。郵輪旅游法律制度雖然是圍繞海上旅客運輸行為展開的，但其中必然涉及部分旅游事項，尤其當前船票包銷模式之下旅行社作為法律關(guān)系的主要主體之一，旅行社與郵輪公司的責任劃分等重要規(guī)范事項并非“郵輪運輸”的語詞表述所能涵蓋。而且，目前我國旅客購買郵輪產(chǎn)品的主要途徑是與旅行社簽訂“郵輪旅游服務(wù)合同”，而不是與郵輪公司直接訂立海上旅客運輸合同，使用“郵輪運輸”的表述顯然失之過窄，難免因辭害義。對此可供佐證的是，《上海市郵輪旅游經(jīng)營規(guī)范》作為我國郵輪旅游行業(yè)首個政府規(guī)范性文件也同樣采用“郵輪旅游”的表述，但其中同樣專門規(guī)定了郵輪船票、船長對于航程變更的獨立決定權(quán)等海上旅客運輸合同法律制度的內(nèi)容。因此，“郵輪旅游”較之“郵輪運輸”應(yīng)是更為妥當?shù)姆芍贫日Z詞表述。

此外，《海商法》對于海上旅客運輸合同一方當事人采用了“旅客”的表述，該法第108條第3項規(guī)定：“‘旅客’，是指根據(jù)海上旅客運輸合同運送的人；經(jīng)承運人同意，根據(jù)海上貨物運輸合同，隨船護送貨物的人，視為旅客?！薄堵糜畏ā穮s采用了“旅游者”的概念，并設(shè)第二章專門規(guī)定了旅游者的相關(guān)規(guī)則?！逗Ｉ谭ā泛汀堵糜畏ā凡捎玫牟煌硎鏊阜Q的對象對于郵輪旅游而言實際相同，因而二者之間如何銜接也須在《海商法》修改時進行妥善處理。

三、法律關(guān)系及其合同基礎(chǔ)

郵輪旅游涉及的基礎(chǔ)法律關(guān)系以及相應(yīng)的合同權(quán)利義務(wù)，應(yīng)是郵輪旅游法律制度的核心所在。具體而言，郵輪旅游法律關(guān)系及其合同基礎(chǔ)至少涉及以下三項重點問題。

(一)郵輪船票的銷售模式

郵輪船票的銷售模式可以分為郵輪公司直銷和旅行社分銷，旅行社分銷又可分為代銷和包銷兩種形式。根據(jù)旅行社包銷的船票比例不同，包銷可以進一步分為切艙和包艙。當前我國郵輪船票的銷售模式主要是旅行社包銷，所占份額約為市場總額的98%。[2]所謂船票包銷，也即旅行社包銷郵輪船票，是指旅行社在郵輪船票開始銷售之前即與郵輪公司議定艙位訂購價格，通過預(yù)付一定款項訂購郵輪公司提供的全部或部分郵輪艙位。旅行社在訂購艙位后將會根據(jù)市場需求以及自身資源設(shè)計郵輪旅游產(chǎn)品并進行定價，郵輪船票通常與旅行社提供的岸上觀光等旅行項目以及簽證、領(lǐng)隊等服務(wù)打包銷售。此種模式之下郵輪公司一般要求旅行社在約定時間以內(nèi)完成船票銷售，并且由旅行社承擔保證郵輪滿艙率的責任和風險。[16]144旅行社如果無法達到約定的訂艙數(shù)量，需要依照實際缺額支付罰金或類似費用。例如，有些船票包銷合同訂有關(guān)于“額定住宿金額”的相關(guān)條款，該金額是基于船上接待特定人數(shù)的旅客計算而得。此類合同可能約定：“額定住宿金額基于郵輪至少接待3000名游客而定。如果本次巡游的游客人數(shù)不足3000人，郵輪公司將遭受船上收入損失，采購方應(yīng)按缺少的人數(shù)向郵輪公司支付160美元每人，作為對于郵輪公司船上收入損失的補償?！?/p>

船票包銷模式的主要成因是我國現(xiàn)行法律制度對于旅行社經(jīng)營資質(zhì)的限制?！堵眯猩鐥l例》第23條規(guī)定：“外商投資旅行社不得經(jīng)營中國內(nèi)地居民出國旅游業(yè)務(wù)以及赴香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)旅游的業(yè)務(wù)，但是國務(wù)院決定或者我國簽署的自由貿(mào)易協(xié)定和內(nèi)地與香港、澳門關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排另有規(guī)定的除外?！币虼?，外商投資郵輪公司雖然可經(jīng)申請取得旅行社資質(zhì)，但不得申請經(jīng)營中國內(nèi)地居民出境旅游業(yè)務(wù)。銷售郵輪船票和組織郵輪旅游在我國現(xiàn)行制度之下是兩種不同的業(yè)務(wù)行為。目前我國的郵輪旅游主要是出境旅游，郵輪公司也以外商投資郵輪公司為主。外商投資郵輪公司雖然可以通過設(shè)立獨資船務(wù)公司銷售船票，*交通運輸部《關(guān)于加強外商獨資船務(wù)公司審批管理工作的通知》(交水發(fā)[2011]440號)第2條第3款規(guī)定：“允許經(jīng)批準的獨資船務(wù)公司或其分公司，為該獨資船務(wù)公司的母公司擁有或經(jīng)營的船舶提供攬貨、攬客、簽發(fā)提單、出具客票、結(jié)算運費和簽訂服務(wù)合同等服務(wù)?！钡捎诓荒芡瑫r經(jīng)營出境旅游業(yè)務(wù)，導(dǎo)致郵輪公司無法同時經(jīng)營岸上旅游業(yè)務(wù)，直接銷售船票的商業(yè)意義大為減弱，外商投資郵輪公司更多還是選擇由具有經(jīng)營出境旅游資質(zhì)的國內(nèi)旅行社銷售郵輪船票?！渡虾Ｊ朽]輪旅游經(jīng)營規(guī)范》第10條第1款也規(guī)定：“郵輪公司在國內(nèi)設(shè)立的船務(wù)公司可以直接銷售郵輪船票，也可以委托有資質(zhì)的旅行社和國際船舶代理企業(yè)銷售郵輪船票?！彪m然《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》允許在試驗區(qū)內(nèi)注冊的符合條件的中外合資旅行社從事除臺灣地區(qū)以外的出境旅游業(yè)務(wù)，但該政策目前對于我國郵輪旅游產(chǎn)業(yè)的積極影響并不明顯。由此郵輪公司便需要與旅行社就船票銷售、艙位訂購等事宜訂立合同，而后再由旅行社與旅客訂立郵輪旅游服務(wù)合同，進而形成郵輪公司、旅行社以及旅客三方之間的法律關(guān)系。

國際上通行的郵輪船票銷售模式是郵輪公司直銷或旅行社代銷，*考察全球旅游市場，目前郵輪旅游市場總產(chǎn)值約占旅游市場的20%，其中通過旅行社代訂郵輪產(chǎn)品達到90%以上，郵輪產(chǎn)業(yè)與旅游產(chǎn)業(yè)的共生體系已經(jīng)基本確立。參見文獻[17]。郵輪包船則以企業(yè)包船為主，主要出于開展企業(yè)內(nèi)部活動、作為員工福利等需要，不具有再次銷售船票從而賺取差價的目的，旅行社包銷船票的模式相對少見。《旅行社條例》的修訂工作正在進行，但目前公布的修訂草案送審稿并未吸收自由貿(mào)易試驗區(qū)先行先試的經(jīng)驗，仍然保留了外商投資旅行社經(jīng)營我國公民出境旅游業(yè)務(wù)的限制。*《旅行社條例(修訂草案送審稿)》第30條規(guī)定：“除國務(wù)院決定或者我國簽署的自由貿(mào)易協(xié)定，以及內(nèi)地與香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排和大陸與臺灣地區(qū)海峽兩岸經(jīng)濟合作框架協(xié)議另有規(guī)定外，外商投資旅行社不得經(jīng)營出境旅游、邊境旅游業(yè)務(wù)；外商向具有出境旅游、邊境旅游業(yè)務(wù)經(jīng)營范圍的非外商投資旅行社投資的，旅行社應(yīng)當辦理工商變更登記，原許可的旅游主管部門應(yīng)當取消其出境旅游、邊境旅游業(yè)務(wù)的經(jīng)營范圍，并換發(fā)旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證?！眳⒁娢墨I[18]?！堵眯猩鐥l例》做出此種規(guī)定固然有其市場管理的考量，但由此形成旅行社包銷船票占據(jù)主導(dǎo)的郵輪市場格局弊端非常明顯，不僅人為造成法律關(guān)系復(fù)雜化、郵輪船票功能弱化，而且導(dǎo)致郵輪公司喪失船票定價權(quán)，旅行社低價競爭的現(xiàn)象較為普遍，市場長期處于繁而不榮的發(fā)展狀態(tài)。尤其是受到具備出境旅游業(yè)務(wù)經(jīng)營資質(zhì)的旅行社的數(shù)量制約，在郵輪供應(yīng)量不斷增大的情況下，銷售渠道的拓展成為我國郵輪產(chǎn)業(yè)當前發(fā)展的瓶頸之一，也是近年來郵輪市場價格斷崖式下滑的主要原因。[19]郵輪公司甚至在多數(shù)情形下無法準確掌握市場上究竟哪些旅行社正在銷售包含本公司郵輪船票的郵輪旅游產(chǎn)品?！堵眯猩鐥l例》是國務(wù)院制定的行政法規(guī)，效力位階低于作為法律的《海商法》，因而《海商法》具有突破《旅行社條例》規(guī)定的立法權(quán)限，可以允許外商投資郵輪公司經(jīng)營我國公民出境旅游業(yè)務(wù)，從而推動我國郵輪船票銷售模式向郵輪公司直銷轉(zhuǎn)變，引導(dǎo)我國郵輪行業(yè)的運營模式逐步趨于成熟。但是，旅游市場經(jīng)營限制總體而言屬于經(jīng)濟法律的調(diào)整范圍，《海商法》作為民事特別法是否宜于做出此種規(guī)定，也須有所考量。

(二)郵輪旅游的三方法律關(guān)系

郵輪旅游的三方法律關(guān)系主要是指郵輪公司、旅行社以及旅客三方之間的法律關(guān)系，此種三方法律關(guān)系的主要成因便是旅行社包銷為主的郵輪船票銷售模式。而且，即使《海商法》修改時允許外商投資郵輪公司經(jīng)營我國公民出境旅游業(yè)務(wù)，旅行社包銷郵輪船票的現(xiàn)象在一定時期內(nèi)仍將繼續(xù)存在，因而《海商法》規(guī)定郵輪旅游的三方法律關(guān)系具有充分的必要性。具體而言，旅行社與旅客、郵輪公司與旅客、旅行社與郵輪公司之間法律關(guān)系的合同基礎(chǔ)分別是郵輪旅游服務(wù)合同、郵輪船票證明的海上旅客運輸合同、郵輪船票銷售合同?！逗Ｉ谭ā穼Υ酥辽賾?yīng)當規(guī)定合同的主要內(nèi)容、郵輪公司和旅行社的責任劃分、郵輪公司和旅行社的告知義務(wù)、航程變更及其處置等事項，構(gòu)成郵輪旅游法律制度的主體部分。

厘清郵輪旅游三方法律關(guān)系的立法要點之一，在于準確認定郵輪船票包銷合同的法律性質(zhì)，對此理論上存在不同觀點。較為主流的觀點認為，船票包銷合同應(yīng)是委托合同。[20]44此種觀點基于旅行社代銷船票和包銷船票同為旅行社的分銷行為，從而對于兩種模式之下郵輪公司和旅行社訂立的合同等同視之，一概歸為郵輪船票銷售合同，均認定具有委托合同的性質(zhì)。所謂旅行社代銷船票，是指旅行社通過與郵輪公司訂立郵輪船票代銷合同，預(yù)訂郵輪公司提供的一定數(shù)量的郵輪艙位代為銷售，并且根據(jù)銷售數(shù)量按照一定比例收取傭金。[16]143代銷郵輪船票的主體并不限于旅行社，也可能是船舶代理，即接受船舶所有人或者船舶承租人、船舶經(jīng)營人的委托，組織客源、辦理有關(guān)海上旅客運輸業(yè)務(wù)者。*《中華人民共和國國際海運條例》第25條第1款規(guī)定：“國際船舶代理經(jīng)營者接受船舶所有人或者船舶承租人、船舶經(jīng)營人的委托，可以經(jīng)營下列業(yè)務(wù)：……(六)組織客源，辦理有關(guān)海上旅客運輸業(yè)務(wù)；……”此種觀點最為典型的實例便是《上海市郵輪旅游經(jīng)營規(guī)范》，該規(guī)范將郵輪公司與旅行社等主體之間訂立的合同稱為“郵輪船票銷售、代理合同”。*例如，《上海市郵輪旅游經(jīng)營規(guī)范》第12條為“郵輪船票銷售、代理合同”。而且，上海市旅游局對于該規(guī)范的解讀明確指出：“船票銷售代理模式無論是單賣船票還是‘切艙’、‘包艙’，只是船票銷售數(shù)量、付款方式的差別，只要不將船票打包成一價式的包價旅游產(chǎn)品，均不改變船票銷售的委托代理的基礎(chǔ)法律關(guān)系?！盵21]但是，判斷郵輪公司與旅行社之間合同關(guān)系性質(zhì)的根本標準，顯然并不在于是否以包價旅游產(chǎn)品的形式銷售郵輪船票。

旅行社與郵輪公司訂立包銷合同的目的更多在于為自身經(jīng)營郵輪旅游業(yè)務(wù)訂購郵輪艙位，已經(jīng)超出了委托合同的受托人為他人處理事務(wù)的合同目的。兩種合同之下的財產(chǎn)給付義務(wù)也有明顯差別。郵輪船票包銷合同通常約定：“本協(xié)議中規(guī)定的所有費用均不含傭金。郵輪公司無須向采購方或其他任何第三方當事人支付任何傭金?！币虼?，郵輪公司基于船票包銷合同并不向旅行社支付傭金，而是由旅行社向郵輪公司支付特定數(shù)量船票的對價。此種模式之下旅行社的盈利來源并非傭金，而是船票銷售的差價，即從郵輪公司購買船票的價格附加郵輪旅游產(chǎn)品其他成本之后形成的成本價和最終售出產(chǎn)品的結(jié)算價之間的差額。[16]144而且，雖然實踐中郵輪船票包銷合同采用“代理協(xié)議”作為名稱的情形不在少數(shù)，但合同中卻經(jīng)常訂有專門的條款，約定雙方當事人之間并非代理關(guān)系，例如：“任何一方都不得被視為另一方的代理人或代表，也不可以代表另一方或以另一方的名義產(chǎn)生任何義務(wù)或責任?！币虼?，郵輪船票包銷合同不具有委托合同的性質(zhì)，也不符合現(xiàn)行法律規(guī)定的其他典型合同的基本特征，應(yīng)當歸于非典型合同。

(三)郵輪船票制度的構(gòu)建

對于郵輪旅游而言，船舶既是交通工具，同時也是旅游的主要目的地，運輸及船上服務(wù)對于郵輪旅游目的的實現(xiàn)具有不可替代的重要意義。我國《海商法》第110條明確規(guī)定：“旅客客票是海上旅客運輸合同成立的憑證?！薄逗贤ā返?93條亦規(guī)定：“客運合同自承運人向旅客交付客票時成立，但當事人另有約定或者另有交易習(xí)慣的除外?！币虼?，郵輪船票本應(yīng)是郵輪公司和旅客之間訂立的海上旅客運輸合同的證明，承載著雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也是旅客維護自身權(quán)益的主要依據(jù)。郵輪公司作為承運人據(jù)此負有提供適航船舶和膳食、合理盡速航行至目的港、賠償旅客特定人身或財產(chǎn)損害的義務(wù)，旅客也應(yīng)遵守船上規(guī)章并且服從船長的指揮和管理。[22]

郵輪船票功能在我國的缺失是多方面因素共同造成的結(jié)果，除旅行社包銷船票模式造成郵輪船票功能弱化外，專門法規(guī)不足也是導(dǎo)致郵輪船票功能缺失的主要原因之一。例如，《上海市郵輪旅游經(jīng)營規(guī)范》第11條雖然針對郵輪船票設(shè)有專門規(guī)定，但其中并不涉及郵輪船票的功能，必須結(jié)合《海商法》的相關(guān)規(guī)定進行解釋方能確定海上旅客運輸合同的存在。郵輪船票功能缺失導(dǎo)致的直接結(jié)果便是旅客、郵輪公司、旅行社三方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系在實踐中長期處于模糊狀態(tài)。同時，由于郵輪旅游專門法規(guī)不足，法院更多傾向于通過調(diào)解或和解等形式結(jié)案。中國裁判文書網(wǎng)尚未收錄一例以涉及郵輪的海上旅客運輸合同糾紛為案由的判決書，*2017年10月15日檢索。此種情形與我國郵輪產(chǎn)業(yè)十余年來快速發(fā)展的客觀現(xiàn)實存在明顯錯位。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于海事法院受理案件范圍的規(guī)定》，海上、通?？珊剿蚵每秃托欣钸\輸合同糾紛案件屬于海事法院的受案范圍。但是，由于郵輪船票功能的缺失，郵輪旅客鮮少了解郵輪船票是具有法律約束力的合同文件，旅客與旅行社訂立的郵輪旅游服務(wù)合同也無法涵蓋海上旅客運輸合同的主要內(nèi)容，其中對于作為承運人的郵輪公司很少提及，至多列明郵輪船名，導(dǎo)致依據(jù)船票證明的海上旅客運輸合同訴至海事法院請求解決糾紛的情形非常少見。旅客更多選擇依據(jù)郵輪旅游服務(wù)合同起訴旅行社，而由法院通知郵輪公司作為第三人參加訴訟。*以(2015)長民一(民)初字第7672號民事判決書以及(2015)長民一(民)初字第7689號民事判決書為例，上述案件旅客作為原告起訴的對象均為旅行社，而由法院通知郵輪公司作為第三人參加訴訟。而且，根據(jù)《海商法》第114條等相關(guān)規(guī)定，因承運人原因造成的旅客人身或財產(chǎn)損害等特定損害情形屬于郵輪公司作為承運人的法定賠償責任，郵輪公司不得通過合同約定而將上述損害賠償責任轉(zhuǎn)嫁至旅行社。旅客如果依據(jù)船票證明的海上旅客運輸合同直接向郵輪公司提出索賠，應(yīng)是更為直接、有效的救濟途徑。

據(jù)悉上海經(jīng)由交通運輸部水運局授權(quán)，目前正在籌備實施郵輪船票制度，內(nèi)容涉及建立郵輪船票銷售平臺等事項，基本方案現(xiàn)已面向郵輪公司等相關(guān)單位開展征求意見?！逗Ｉ谭ā沸薷臅r應(yīng)當進一步明確郵輪船票的功能，圍繞海上旅客運輸合同雙方當事人的權(quán)利義務(wù)構(gòu)建合理、有效的郵輪船票制度，以此維護旅客的合法權(quán)益，同時規(guī)范郵輪產(chǎn)業(yè)市場經(jīng)營秩序。

四、旅行社的責任限制權(quán)利

《旅游法》第71條第2款規(guī)定：“由于地接社、履行輔助人的原因造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失的，旅游者可以要求地接社、履行輔助人承擔賠償責任，也可以要求組團社承擔賠償責任；組團社承擔責任后可以向地接社、履行輔助人追償。但是，由于公共交通經(jīng)營者的原因造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失的，由公共交通經(jīng)營者依法承擔賠償責任，旅行社應(yīng)當協(xié)助旅游者向公共交通經(jīng)營者索賠?！标P(guān)于該條但書規(guī)定的立法目的，現(xiàn)有的釋義著作觀點并不統(tǒng)一。一種觀點認為：不同于其他履行輔助人，旅行社對于公共交通經(jīng)營者基本沒有選擇余地，更無能力控制；[23]另一種觀點則認為：公共交通經(jīng)營者造成的人身、財產(chǎn)損害大多享有法定賠償責任限制，而旅行社并不享有此項權(quán)利。如果要求旅行社按照一般損害賠償規(guī)則先行承擔公共交通經(jīng)營者的相應(yīng)責任，追償時往往將因遭遇法定責任限制抗辯而受阻，有失公平。[24]上述兩種觀點均有合理之處。

由此必須首先確定郵輪公司在郵輪旅游服務(wù)合同之下的法律地位，如果確屬公共交通經(jīng)營者，旅客可以依據(jù)《旅游法》第71條第2款直接向郵輪公司進行索賠，從而不再需要討論旅行社的責任限制權(quán)利。《〈上海市郵輪旅游經(jīng)營規(guī)范〉解讀》認為：“即使在旅行社包船并將郵輪產(chǎn)品打包成一價式旅游產(chǎn)品情況下，法律上仍不宜將郵輪公司簡單界定為旅游輔助服務(wù)人，而應(yīng)按照公共交通經(jīng)營者的要求，承擔承運人的相應(yīng)責任?！盵21]但是，郵輪公司雖然從事班輪運輸業(yè)務(wù)，性質(zhì)卻與陸上或水上公共交通業(yè)務(wù)存在本質(zhì)區(qū)別，不具有公共服務(wù)的屬性。旅行社對于郵輪公司享有較為充分的選擇空間，并不欠缺控制能力，因而不宜將郵輪公司認定為公共交通經(jīng)營者。此外，合同法上亦有“公共承運人”的相近概念。所謂公共承運人，是指以向不特定的社會公眾提供運輸服務(wù)為業(yè)的承運人。[25]由于公共運輸事業(yè)屬于社會公共事業(yè)，直接涉及國計民生，加之公共運輸往往是壟斷性行業(yè)，為了規(guī)范承運人的行為，保障公共運輸業(yè)的正常經(jīng)營秩序，合同法對于公共承運人通常設(shè)置更多的強制性規(guī)定。[26]702例如，《合同法》第289條規(guī)定：“從事公共運輸?shù)某羞\人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求。”郵輪公司提供的相關(guān)服務(wù)顯然并不具備公共運輸業(yè)所具有的公共性、壟斷性特征，相反屬于較為典型的享受型消費。因此，郵輪公司在郵輪旅游服務(wù)合同之下僅為一般的履行輔助人，并不屬于公共交通經(jīng)營者，旅客可以依據(jù)《旅游法》第71條第2款要求旅行社先行承擔賠償責任。對此亦有最高人民法院的相關(guān)判決可供佐證。*最高人民法院在馬士基(中國)航運有限公司、馬士基(中國)航運有限公司廈門分公司、廈門瀛海實業(yè)發(fā)展有限公司國際海上貨運代理經(jīng)營權(quán)損害賠償糾紛再審民事判決書[(2010)民提字第213號]中認為：公共運輸是指為社會提供公用事業(yè)性服務(wù)并具有壟斷地位的運輸。公共運輸履行者負有為社會公眾提供運輸服務(wù)的社會職能，具有公益性、壟斷性等特征。為維護社會公眾利益，我國法律法規(guī)除對公共運輸規(guī)定較嚴格的市場準入條件和價格管制等監(jiān)管措施外，還對從事公共運輸?shù)某羞\人規(guī)定了強制締約義務(wù)。國際海上集裝箱班輪運輸是服務(wù)于國際貿(mào)易的商事經(jīng)營活動，不屬于公用事業(yè)，不具有公益性特征。目前，無論在世界某一區(qū)域還是整個世界范圍內(nèi)，國際班輪運輸具有較強的競爭性，并不具有壟斷性。托運人或其貨運代理人在運輸服務(wù)上也具有較大的選擇余地，可以選擇不同的班輪公司或不同的船舶承運，也可以選擇不同的航線、不同的運輸方式實現(xiàn)同一運輸目的。因此，國際班輪運輸不屬于《合同法》第289條規(guī)定的公共運輸。

根據(jù)現(xiàn)行《海商法》之規(guī)定，郵輪公司作為海上旅客運輸合同的承運人可以享受的責任限制權(quán)利主要分為兩個部分：一是該法第五章規(guī)定的海上旅客運輸合同承運人的單位賠償責任限制，二是該法第十一章規(guī)定的海事賠償責任限制。海商法之所以設(shè)立責任限制制度，目的仍然在于應(yīng)對海上特殊風險的存在，除保障航運業(yè)的穩(wěn)定發(fā)展外，也符合公平原則的要求。責任限制制度能夠均勻分配海上運輸活動固有的特殊風險，尤其是作為海上運輸經(jīng)營者的船舶所有人在指揮和控制其受雇人完成海上運輸或其他海上商業(yè)活動時存在的障礙與不便帶來的風險。[27]對于郵輪旅游而言，旅行社面對的海上特殊風險應(yīng)當與郵輪公司并無差別。民事法律秉持的公平原則要求民事主體享有同等的機會行使、實現(xiàn)自身合法的民事權(quán)益，并且承擔的義務(wù)具有對應(yīng)性、合理性。[26]38如果旅客就因郵輪公司原因造成的人身損害、財產(chǎn)損失向旅行社提出索賠，要求旅行社先行承擔賠償責任固然對于旅客尋求救濟更為有利，但也應(yīng)當允許旅行社援引郵輪公司作為承運人享有的相關(guān)責任限制權(quán)利。由此不僅能夠保障旅行社充分行使《旅游法》第71條第2款賦予的追償權(quán)利，也更符合法律責任承擔的責任相稱、責任自負原則，即法律責任的輕重應(yīng)與行為人的主觀惡性相適應(yīng)，不能要求無違法行為者承擔法律責任。[28]對此《海商法》修改時可以參照該法第120條關(guān)于承運人的受雇人、代理人的責任限制權(quán)利的規(guī)定，也即通常所稱喜馬拉雅條款進行處理，明確旅行社可以援引承運人的責任限制權(quán)利。此外，現(xiàn)階段如果旅行社在郵輪旅游服務(wù)合同中以格式條款的形式主張自身可以援引承運人的責任限制權(quán)利，必須受到《合同法》等相關(guān)法律的強制性規(guī)定的制約。*例如，《合同法》第39條以及《消費者權(quán)益保護法》第26條。

至于有觀點主張應(yīng)當將旅行社認定為承運人，從而賦予其《海商法》規(guī)定的責任限制權(quán)利，[20]46似有本末倒置之嫌。實踐中郵輪公司提供的“旅客票據(jù)合同”或“乘客船票合同”對于郵輪公司一方均以承運人稱之。例如，天海郵輪《旅客票據(jù)合同》第1條規(guī)定：“就本協(xié)議項下的郵輪巡游和郵輪觀光行為，本旅客票據(jù)合同將規(guī)定適用于郵輪旅客和承運人之間關(guān)系的條款和條件。”[29]諾維真游輪《乘客船票合同》、[30]公主郵輪《航行合約》[31]亦有類似規(guī)定。因此，郵輪旅游涉及的海上旅客運輸合同法律關(guān)系一般以郵輪公司為承運人，旅行社并不具有承運人的法律地位，不能為了賦予旅行社現(xiàn)行法律并未規(guī)定的責任限制權(quán)利，違背當事人之間法律關(guān)系的客觀狀態(tài)，而將旅行社強行認定為承運人。

五、海上旅客運輸強制責任保險

責任保險也即第三人保險，是指由投保人與保險人約定，在被保險人對第三人依法應(yīng)負賠償責任時，由保險人按照法律規(guī)定或合同約定向第三人承擔賠償責任的一種保險。此種保險的主要考量在于化解風險。[32]具體而言，責任保險的主要意義在于分散被保險人的風險，保障第三者受害人，并且日益呈現(xiàn)由純粹填補被保險人損害向兼顧保護第三者受害人利益轉(zhuǎn)變，以及由自愿保險向強制保險轉(zhuǎn)變的趨勢。[33]強制責任保險制度引入海事法律領(lǐng)域始于《1969年國際油污損害民事責任公約》，此后擴展至其他船舶污染損害賠償民事責任公約，包括《1996年海上運輸有毒有害物質(zhì)損害責任和賠償國際公約》《2001年國際燃油污染損害民事責任公約》。21世紀以來亦有兩個海事國際公約設(shè)立了強制責任保險制度，即《2002年海上旅客及其行李運輸雅典公約》《2007年內(nèi)羅畢殘骸清除國際公約》。[34]因此，海事法律領(lǐng)域的強制責任保險制度與海上安全密切相關(guān)，包括海上航行安全以及環(huán)境安全。

《2002年海上旅客及其行李運輸雅典公約》首次在海上旅客運輸領(lǐng)域規(guī)定了強制責任保險制度，該公約已于2014年4月23日正式生效。公約第4條之2“強制保險”規(guī)定：“在成員國登記的準許載運12名以上旅客的船舶運輸旅客，且本公約適用時，任何實際履行全部或部分運輸?shù)某羞\人應(yīng)提供保險或其他財務(wù)擔保，如銀行或類似金融機構(gòu)的擔保，依公約規(guī)定的旅客人身傷亡責任進行保險。”[35]《海商法》第五章修改時是否設(shè)立強制責任保險制度，本質(zhì)上并非郵輪旅游的特殊問題，應(yīng)與一般海上旅客運輸一同處理。近年來海上旅客運輸事故時有發(fā)生，其中尤以韓國“世越”號以及我國“東方之星”號為典型，導(dǎo)致客船安全日益受到關(guān)注。強制責任保險制度固然能夠提高承運人的責任承擔能力，但也必然導(dǎo)致承運人的經(jīng)營成本加重，而當前我國郵輪市場的郵輪公司盈利情況總體并不理想。因此，《海商法》修改時應(yīng)當審慎考量是否以及如何設(shè)立海上旅客運輸強制責任保險制度，同時還應(yīng)考慮強制責任保險與直接訴訟等相關(guān)制度的銜接。*直接訴訟是指對于被保險人享有責任請求權(quán)的第三人，即使與保險人之間不存在直接的合同關(guān)系，也可直接對于保險人提起訴訟進行索賠的制度。

六、基礎(chǔ)合同的法律適用

郵輪旅游涉及的郵輪旅游服務(wù)合同以及郵輪船票銷售合同，法律適用問題相對清晰?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第42條規(guī)定：“消費者合同，適用消費者經(jīng)常居所地法律；消費者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律或者經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用商品、服務(wù)提供地法律?！痹摲ū旧聿⑽唇缍ㄏM者合同的含義，結(jié)合《消費者權(quán)益保護法》第2條之規(guī)定，*《消費者權(quán)益保護法》第2條規(guī)定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護；本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護。”消費者合同應(yīng)當是指以消費者個人或家庭使用為目的，一方購買商品或服務(wù)而另一方提供該商品或服務(wù)所達成的合同，也即一方為消費者的合同。[36]因此，郵輪旅游服務(wù)合同總體上符合消費者合同的內(nèi)涵，實踐中也大多依據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第42條適用中國法律。[37]郵輪船票銷售合同作為純粹的商事合同，根據(jù)該法第41條則享有充分的意思自治。

關(guān)于郵輪船票證明的海上旅客運輸合同的法律適用，現(xiàn)行《海商法》并無特別規(guī)定，一并適用該法第269條關(guān)于合同法律適用的意思自治原則以及最密切聯(lián)系原則。*《海商法》第269條規(guī)定：“合同當事人可以選擇合同適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。合同當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。”實踐中郵輪公司通過格式條款約定適用外國法律的情形非常普遍。例如，皇家加勒比國際游輪《乘客票據(jù)合同》第19條規(guī)定：“本乘客票據(jù)合同應(yīng)當受美國佛羅里達州法律(包括在適用情況下的相關(guān)美國海事法律)管轄并依照其解釋?！盵38]公主郵輪《航行合約》第15條第C款規(guī)定：“由于本航行合約或您的郵輪旅行產(chǎn)生的、或與之相關(guān)的所有索賠均適用英國法律。”[31]對于作為普通消費者的郵輪旅客而言，適用外國法律很有可能造成尋求救濟受阻。因此，《上海市郵輪旅游經(jīng)營規(guī)范》第11條第3款明確規(guī)定：“船票應(yīng)從有利于解決郵輪消費糾紛角度出發(fā)，充分考慮連結(jié)點的關(guān)聯(lián)性，按照便利中國旅游者維護合法權(quán)益的原則確定司法管轄地和適用的法律?！?/p>

目前理論研究對于《海商法》第四章“海上貨物運輸合同”的強制適用范圍研究較多，大多認為應(yīng)當在《海商法》修改時規(guī)定該章強制適用于我國進出口貨物的運輸。[3]70所謂強制適用，即言一國法律之中具有強行性質(zhì)的規(guī)范對于涉外案件必須適用，而不考慮沖突規(guī)范所指引的準據(jù)法。[39]《〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉司法解釋(一)》第10條規(guī)定了多種強制適用的情形，但不包括海上運輸。許多國家對其國內(nèi)海上貨物運輸立法的適用范圍做出強制性規(guī)定，目的在于有效地限制交易地位優(yōu)越的承運人的合同自由，避免對方當事人由于交易地位不平等而遭受損失。[40]例如，美國《1936年海上貨物運輸法》第12條第1款規(guī)定：“本法適用于對外貿(mào)易中自美國出口或向美國經(jīng)海陸運輸?shù)囊磺羞\輸合同?！盵41]隨著郵輪旅游在我國快速發(fā)展，旅客權(quán)益保護問題日益凸顯，對于《海商法》強制適用范圍的立法研究不應(yīng)繼續(xù)局限于海上貨物運輸領(lǐng)域。因此，《海商法》修改時應(yīng)當充分考慮強制性規(guī)定的利弊，適當規(guī)定該法第五章“海上旅客運輸合同”的強制適用范圍，尤其是起運港、目的港均為我國港口的郵輪旅客運輸。此外，還需研究是否參考《涉外民事關(guān)系法律適用法》第42條給予居于弱勢地位的旅客一定程度的意思自治權(quán)利，允許旅客單方選擇適用特定的外國法律，例如郵輪船旗國法律、郵輪公司登記地法律等，特別是對于郵輪旅客權(quán)益保護水平高于我國法律的外國法律，也即盡量適用對于旅客最為有利的法律。[42]

七、旅客人身損害賠償請求權(quán)的訴訟時效

旅客人身損害是當前我國郵輪旅游的主要糾紛類型之一?！睹穹ㄍ▌t》第136條第1項規(guī)定身體受到傷害要求賠償?shù)脑V訟時效期間為一年。但是，《民法總則》并未延續(xù)《民法通則》設(shè)置人身損害賠償?shù)奶貏e訴訟時效期間，而是規(guī)定財產(chǎn)損害賠償和人身損害賠償一律適用三年的普通訴訟時效期間，有欠妥當。[43]廢除一年短期訴訟時效期間看似符合比較法上的立法趨勢，但問題的本質(zhì)在于人身損害賠償是否應(yīng)當適用短期訴訟時效期間。人身的人格法益，攸關(guān)個人的生存、人格尊嚴以及人格自由，因而最屬重要。[44]相應(yīng)的訴訟時效期間較之純粹的財產(chǎn)性請求權(quán)理應(yīng)更長，否則即將導(dǎo)致人之尊嚴降至與一般財產(chǎn)性權(quán)利等同的地位。[45]基于人身權(quán)優(yōu)先保護的立法理念，各國立法通常給予更為特殊的、有利于受害人的保護，鮮見規(guī)定此種請求權(quán)適用的訴訟時效期間短于普通訴訟時效期間的立法例。[46]例如，德國《民法》第197條規(guī)定為30年，*德國《民法》第197條“30年的消滅時效期間”第1款規(guī)定：“以不另有規(guī)定為限，下列請求權(quán)經(jīng)過30年而完成消滅時效：1.基于故意侵害生命、身體、健康、自由或性的自主決定的損害賠償請求權(quán)；……”參見文獻[8]第68頁。法國《民法》第2226條規(guī)定為10年，*法國《民法》第2226條第1款規(guī)定：“因造成身體傷害之事件，受到該事件引起之損失的直接或間接受害人提起的追究責任之訴訟，時效期間為10年，自最初的損害或者加重的損害得到最后確定之日起計算?！眳⒁娢墨I[47]。因而現(xiàn)行《民法通則》規(guī)定的一年訴訟時效期間顯屬不當。

關(guān)于《民法通則》第136條與《民法總則》第188條的關(guān)系，尤其是《民法總則》生效后至《民法通則》廢止前《民法通則》第136條的效力，現(xiàn)已出版的《民法總則》釋義著作涉及不多?！睹穹ㄍ▌t》暫不廢止的原因在于，該法規(guī)定的合同、所有權(quán)及其他財產(chǎn)權(quán)、民事責任等具體內(nèi)容需要在編纂民法典各分編時作進一步統(tǒng)籌、系統(tǒng)整合。[48]因此，《民法通則》在此期間繼續(xù)有效的規(guī)定，僅限于《民法總則》《合同法》等法律未規(guī)定的內(nèi)容。據(jù)此考察《民法通則》第136條規(guī)定的身體受到傷害要求賠償?shù)脑V訟時效期間，《民法總則》對此并非未作規(guī)定，僅是未設(shè)置特別規(guī)定，人身損害賠償請求權(quán)的訴訟時效應(yīng)當一并適用《民法總則》第188條的規(guī)定。因此，《民法通則》第136條其實已被《民法總則》第188條廢止，未來不再存在適用的空間。[49]

此前理論研究一度提出應(yīng)在《海商法》修改時增設(shè)海上人身損害賠償法律制度，理由在于《民法通則》第119條關(guān)于人身損害賠償?shù)囊话阋?guī)定過于籠統(tǒng)，缺乏可操作性。[50]然而，隨著我國民事立法不斷完善，既有規(guī)定已能基本滿足海上人身損害賠償?shù)默F(xiàn)實需要，*主要表現(xiàn)為最高人民法院1991年11月8日通過的《關(guān)于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定(試行)》已于2013年1月18日被最高人民法院2013年1月14日公布的《關(guān)于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間發(fā)布的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件(第九批)的決定》廢止，目前我國海上人身損害賠償與一般民事人身損害賠償一同適用最高人民法院2003年12月4日通過的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》。因而目前增設(shè)該項制度的呼吁已漸微弱。但是，當前實踐中郵輪旅客人身損害時有發(fā)生，加之我國作為船員大國，注冊船員數(shù)量位居世界第一，船員人身損害糾紛也已成為涉船員糾紛案件的主要類型之一。因此，《海商法》修改時仍應(yīng)考慮對海上人身損害賠償請求權(quán)的訴訟時效做出專門規(guī)定，以此在特別法的立法權(quán)限之內(nèi)彌補《民法總則》業(yè)已存在的缺陷?？紤]到當前我國法律規(guī)定的訴訟時效期間總體較短，海上人身損害賠償請求權(quán)的訴訟時效期間應(yīng)以五年為宜，如立法條件允許亦可規(guī)定為十年，以此與民事立法發(fā)達國家的訴訟時效規(guī)定接軌。

此外，也可考慮增加禁止濫用訴訟時效的規(guī)定，以期給予人身權(quán)利更為充分的時效保護。例如，梁慧星主持的《中國民法典草案建議稿》第210條“禁止訴訟時效的濫用”規(guī)定：“人身傷害的損害賠償請求權(quán)，雖然訴訟時效期間屆滿，但認定請求權(quán)基礎(chǔ)事實的證據(jù)完整、確鑿，且加害人有賠償能力，適用時效完成的效果顯然違反社會正義的，人民法院有權(quán)決定不適用時效。”[11]43此種規(guī)定亦可呼應(yīng)《民法總則》第188條第2款關(guān)于特殊情況下法院可以根據(jù)權(quán)利人申請延長訴訟時效期間的規(guī)定。

八、其他

除上述事項外，《海商法》修改還應(yīng)適當關(guān)注郵輪旅游涉及的旅客“霸船”行為的私法規(guī)制以及郵輪旅游糾紛案件的管轄權(quán)。

(一)旅客“霸船”行為的私法規(guī)制

所謂旅客“霸船”，是指郵輪航次結(jié)束后因航程變更等原因，旅客單方面認為自身的旅游權(quán)益未能得到充分保障，致使本應(yīng)享受的郵輪旅游服務(wù)無法滿足，從而拒絕離船的行為。[51]隨著我國郵輪產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，旅客“霸船”已明顯減少，但仍時有發(fā)生。旅客“霸船”行為引致的法律責任許多情況下屬于行政責任，尤其是影響港口正常經(jīng)營秩序引致的法律責任，已經(jīng)超出私法調(diào)整的范疇，《海商法》作為民事特別法無法過多涉及，但可通過規(guī)定合同義務(wù)的方式予以適當規(guī)制。例如，上海市工商行政管理局、上海市旅游局聯(lián)合制定的《上海市郵輪旅游合同示范文本(2015版)》第5條“雙方的權(quán)利義務(wù)”第1款第9項規(guī)定：“行程中發(fā)生糾紛，甲方應(yīng)按本合同第八條、第十一條約定的方式解決，不得損害乙方和其他旅游者及郵輪方的合法權(quán)益，不得以拒絕上、下郵輪(機、車、船)等行為拖延行程或者脫團，不得影響港口、碼頭的正常秩序，否則應(yīng)當就擴大的損失承擔賠償責任。”

(二)郵輪旅游糾紛案件的管轄權(quán)

根據(jù)《民事案件案由規(guī)定》和《最高人民法院關(guān)于海事法院受理案件范圍的規(guī)定》，“郵輪旅游糾紛案件”并非專門、獨立的民事案件案由，其中可能涉及的案件類型主要包括三類：一是旅游合同糾紛，二是海上、通?？珊剿蚵每秃托欣钸\輸合同糾紛案件，三是船舶航行、營運、作業(yè)等活動侵害他人人身權(quán)益的責任糾紛案件。

對于郵輪旅游糾紛案件的管轄權(quán)，目前主要存在三種觀點：第一，依照原告起訴依據(jù)的合同關(guān)系確定管轄權(quán)；第二，依照所涉糾紛的性質(zhì)確定管轄權(quán)；第三，按照可能適用的法律確定管轄權(quán)。[52]目前實踐中的慣常做法是依照旅客起訴依據(jù)的合同關(guān)系確定管轄權(quán)，即根據(jù)郵輪旅游服務(wù)合同起訴的案件由普通法院管轄，根據(jù)郵輪船票證明的海上旅客運輸合同起訴的案件由海事法院管轄。受海上特殊風險影響，海商海事案件大多具有較為鮮明的特殊性、專業(yè)性，因而需要海事法院專門管轄。對于郵輪旅游糾紛而言，根據(jù)郵輪旅游服務(wù)合同起訴的案件也有可能具備此種特殊性，例如郵輪因海上特殊風險導(dǎo)致航程變更；根據(jù)郵輪船票證明的海上旅客運輸合同起訴的案件卻有可能與海上特殊風險無關(guān)，例如旅客使用船上泳池引致部分人身損害。由此導(dǎo)致的結(jié)果是，普通法院審理的案件可能具有特殊性，海事法院審理的案件反而多與一般民事案件無異。因此，把握普通法院與海事法院管轄郵輪相關(guān)糾紛案件的界限，應(yīng)是郵輪旅游糾紛案件管轄權(quán)的要旨所在。

管轄權(quán)屬于程序問題，并非《海商法》作為實體法的調(diào)整范圍，應(yīng)當交由《海事訴訟特別程序法》以及最高人民法院的相關(guān)司法解釋處理。但是，海事實體法律與程序法律之間存在對應(yīng)關(guān)系，屬于《海商法》調(diào)整范圍的事項通常也會在程序法律中規(guī)定為海事法院的受案范圍。因此，《海商法》修改時設(shè)立郵輪旅游法律制度，制度的調(diào)整范圍對于相應(yīng)案件的管轄權(quán)立法具有引導(dǎo)作用。

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2017-10-16

國家社會科學(xué)基金后期資助項目(16FFX010)；上海海事大學(xué)研究生創(chuàng)新基金資助項目(2017ycx066)

孫思琪(1992-)，男，博士研究生；E-mail461413517@qq.com

1671-7031(2017)06-0007-12

DF961.9

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