房產(chǎn)中介機構(gòu)不實信息披露民事責(zé)任研究

徐寶琴

（安徽財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，安徽 蚌埠 233030）

房產(chǎn)中介機構(gòu)不實信息披露民事責(zé)任研究

徐寶琴

（安徽財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，安徽 蚌埠 233030）

房產(chǎn)中介機構(gòu)作為房屋買賣信息的集散地，促進房屋買賣雙方合同的訂立與履行，但因其業(yè)務(wù)拓展所提供的諸多服務(wù)內(nèi)容已突破傳統(tǒng)意義上居間商的范圍，因而其法律定位、角色沖突備受爭議。房產(chǎn)中介機構(gòu)往往基于其他激勵機制等利益考量，天然地掩蓋出賣人及其標(biāo)的物瑕疵等諸多信息，不實信息披露致使買受人的人身、財產(chǎn)權(quán)益受損。在探討房產(chǎn)中介機構(gòu)對于標(biāo)的物瑕疵的認(rèn)知及主觀狀態(tài)時，不實信息披露所應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的緣由、承擔(dān)侵權(quán)還是違約責(zé)任、歸責(zé)原則、舉證責(zé)任及抗辯事由等亟需法律層面的規(guī)制。

房產(chǎn)中介機構(gòu)；信息披露；民事責(zé)任；注意義務(wù)

隨著房產(chǎn)浪潮的擴大化發(fā)展趨勢及其“去庫存”的政策驅(qū)動之下，我國當(dāng)前房產(chǎn)市場呈現(xiàn)異常活躍的狀態(tài)，而作為房產(chǎn)市場的活躍主體之一當(dāng)屬房產(chǎn)信息集散地的房產(chǎn)中介機構(gòu)。近年來，隨著房產(chǎn)的大熱，房價可謂是“此一時彼一時”，但通過司法案例的收集及分析[1]，其中存在諸多法律問題，讓學(xué)界重新審視房產(chǎn)中介機構(gòu)的法律定位及其角色沖突，以及亟需明確區(qū)分房產(chǎn)中介機構(gòu)與相關(guān)主體的民事責(zé)任。

一、房產(chǎn)中介機構(gòu)的法律定位及角色沖突

房產(chǎn)中介機構(gòu)類似于其他諸如會計事務(wù)所、律師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機構(gòu)等其他的中介機構(gòu)，在對于房產(chǎn)中介機構(gòu)的身份定位上，有傳統(tǒng)業(yè)務(wù)與業(yè)務(wù)拓展之不同法律定位：

（一）傳統(tǒng)業(yè)務(wù)：房產(chǎn)中介機構(gòu)屬于居間商

大陸法系國家商法典對居間商身份定位是“本質(zhì)上為獲取傭金而從事契約締結(jié)之促成活動的商人”[2]，這與我國《合同法》對居間合同及其居間合同主體的規(guī)定相當(dāng)一致。我國合同法第424條至第427條僅用4個條款對居間合同作出了簡要的規(guī)定。根據(jù)我國《合同法》第130、148、153條對買賣合同的基本規(guī)定，房屋買賣合同中出賣人、買受人、房產(chǎn)中介機構(gòu)這三方主體，各自的權(quán)利義務(wù)一一對應(yīng)，但從嚴(yán)格意義上來說這是數(shù)個法律關(guān)系的組合，其實質(zhì)是應(yīng)對房產(chǎn)市場普遍存在的“居間商業(yè)模式”的制度設(shè)計。房產(chǎn)中介機構(gòu)在傳統(tǒng)意義上是居間商，處于中立地位，接受一方的委托，基于傭金請求權(quán)而從事房產(chǎn)締結(jié)促成，且只有當(dāng)中介活動生效時，居間商才有資格獲取傭金。具體表現(xiàn)為：（1）完全自由獨立的民事主體，不同于商事輔助人，后者因受雇傭合同而負(fù)有積極促成合同成立這一法定義務(wù)約束；（2）處于中立地位，不存在主動促成合同簽訂的可能性；（3）不承擔(dān)法律后果，居間商獨立自由的身份定位。

（二）當(dāng)前業(yè)務(wù)拓展：房產(chǎn)中介機構(gòu)居間商身份之突破

當(dāng)前房產(chǎn)中介機構(gòu)除了是房產(chǎn)信息集散地，亦存在提供統(tǒng)一的合同模板。關(guān)于房產(chǎn)中介機構(gòu)在業(yè)務(wù)拓展的前提下，是否有資格、有權(quán)限提供偏離傳統(tǒng)業(yè)務(wù)的論題引發(fā)學(xué)界探討：（1）當(dāng)前房產(chǎn)中介機構(gòu)的身份定位是否突破“居間商”；（2）房產(chǎn)中介機構(gòu)處于買賣雙方之間，利用其所掌握的市場供需信息，接受雙方當(dāng)事人的委托，是否存在“雙方代理”之嫌；（3）買賣雙方當(dāng)事人根據(jù)房產(chǎn)中介機構(gòu)提供的房產(chǎn)買賣模板，后續(xù)發(fā)生買賣合同違約、合同履行瑕疵等爭議時，房產(chǎn)中介機構(gòu)是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。王洪亮對于標(biāo)的物瑕疵問題明確了出賣人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，而未涉及房產(chǎn)中介機構(gòu)的民事責(zé)任。韓世遠(yuǎn)認(rèn)為標(biāo)的物瑕疵問題可以按締約階段的告知義務(wù)或說明義務(wù)解決，相關(guān)主體對此義務(wù)的違反構(gòu)成締約過失責(zé)任[3]。陸青進一步區(qū)分締約過失責(zé)任與瑕疵責(zé)任，認(rèn)為在買賣合同中涉及與標(biāo)的物、價款直接相關(guān)信息時，是否締約成功、是否履行告知義務(wù)直接影響兩種責(zé)任的承擔(dān)[4]。筆者贊成第三種觀點，因業(yè)務(wù)拓展居間商身份突破本身無可厚非，需探討的是其民事責(zé)任的承擔(dān)問題。

（三）房產(chǎn)中介機構(gòu)的角色沖突

房屋買賣雙方的法律關(guān)系簡單明確，而角色沖突在于：房產(chǎn)中介機構(gòu)與買賣雙方的民事法律關(guān)系。房產(chǎn)中介機構(gòu)業(yè)務(wù)拓展下，涉及房產(chǎn)中介機構(gòu)積極促成買賣雙方合同簽訂，應(yīng)區(qū)分委托與未委托兩種情形，具體為：（1）出賣人委托房產(chǎn)中介機構(gòu)的情形，房產(chǎn)中介機構(gòu)與出賣人之間存在雙層法律關(guān)系，一是基于出賣人委托而形成的隱名代理關(guān)系，二是基于房產(chǎn)中介機構(gòu)作為房產(chǎn)買賣活動的中介機構(gòu)而形成的是媒介居間關(guān)系；[5]（2）買受人委托房產(chǎn)中介機構(gòu)的情形，房產(chǎn)中介機構(gòu)與買受人形成的是代理行為關(guān)系；（3）出賣人、買受人均未委托房產(chǎn)中介機構(gòu)而僅存在咨詢的情形，房產(chǎn)中介機構(gòu)與出賣人、買受人均未產(chǎn)生民事法律關(guān)系，房產(chǎn)中介機構(gòu)只是基于居間商的市場定位、職業(yè)效益而積極從事促成房屋買賣合同的行為，提供的是常規(guī)咨詢答疑服務(wù)。

本文探討的是基于委托關(guān)系，房產(chǎn)中介機構(gòu)這一突破“居間商”身份進行不實信息披露所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。此外，房產(chǎn)中介機構(gòu)的業(yè)務(wù)拓展有其自身經(jīng)濟考量，根據(jù)“交易成本理論”，一則可以降低買賣雙方的時間精力等必要的成本，二則可降低法律風(fēng)險，三則作為第三方可以予以合同簽訂、履行、違約救濟方面的咨詢與指導(dǎo)。但與此同時，房產(chǎn)中介機構(gòu)基于利益考量及公司內(nèi)部激勵機制的影響，呈現(xiàn)在房產(chǎn)市場買賣中的狀態(tài)是不實信息披露的極大可能性，特別是房產(chǎn)中介機構(gòu)天然的掩蓋賣方標(biāo)的物的瑕疵。學(xué)者耿利航對此的學(xué)說觀點是“中介機構(gòu)以及其他市場利益關(guān)聯(lián)人作為虛假材料的共謀者，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”。[6]呂楠楠對此進一步評析為“中介機構(gòu)的角色沖突究其實質(zhì)而言，無外乎職業(yè)倫理沖突與行為利益沖突兩類”，[7]對此經(jīng)濟學(xué)上的成因可大致分為：（1）理性自利的行為選擇。房產(chǎn)中介機構(gòu)在房產(chǎn)市場中作為同一主體卻同時兼有兩種不同的身份角色，與出賣人、買受人的民事法律關(guān)系在主體職業(yè)倫理和行為利益兩方面存在著相互矛盾和沖突；（2）利益最大化的行為導(dǎo)向。當(dāng)前房產(chǎn)中介機構(gòu)市場競爭程度顯然不充分，房產(chǎn)市場被少數(shù)知名品牌如中原、鏈家、我愛我家、21世紀(jì)不動產(chǎn)等所長期壟斷市場份額。作為房產(chǎn)市場的活躍主體——房產(chǎn)中介機構(gòu)會以自身利益最大化為導(dǎo)向進行自身行為選擇，壟斷市場前提下各方行為規(guī)制愈發(fā)體現(xiàn)相關(guān)利益主體長期博弈的結(jié)果。

二、房產(chǎn)中介機構(gòu)不實信息披露的內(nèi)容及主觀心態(tài)

（一）不實信息披露的內(nèi)容：買賣標(biāo)的物瑕疵

房產(chǎn)中介機構(gòu)在房產(chǎn)市場中因不正當(dāng)競爭、利益衡量、信息失靈與聲譽激勵機制的考量，在業(yè)務(wù)拓展的過程中根據(jù)所收集的案例材料，房產(chǎn)中介機構(gòu)對于瑕疵種類[8]，可將市場中紛繁復(fù)雜合同履行中的瑕疵有兩種判定標(biāo)準(zhǔn)：

第一，根據(jù)買受人所承擔(dān)的瑕疵的具體情形，可分為：（1）精神瑕疵：借用刑法學(xué)中的限制行為能力人的限制因素理論，是指出現(xiàn)某種客觀因素致使房產(chǎn)價值受損、買受人精神層面出現(xiàn)或可能出現(xiàn)不適的瑕疵因素，諸如房產(chǎn)出現(xiàn)情殺、仇殺、自殺等影響房產(chǎn)價值的一些不良事實；（2）物理瑕疵：借用產(chǎn)品質(zhì)量法及其消費者權(quán)益保護法中對于“產(chǎn)品瑕疵”的規(guī)定，是指出現(xiàn)影響房產(chǎn)質(zhì)量、使用功能包括房產(chǎn)結(jié)構(gòu)、管道電路等瑕疵；（3）心理瑕疵：借用犯罪心理學(xué)上“心理疾病”的規(guī)定，是指存在影響買受方買賣根本目的考量的賣方及相關(guān)密切聯(lián)系人的精神狀態(tài)、賣方標(biāo)的物所處環(huán)境及將來確定將變化的環(huán)境的瑕疵因素。

第二，根據(jù)買受人正在承擔(dān)或確定可能承擔(dān)的客觀事實與主觀情緒，可將其分為：（1）客觀瑕疵，是指客觀上已經(jīng)存在的影響買受人房屋買賣合同訂立目的的瑕疵；（2）主觀瑕疵，是指影響買受人主觀心理感受的、精神層面的瑕疵。

至于對瑕疵種類的詳細(xì)區(qū)分，涉及房產(chǎn)中介機構(gòu)注意義務(wù)的履行：其一，對于此類標(biāo)的物瑕疵的情形，房產(chǎn)中介機構(gòu)是否認(rèn)知及其主觀狀態(tài)；其二，若涉及房產(chǎn)中介機構(gòu)的“注意義務(wù)”、“瑕疵告知義務(wù)”、“附隨義務(wù)”等，是否影響房產(chǎn)中介機構(gòu)與出賣人民事責(zé)任的承擔(dān)；其三，區(qū)分房產(chǎn)中介機構(gòu)及其出賣方承擔(dān)何種民事責(zé)任，違約責(zé)任抑或是侵權(quán)責(zé)任，從而可使得買受人的何種正當(dāng)訴求在法律救濟上的實現(xiàn)。

（二）不實信息披露的主觀心態(tài)

買受人基于房產(chǎn)中介機構(gòu)與出賣人不實信息披露，加之標(biāo)的物的瑕疵，對于此類標(biāo)的物瑕疵的情形，房產(chǎn)中介機構(gòu)是否認(rèn)知及其主觀狀態(tài)，可將“不實信息披露”常見的有欺詐性信息披露、不足性信息披露兩種。而欺詐性信息披露又包括欺詐與虛假兩種情形，有學(xué)者認(rèn)為詐欺是指行為人故意以欺騙手段使相對人陷于錯誤或利用相對人的錯誤使之成立不利的民事行為[9]，也有學(xué)者認(rèn)為詐欺是指當(dāng)事人一方故意編造虛假或歪曲的事實或故意隱匿事實真相，使表意人陷于錯誤而為意思表示的行為[10]。欺詐性信息披露強調(diào)的是信息披露的內(nèi)容、意思表示、行為方式等均有瑕疵，而不足性信息披露是指行為人基于利己目的，對于民事行為相對方應(yīng)當(dāng)披露真實完整的信息而未積極履行披露義務(wù)的行為。基于此，有必要探討房產(chǎn)中介機構(gòu)的主觀狀態(tài)，筆者認(rèn)為“信息披露不實”的主觀狀態(tài)可分為故意、過失與重大過失三種類型。（1）故意，是指房產(chǎn)中介機構(gòu)明知會產(chǎn)生不利買受人的民事法律后果，并且希望或者放任此種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度；（2）過失，是指房產(chǎn)中介機構(gòu)應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生不利買受人的民事法律后果，因疏忽大意而沒有預(yù)見或已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免的心理態(tài)度[11]；（3）重大過失，是指違反普通人的注意義務(wù)，房產(chǎn)中介機構(gòu)對于不利買受人民事法律后果的發(fā)生，較之于一般過失存在明顯的未盡職業(yè)注意義務(wù)的心理態(tài)度。

楊立新將注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)分為：（1）普通人的注意；（2）應(yīng)與處理自己事務(wù)為同一注意；（3）善良管理人的注意。筆者認(rèn)為房產(chǎn)中介機構(gòu)注意義務(wù)的履行在于后兩種，基于其專業(yè)性居間活動，應(yīng)高于普通人的注意義務(wù)，如未達(dá)到普通人的注意義務(wù)即承擔(dān)重大過失責(zé)任。此外，注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)可衡量故意、過失、重大過失的程度，可以區(qū)分發(fā)生房屋買賣合同爭議時，可以從另一層面區(qū)分雙方當(dāng)事人民事舉證程度的不同、侵權(quán)或違約的歸責(zé)原則與舉證責(zé)任分配亦不同。買受人要求房產(chǎn)中介機構(gòu)連帶承擔(dān)合同違約或侵權(quán)的民事責(zé)任是以房產(chǎn)中介機構(gòu)是否存在故意、重大過失為衡量標(biāo)準(zhǔn)，而過失鑒于雙方均難以舉證，因而不予采納。

三、房產(chǎn)中介機構(gòu)不實信息披露民事責(zé)任承擔(dān)的理論分析

如上所述，基于房產(chǎn)中介機構(gòu)不實信息披露，為更好地區(qū)分雙方當(dāng)事人舉證程度的大小、歸責(zé)原則的適用、違約或侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)及范圍，筆者認(rèn)為有必要探討房產(chǎn)中介機構(gòu)不實信息披露民事責(zé)任承擔(dān)的理論緣由。

（一）先合同義務(wù)與附隨義務(wù)[12]

房屋買賣合同成立前，房產(chǎn)中介機構(gòu)信息披露義務(wù)為先合同義務(wù)，是指當(dāng)事人為締約而接觸時，基于誠實信用原則而發(fā)生的各種說明、告知、注意及保護等義務(wù)。因此，先合同義務(wù)制度區(qū)別于其他義務(wù)制度的一個根本特征為義務(wù)履行期間，即締約之際或是契約成立之前。房屋買賣合同訂立過程中，如果房產(chǎn)中介機構(gòu)履行信息披露義務(wù)時，有披露虛假信息、遺漏重大信息的情形，會影響到買受人真實意思表示的形成，均構(gòu)成先合同義務(wù)的違反，影響房屋買賣合同的效力。具體而言：（1）房產(chǎn)中介機構(gòu)故意違反信息披露義務(wù)，可構(gòu)成欺詐買受人；（2）房產(chǎn)中介機構(gòu)過失或重大過失違反了信息披露義務(wù)，則構(gòu)成買受人的重大誤解。上述情形下，將房產(chǎn)中介機構(gòu)作為當(dāng)事人一方予以規(guī)制，即是由于買受人在此房屋買賣合同中處于弱勢地位，房產(chǎn)中介機構(gòu)與出賣人因直接或間接原因天然地掩蓋出賣人的瑕疵信息，與出賣人形成一定程度的利益共同體。合同法第42條關(guān)于惡意締約、欺詐締約及其他違背誠實信用原則的法定情形，惡意的行為人應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。

對于“附隨義務(wù)”學(xué)界尚無具體明確的定義，一般將合同關(guān)系發(fā)展中不僅包括給付義務(wù)，還會發(fā)生其他義務(wù)，此類義務(wù)學(xué)界將之定性為附隨義務(wù)。附隨義務(wù)不僅基于誠實信用原則而發(fā)生，法律條文亦明確加以直接規(guī)定，其功能在于促進實現(xiàn)主合同義務(wù)，使買受人的給付利益獲得最大程度的滿足，維護買賣雙方的人身和財產(chǎn)利益[13]。先合同義務(wù)與附隨義務(wù)的引進可從不同階段分層次地對房產(chǎn)市場中信息披露不實的局面予以規(guī)制。

（二）瑕疵告知義務(wù)與安全保障義務(wù)

房產(chǎn)市場信息披露參差不齊，只要有買賣關(guān)系存在，就會有買賣標(biāo)的物的品質(zhì)問題[14]。而反觀我國合同法第150條至155條更多強調(diào)的是出賣人的“瑕疵擔(dān)保義務(wù)”[15]，對于房產(chǎn)中介機構(gòu)的義務(wù)與責(zé)任的規(guī)定處于“真空狀態(tài)”。筆者認(rèn)為，類比于“瑕疵擔(dān)保義務(wù)”與消費者權(quán)益保護法中對消費者知情權(quán)的保護而設(shè)置的“告知義務(wù)”，房產(chǎn)中介機構(gòu)應(yīng)承擔(dān)瑕疵告知義務(wù)，是指房產(chǎn)中介機構(gòu)在房屋買賣合同簽訂履行等階段應(yīng)當(dāng)把有關(guān)買賣標(biāo)的物的重要事實告知買受人的義務(wù)，包括全面告知買賣標(biāo)的物的瑕疵，至于“全面告知”的標(biāo)準(zhǔn)涉及了房產(chǎn)中介機構(gòu)“職業(yè)注意義務(wù)”認(rèn)定。房產(chǎn)中介機構(gòu)不同于出賣人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，房產(chǎn)中介機構(gòu)所對應(yīng)的義務(wù)與責(zé)任較之于出賣人均有所限制。

安全保障義務(wù)是指針對房產(chǎn)中介機構(gòu)這一房產(chǎn)信息的聚散地，應(yīng)對在其經(jīng)營場所所進行的房產(chǎn)交易活動的買賣方或潛在交易方的人身、財產(chǎn)安全依法承擔(dān)安全保障義務(wù)。積極履行此兩類義務(wù)，有助于房產(chǎn)中介機構(gòu)的聲譽和品牌效應(yīng)。

（三）從私法自治到信賴保護原則

私法自治可謂是傳統(tǒng)民法核心理念的基石，包括事實陳述與價值判斷兩方面。事實陳述形成的是“自主決定”與“自己責(zé)任”為內(nèi)容的客觀陳述。而價值判斷根據(jù)其掌握的信息、資料等所進行的基本判斷，彰顯了自然人或法人的自由意志在民法上的正當(dāng)性[16]。私法自治體現(xiàn)了對商法人主體性的承認(rèn)，私法自治與自主決定的本質(zhì)聯(lián)系，直接或間接彰顯了私法自治與侵權(quán)行為之間的內(nèi)在聯(lián)系[17]。通說認(rèn)為有過錯即有責(zé)任，但基于房產(chǎn)中介機構(gòu)的專業(yè)性、趨利避害性、信息集散性，在利益驅(qū)使或價值衡量的前提下，可自由選擇進行商行為的方式，但致害后果的發(fā)生如果有證據(jù)證明其存在過錯或重大過失，即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

信賴保護原則是民法上私法自治而要求誠實信用原則外的又一“保護傘原則”，雖然基于私法自治，房產(chǎn)中介機構(gòu)這一商主體可以自由為或不為某一商行為，但基于對處于弱勢地位的賣方或第三人的利益保護，信賴保護原則有其存在的必要性、正當(dāng)性。信賴保護原則與誠實信用原則可謂是一個問題的兩個方面，從主觀之誠實信用轉(zhuǎn)為客觀之信賴保護。

四、房產(chǎn)中介機構(gòu)不實信息披露民事責(zé)任的承擔(dān)與抗辯事由

（一）不實信息披露民事責(zé)任承擔(dān)的類型

因房產(chǎn)中介機構(gòu)不實信息披露導(dǎo)致買受人財產(chǎn)、人身權(quán)益的受損，應(yīng)有兩種判定標(biāo)準(zhǔn)：第一，買受人得知此信息后，會影響房屋買賣合同的簽訂與否；第二，買受人若對此信息知情，以一般人的認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)是不會以此條件訂立合同[18]。

首先，對于不實信息披露導(dǎo)致買受人權(quán)利受損時，引起買受人人身、財產(chǎn)權(quán)益受損的違約行為的同時也符合侵權(quán)行為的特征，具體在房屋買賣合同中表現(xiàn)為：（1）違約性侵權(quán)行為和侵權(quán)性違約行為[19]，如標(biāo)的物房屋存在質(zhì)量問題等物理瑕疵而引起的買受人人身或財產(chǎn)損失；（2）未履行強制性義務(wù)，如保護、通知、忠誠等附隨義務(wù)或其他不作為義務(wù)，針對的是精神瑕疵、心理瑕疵等主觀層面的瑕疵?！逗贤ā返?22條、《合同法解釋一》第30條、《侵權(quán)責(zé)任法》第8條對于侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任競合的規(guī)定是此類不實信息披露房屋買賣糾紛買受人行使侵權(quán)或違約責(zé)任的法條根據(jù)。

其次，房產(chǎn)中介機構(gòu)過失與重大過失的區(qū)分可影響舉證責(zé)任的承擔(dān)，表現(xiàn)為當(dāng)事人雙方對過失標(biāo)準(zhǔn)的證明程度。在訴訟或非訴訟階段，過失與重大過失一旦認(rèn)定，過失方可據(jù)此承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。房產(chǎn)中介機構(gòu)不實信息披露此類問題因侵犯了買受人的既得利益與預(yù)期利益、人身權(quán)益與財產(chǎn)權(quán)益，存在侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的競合：房產(chǎn)中介機構(gòu)與出賣人因標(biāo)的物瑕疵而使買受人權(quán)益受損，根據(jù)買賣合同承擔(dān)違約責(zé)任，而根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法是侵權(quán)責(zé)任。

筆者認(rèn)為：（1）房產(chǎn)中介機構(gòu)承擔(dān)違約責(zé)任的形式是附條件的不真正連帶責(zé)任，而非有順位的補充責(zé)任；而承擔(dān)侵權(quán)連帶責(zé)任的主觀心態(tài)的故意或重大過失；（2）因房產(chǎn)中介機構(gòu)不實信息披露，侵權(quán)責(zé)任抑或是違約責(zé)任，買受人享有選擇權(quán)。在兩種責(zé)任競合的情形下，擇一而選，并不得重復(fù)追究責(zé)任。不實信息披露之下的欺詐性信息披露和不足性信息披露在故意的情形下，根據(jù)主觀惡性較大，選擇侵權(quán)責(zé)任更有利于買受人利益的保護，同時表明法律對此類行為的制裁性與補償性。而在過失、重大過失的情形下，選擇追究房產(chǎn)中介機構(gòu)的違約責(zé)任可減輕買受人自身舉證責(zé)任；（3）至于房產(chǎn)中介機構(gòu)承擔(dān)責(zé)任后是否享有向出賣人追償權(quán)，可以根據(jù)雙方簽訂的合同約定，無約定的屬于房產(chǎn)中介機構(gòu)自身的經(jīng)營風(fēng)險，此問題屬于衍生問題而并非本文討論的范疇。

（二）不實信息披露民事責(zé)任的歸責(zé)原則

根據(jù)合同法與侵權(quán)責(zé)任法的相關(guān)規(guī)定，侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則不同違約責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任之下區(qū)分了過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任與過錯推定歸責(zé)原則三種。而違約是客觀的，不考慮是否存在過錯、過失等特殊情形，只是過錯與過失的鑒別可影響民事責(zé)任的承擔(dān)。

首先，欺詐性信息披露：應(yīng)當(dāng)采用過錯責(zé)任原則基礎(chǔ)上，房產(chǎn)中介機構(gòu)與出賣人承擔(dān)連帶責(zé)任。此外，買受人易于舉證因房產(chǎn)中介機構(gòu)與出賣人的不實信息披露而導(dǎo)致自身利益受損，舉證能力主客觀上均有所保證。

其次，不足性信息披露：鑒于此涉及房產(chǎn)中介機構(gòu)的職業(yè)注意義務(wù)，買受人只需提出房產(chǎn)中介機構(gòu)對此類房屋買賣合同的專業(yè)性、居間性，基于過錯推定原則，房產(chǎn)中介機構(gòu)的職業(yè)注意標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)有別于買受人的認(rèn)知能力，因而要求房產(chǎn)中介機構(gòu)自證已盡到職業(yè)注意義務(wù)的舉證力度。

（三）不實信息披露民事責(zé)任的抗辯事由

房產(chǎn)中介機構(gòu)在業(yè)務(wù)拓展中，會積極提供房屋買賣合同的范本供買賣雙方簽訂，而實踐中會預(yù)先在合同范本中保留格式化的免責(zé)事由，筆者認(rèn)為因房產(chǎn)中介機構(gòu)角色已突破居間商的傳統(tǒng)職責(zé)，若買賣雙方因房屋合同的履行或違約等發(fā)生爭議，此類涉及房產(chǎn)中介機構(gòu)格式化的免責(zé)條款是無效的，無法成為其民事責(zé)任承擔(dān)抗辯事由。但在以下情形下，抗辯事由是可予以認(rèn)定的：

第一，工作底稿制，借鑒德國商法典中對于居間商業(yè)務(wù)拓展中民事責(zé)任的承擔(dān)，在實踐中普遍采用的是工作底稿制。即房產(chǎn)中介機構(gòu)在促成買賣雙方合同簽訂的每一階段中，都有相應(yīng)的工作記錄、書面審核文件的查證等即可認(rèn)為已盡到中介機構(gòu)的職業(yè)注意義務(wù)。

第二，協(xié)會執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則與行業(yè)注意標(biāo)準(zhǔn)，鑒于目前房產(chǎn)市場僅有《城市房地產(chǎn)管理法》、《房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)管理辦法》予以約束，但是房產(chǎn)中介機構(gòu)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)缺失且尚未引起重視。筆者認(rèn)為，房產(chǎn)中介協(xié)會應(yīng)積極履行行業(yè)自律監(jiān)管的職責(zé)，對房產(chǎn)中介機構(gòu)的職業(yè)注意義務(wù)與執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則予以細(xì)化明確，可為日后此類房產(chǎn)買賣租賃等民事糾紛提供及時有效的舉證程度與抗辯事由。

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2015年安徽財經(jīng)大學(xué)研究生創(chuàng)新基金項目“我國互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管法律問題研究”（ACYC2015231）

徐寶琴（1991- ），女，安徽合肥人，安徽財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院民商法碩士研究生。