販賣毒品罪之居間行為芻議

陳鵬飛

(重慶市北碚區(qū)人民檢察院，重慶400700)

在毒品交易過(guò)程中，居間行為十分常見(jiàn)，居間行為對(duì)于毒品交易的實(shí)現(xiàn)有著至關(guān)重要的作用。販賣毒品中的居間行為無(wú)疑有著一定的社會(huì)危害性，但對(duì)其定性卻有著較大的爭(zhēng)議，立法也沒(méi)有作出明確的規(guī)定，在司法中也存在著困惑，因而有必要對(duì)販賣毒品中的居間行為進(jìn)行探討。

一、販賣毒品中的居間行為概述

(一)立法上的居間行為

立法對(duì)介紹賄賂、介紹賣淫等居間行為進(jìn)行了規(guī)制并單獨(dú)成罪，但沒(méi)有對(duì)販賣毒品中的居間行為納入刑法典并單獨(dú)成罪，對(duì)販賣毒品中的居間行為的立法主要體現(xiàn)在司法解釋之中。1994年最高人民法院《關(guān)于適用〈全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于禁毒的決定〉的若干問(wèn)題的解釋》，該解釋規(guī)定:“居間介紹買賣毒品的，無(wú)論是否獲利，均以販賣毒品罪的共犯論處?！边@是立法最早對(duì)居間行為的表述。2008年的《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》)規(guī)定:“明知他人實(shí)施毒品犯罪而為其居間介紹、代購(gòu)代賣的，無(wú)論是否牟利，都應(yīng)以相關(guān)毒品犯罪的共犯論處”，這是立法對(duì)居間行為的重申，并且對(duì)之前的解釋進(jìn)行了一定的修正。該規(guī)定是目前適用居間行為的主要法律依據(jù)。在之后的《禁毒法》中也有類似的規(guī)定。

立法的一系列規(guī)定，是處罰販賣毒品中的居間行為的法律依據(jù)。但是，立法并沒(méi)有明確對(duì)居間行為進(jìn)行解釋，到底何為居間行為，司法實(shí)踐中仍然存在著爭(zhēng)議與困惑。

(二)學(xué)理上的居間行為

學(xué)理上，對(duì)于居間行為的解釋較多，但沒(méi)有形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，總體而言，主流的解釋有兩種:

第一種解釋是借鑒民法上的居間概念，認(rèn)為販賣毒品中的居間行為是指居間人向委托人報(bào)告毒品交易的機(jī)會(huì)或提供媒介服務(wù)，以促使委托人與第三人達(dá)成毒品交易的行為。該觀點(diǎn)基本上是套用《合同法》第四百二十四條的規(guī)定，認(rèn)為販賣毒品中的居間人是接受委托人的委托，為委托人服務(wù)，只與委托人發(fā)生關(guān)系，這種借鑒型的解釋得到了不少學(xué)者的認(rèn)同。第二種解釋認(rèn)為，毒品犯罪中的居間行為是指為促成毒品交易的實(shí)現(xiàn)，從中予以引薦、溝通、撮合。相對(duì)于第一種解釋，這一解釋比較寬泛，并不拘泥于民法中的委托關(guān)系，主要考察居間人在整個(gè)毒品交易過(guò)程中實(shí)施的行為和所起的作用。

筆者贊同第二種解釋。第一種解釋主要是借鑒民法中的居間概念，直接套用于毒品犯罪。借鑒民法中的居間概念，對(duì)于分析判斷販賣毒品中的居間行為性質(zhì)固然有一定的參考價(jià)值，但是也存在著不可忽視的問(wèn)題。民法與刑法畢竟分屬于不同的部門法，約束不同的社會(huì)領(lǐng)域，販賣毒品中的居間行為涉嫌刑事犯罪，刑法需要將這類行為進(jìn)行規(guī)制，防止毒品的泛濫。而民法對(duì)居間進(jìn)行規(guī)定，主要是保護(hù)交易，維護(hù)市場(chǎng)秩序，二者在方式、目的上均存在較大的不同。因此，分析販賣毒品中的居間行為套用民法概念是不科學(xué)的，不符合司法實(shí)踐，應(yīng)該站在刑法的角度來(lái)分析理解居間行為。

二、販賣毒品中的居間行為的定性爭(zhēng)議

販賣毒品中的居間行為是否構(gòu)成犯罪以及如何構(gòu)罪，理論與司法實(shí)踐均有爭(zhēng)議，主要存在著共犯說(shuō)、無(wú)罪說(shuō)與依附說(shuō)三種主流意見(jiàn)。要理性地定性居間行為，有必要對(duì)這三種意見(jiàn)進(jìn)行分析與評(píng)判。

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，販賣毒品中的居間行為一律構(gòu)成販賣毒品罪的共犯，應(yīng)當(dāng)以販賣毒品罪論處。其理由主要在于，居間人通過(guò)自己的積極行為為販毒者和購(gòu)毒者牽線搭橋，毒品交易得以實(shí)現(xiàn)離不開(kāi)販毒者、購(gòu)毒者與居間人的共同努力，居間人的行為與販毒者的行為存在交集;居間人主觀上明知販毒者要販賣毒品，客觀上為毒品順利賣出有積極行為。因此，無(wú)論居間人是為購(gòu)買毒品者還是為販賣毒品者提供信息，居間介紹，均構(gòu)成販賣毒品罪的共犯。［1］1994年《解釋》也明文規(guī)定:“居間介紹買賣毒品的，無(wú)論是否獲利，均以販賣毒品罪的共犯論處?！币虼耍娱g人的行為符合刑法上的共同犯罪構(gòu)成要件，構(gòu)成販賣毒品犯罪的共犯。筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)有一定的合理性，但也有值得商榷的地方。該觀點(diǎn)忽視了共同犯罪所應(yīng)具備主客觀條件，只有居間人主觀上明知他人實(shí)施毒品犯罪，并在共同故意的主觀條件下實(shí)施了共同犯罪行為，才能認(rèn)為構(gòu)成共同犯罪。販賣毒品中的居間行為并非是千篇一律而是各不相同，不分具體情形地將居間行為一律納入犯罪范疇，有擴(kuò)大打擊面之嫌。并且，1994年《解釋》雖然也是持這種觀點(diǎn)，但其是對(duì)《全國(guó)人民代表大會(huì)關(guān)于禁毒的決定》的解釋，在《禁毒法》生效之后，該解釋已經(jīng)失去了解釋的法律基礎(chǔ)，因此1994年《解釋》不能作為判斷的依據(jù)，更何況2008年《會(huì)議紀(jì)要》已經(jīng)修正了這一觀點(diǎn)。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，販賣毒品中的居間行為不構(gòu)成犯罪。其主要理由在于，刑法將居間介紹賣淫、居間介紹賄賂的行為規(guī)定為犯罪，卻沒(méi)有將居間介紹販毒行為規(guī)定為犯罪，可見(jiàn)對(duì)販賣毒品中的居間行為進(jìn)行刑事處罰有違罪刑法定原則。另外，居間人多是提供信息，并無(wú)販賣毒品的故意，也無(wú)販賣毒品的行為，即使有部分協(xié)助販賣毒品的行為，也是十分輕微的。因此，販賣毒品中的居間行為不應(yīng)構(gòu)成犯罪。［2］筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)有失偏頗，雖然刑法未設(shè)立介紹毒品罪，但不代表居間行為就不能構(gòu)成犯罪，關(guān)鍵要看居間行為在販賣毒品過(guò)程中所起的作用以及居間人的主觀認(rèn)識(shí)。刑法未將居間介紹毒品的行為納入調(diào)整范圍，并非該類行為危害性小，而是居間行為并非單純的行為，往往與其他毒品犯罪構(gòu)成共犯，能夠按相關(guān)共同犯罪處罰，沒(méi)有必要單獨(dú)成罪。另外，販賣毒品中的居間行為并非都是傳遞信息等輕微的情節(jié)，往往是有更積極的行為促成毒品的流通，具有相當(dāng)?shù)奈：π浴?/p>

第三種意見(jiàn)認(rèn)為，販賣毒品中的居間行為是否構(gòu)成犯罪要看是受哪一方委托。其理由主要在于，居間人是受委托人的委托而進(jìn)行居間撮合、協(xié)調(diào)，因此居間人也只能與委托人構(gòu)成共同犯罪。如果系販賣毒品的人委托，則可以構(gòu)成販賣毒品的共同犯罪，如果系購(gòu)買毒品的人委托，則看購(gòu)買毒品的人是否構(gòu)成犯罪，反之則不以犯罪論處。筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)雖然在操作上具有一定的優(yōu)勢(shì)，但對(duì)居間行為的理解有失機(jī)械。居間人雖然往往受到一方的委托而實(shí)施居間行為，但居間人的行為往往作用于販賣毒品者與購(gòu)買毒品者雙方，對(duì)買方與賣方都有協(xié)助作用，僅僅根據(jù)是誰(shuí)委托的來(lái)判斷性質(zhì)有失偏頗。并且，該觀點(diǎn)是基于民法中的居間概念而得出的結(jié)論，上文已經(jīng)論述，這種理解不正確，故該種觀點(diǎn)沒(méi)有合理的依據(jù)。

三、毒品交易中居間行為的理性定性

一般而言，毒品交易中的居間行為主要包括三種:一是居間人為販賣毒品者尋找毒品買家而在買賣雙方之間實(shí)施的居間行為;二是居間人為購(gòu)買毒品者尋找賣家而在買賣雙方之間實(shí)施的居間行為;三是帶有為販賣毒品者尋找買家和為購(gòu)買毒品者尋找賣家雙重性質(zhì)的居間行為。

1.居間人為販賣毒品者尋找毒品買家而實(shí)施的居間行為，以販賣毒品罪共同犯罪論處。對(duì)于這一情形，一般比較容易判斷，2008年《會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定:“…明知他人實(shí)施毒品犯罪而為其居間介紹、代購(gòu)代賣的，無(wú)論是否牟利，都應(yīng)以相關(guān)毒品犯罪的共犯論處。”根據(jù)這一規(guī)定，為販賣毒品者尋找買家而實(shí)施居間行為，就是明知他人實(shí)施毒品犯罪而為其居間介紹，不管居間人是否牟利，都以販賣毒品罪的共犯論處。在主觀上，居間人明知販毒者實(shí)施販賣毒品的犯罪行為卻予以積極的協(xié)助行為，可以認(rèn)為是與販賣毒品者形成了意思聯(lián)絡(luò)，存在著共同故意;在客觀上，居間人為販毒者積極尋找買家，其行為屬于販賣毒品的幫助行為。不管居間人是否受到販毒者委托，只要居間行為符合主客觀兩方面，就可以構(gòu)成販賣毒品罪。

2.居間人明知其購(gòu)買毒品是為了販賣的，可以與購(gòu)毒者構(gòu)成共同犯罪。事實(shí)上，這一類居間行為與上一情形在本質(zhì)上并無(wú)區(qū)別，仍然屬于“明知他人實(shí)施毒品犯罪而為其居間介紹”。根據(jù)司法解釋，以販賣毒品為目的而購(gòu)買毒品的行為也屬于販賣毒品罪范疇，因此，居間人明知他人購(gòu)買毒品是為了販賣而為其居間介紹，其行為就是販賣毒品的一個(gè)組成部分，與購(gòu)買毒品者產(chǎn)生了共同故意，構(gòu)成販賣毒品罪的共同犯罪。反之，如果居間人并不知道購(gòu)買者購(gòu)買毒品并不是用于毒品犯罪的，則不構(gòu)成犯罪。另外，還有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果購(gòu)買毒品者購(gòu)買了超過(guò)《刑法》第三百四十八條規(guī)定的數(shù)量的毒品時(shí)，居間人也可以與毒品購(gòu)買者構(gòu)成非法持有毒品罪的共同犯罪。筆者不贊同此觀點(diǎn)，居間人是否構(gòu)成非法持有毒品罪應(yīng)當(dāng)考察具體案情。固然，購(gòu)買毒品者購(gòu)買超過(guò)《刑法》第三百四十八條規(guī)定的數(shù)量的毒品時(shí)，可以構(gòu)成非法持有毒品罪，但不能因此而認(rèn)定居間人也可以構(gòu)成共同犯罪。購(gòu)買不等于非法持有，購(gòu)買是一個(gè)行為，非法持有是一個(gè)狀態(tài)，購(gòu)買者購(gòu)買毒品之后是否會(huì)進(jìn)行非法持有，居間人往往不知情，因此就不存在共同犯罪故意。居間人的職責(zé)是居間協(xié)調(diào)、提供便利，其行為僅僅及于毒品交易的完成，交易完成后購(gòu)買人如何處置該毒品，已經(jīng)完全超出了居間人的預(yù)見(jiàn)能力之外，同時(shí)，居間人也往往未接觸過(guò)該毒品，更不用談控制毒品。

3.居間人在買賣雙方之間實(shí)施居間行為，可以與構(gòu)成毒品犯罪的一方構(gòu)成共同犯罪。居間人在買賣雙方實(shí)施居間行為，是實(shí)踐中最為常見(jiàn)的情形，要成功促成毒品交易的實(shí)現(xiàn)，僅僅在一方進(jìn)行周旋是難以完成的，往往需要在雙方之間進(jìn)行牽線、搭橋，因此，居間人的行為就涉及到買賣雙方。對(duì)于這一情形，居間人有幫助販賣毒品者尋找毒品買家的故意與行為，應(yīng)當(dāng)成立販賣毒品罪。在實(shí)踐中，存在著一些職業(yè)居間介紹人，他們本身并不販賣毒品，而是掌握著一定的毒品交易信息，并以介紹毒品交易為業(yè)，從中獲取利益。對(duì)于這一行為如何定性，有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)獨(dú)立構(gòu)成販賣毒品罪，但筆者不以為然，因?yàn)榫娱g介紹毒品買賣未被刑法單獨(dú)規(guī)定為犯罪，并且該行為也不是獨(dú)立的行為，而是依附于一定的犯罪行為，盡管其行為惡劣，也只能以販賣毒品罪共同犯罪論處。［3］需要說(shuō)明的是，居間人為雙方提供幫助行為，如果明知購(gòu)買毒品者購(gòu)買毒品是為了實(shí)施毒品犯罪的，那么，居間人就構(gòu)成想象競(jìng)合犯，從一重處罰。

［1］趙秉志，于志剛.毒品犯罪［M］.北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2003.

［2］譚光文.毒品犯罪中居間行為的處罰問(wèn)題—建議增設(shè)毒品居間罪［J］.云南法學(xué)，1995(3).

［3］趙龍城.毒品犯罪中居間介紹買賣毒品行為性質(zhì)分析［J］.江西警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2013(2).