新行政訴訟法第12條關(guān)于受案范圍條款分析

(中央財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081)

新行政訴訟法第12條關(guān)于受案范圍條款分析

葛松

(中央財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081)

行政訴訟受案范圍是我國行政訴訟法的核心，在行政訴訟司法實(shí)踐和理論界中都存在著較大的爭議，這是法律研究和理論不可回避的問題，相對于非行政訴訟的案件而言，其受案范圍本身并非所有訴訟制度中特有的。行政訴訟體現(xiàn)了國家的法治程度，一方面是公權(quán)與私權(quán)的較量，另一方面是司法與行政的抗?fàn)帲虼诵姓V訟作為依法治國得以實(shí)施的基礎(chǔ)性問題，可研究性非常強(qiáng)。2015年5月1日起實(shí)施的新修行政訴訟法，是近25年以來的大修，在國家全面深入推進(jìn)依法治國的大背景下，新行政訴訟法的出臺具有極強(qiáng)的法治化意義。特別是該法第12條，對行政訴訟受案范圍的調(diào)整引起學(xué)者和司法界廣泛關(guān)注。過去行政訴訟法的運(yùn)行一直受到行政訴訟理念的影響，司法遷就行政的現(xiàn)實(shí)使得行政訴訟受案范圍沒有遵循司法規(guī)律，在修改法律的大背景下，行政訴訟受案范圍是實(shí)務(wù)重點(diǎn)關(guān)注的對象，針對修改的意義和條款本身的分析，探討公權(quán)力行權(quán)和公民人權(quán)保障的不足，既要肯定法律修正的進(jìn)步性，又要進(jìn)行批判性思考，提出進(jìn)一步完善的意見*參見《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》。。

行政訴訟受案范圍;修法進(jìn)步;系統(tǒng)分析;范圍擴(kuò)充

一、行政訴訟法受案范圍修改的背景及其意義

(一)修改背景

黨的十八屆四中全會對國家法治建設(shè)進(jìn)行了全方位、抓重點(diǎn)的詮釋和要求，提出依法治國的基本治國方略，關(guān)于法治建設(shè)和法律體系進(jìn)行了全面的論證，重點(diǎn)突出國家政治經(jīng)濟(jì)文化社會等各個(gè)方面的法治建設(shè)載體，深入推進(jìn)依法行政，是其中的主要內(nèi)容之一，從國家黨政高度來講，這是中國共產(chǎn)黨執(zhí)政的基礎(chǔ)。1990年我國出臺《行政訴訟法》讓行政法治有了司法規(guī)范，在該法實(shí)施的25年中，行政訴訟已經(jīng)深入人心。盡管在法律適用和執(zhí)行的過程中存在差強(qiáng)人意的地方，但是人民群眾已經(jīng)在自我意識中形成了官告民的法律可行觀念，根據(jù)我國信訪、行政爭議、訴訟案件有關(guān)數(shù)據(jù)可以說明這一點(diǎn)。

最近三年的信訪案件和爭議處理、司法裁判的比例(2013年分別為60%、5%，2013年分別為50%、8%)，充分說明社會大眾對司法方式解決行政糾紛已經(jīng)擁有一定信心，但是600萬件的具體行政行為爭議和13萬件的法院受理差距，也讓我們看到了中國行政訴訟發(fā)展的艱辛。在這樣的背景下，我們用法治去衡量行政訴訟的實(shí)施，已經(jīng)發(fā)現(xiàn)當(dāng)前的行政訴訟運(yùn)行狀態(tài)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到依法治國的基本要求，啟動(dòng)行政訴訟法修訂以解決現(xiàn)實(shí)行政機(jī)關(guān)規(guī)避司法制裁和直面爭議破解顯得非常有必要。2013年12月，全國人大常委會審議通過了修正草案，然后進(jìn)行社會公開征集意見，到2014年8月第二次審議時(shí)，已經(jīng)形成初步的修改范本，在2015年11月通過了新的行政訴訟法。

有學(xué)者提到，擴(kuò)大受案范圍是行政訴訟法修改的重頭戲[1]?，F(xiàn)行行政訴訟法規(guī)范行政訴訟受案范圍主要在新政訴訟法第2條、12條、13條，這樣的立法實(shí)質(zhì)上是一種混合型的立法模式。從各國行政訴訟立法來看，主要存在三種立法模式，即列舉式、概括式和結(jié)合式，三種模式各有優(yōu)劣[2]。我國的立法模式較為復(fù)雜，一方面進(jìn)行概括式的規(guī)范范圍邊緣，一方面又通過列舉的方式排列可訴行政行為，同時(shí)采取一定的否定規(guī)范，成為一種混合型的規(guī)范狀態(tài)。而在司法實(shí)務(wù)中，一般沒有對第2條的概括性條款進(jìn)行適用，因?yàn)槠涓爬ㄐ员旧砭褪且环N模糊概念，要嚴(yán)格規(guī)范哪些屬于受案范圍，哪些不屬于受案范圍就必須從12條和13條進(jìn)行明確。新行政訴訟法的受案范圍依舊采取這樣的立法模式，只是在原有的基礎(chǔ)上對受案范圍進(jìn)行了擴(kuò)大和修正，這種修改沒有改變立法模式上的轉(zhuǎn)變，采取多種立法模式實(shí)現(xiàn)受案范圍的確定，是我國行政訴訟特有的體制所確定的，這和中國立法體制有關(guān)。我國立法權(quán)和行政權(quán)屬于監(jiān)督與被監(jiān)督關(guān)系，否定西方三權(quán)分立是社會主義法治的重要標(biāo)志，通過列舉和概括并用的方式進(jìn)行范圍確定，且以否定模式予以排除，是從司法權(quán)監(jiān)督行政權(quán)更好地維護(hù)公民合法私權(quán)的角度進(jìn)行考慮的。

(二)修改意義

行政訴訟受案范圍的擴(kuò)大，是行政糾紛處理和司法實(shí)踐面臨嚴(yán)峻形勢的必然選擇，其主要意義在于：一是加強(qiáng)對行政府公權(quán)的控制，更好的保護(hù)公民合法私權(quán)。保障人權(quán)維護(hù)公民的人格尊嚴(yán)是我們指定法律實(shí)施的重要標(biāo)準(zhǔn)，在公民的權(quán)利受到侵害的時(shí)候就要求我們必須提供及時(shí)而有效的法律救濟(jì)。依據(jù)現(xiàn)行的行政訴訟法有關(guān)受案范圍的規(guī)定，當(dāng)公民的人權(quán)和人格尊嚴(yán)受到侵犯時(shí)并不都能夠進(jìn)入法院，又如涉及非個(gè)人權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利還有內(nèi)部行政行為等行政案件的時(shí)候，即使存在違反人權(quán)和人格尊嚴(yán)的情形,法院也不受理的。我們知道很多私權(quán)被侵害后無法得到行政訴訟救濟(jì)，使的有些行政行為越軌成為常態(tài)，因此加大受案范圍把行政侵權(quán)行為最大化納入司法，是公民權(quán)利能夠得到保障的重要法律基礎(chǔ)。二是有利于社會矛盾程度降低，符合司法規(guī)律。現(xiàn)在，中國正處于全面社會轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時(shí)期，各種社會矛盾頻繁的發(fā)生大大不利于社會的和諧與穩(wěn)定，并且還會增加許多潛在的危險(xiǎn)。要消除這些風(fēng)險(xiǎn)，就要求我們建立健全而有效的預(yù)防和處理社會矛盾的機(jī)制。這一機(jī)制應(yīng)當(dāng)包括行政訴訟，但與此同時(shí)也應(yīng)該將信訪納入其中。訴訟與信訪比較，更加規(guī)范化和制度化，從解決社會糾紛的權(quán)威性角度看，更加符合法治化要求，如果選取法治化程度較低的信訪機(jī)制，就會導(dǎo)致法治化程度下降，社會效率降低，擴(kuò)大行政訴訟受案范圍就是要加大司法在處理社會矛盾中的適用，將社會矛盾處理納入法治化運(yùn)行軌道中。三是有利于從控制行政權(quán)濫用的角度進(jìn)行相關(guān)監(jiān)督。法院的司法功能在于判斷和裁決，審判中必然形成行政、司法與公民三者的對抗、合作、制約和監(jiān)督的關(guān)系，如果更多的案件可以實(shí)現(xiàn)行政審判，那么行政公權(quán)力受到監(jiān)督的力度就會更大，同時(shí)也大大提升的司法的公信力。此外，它還能夠有效的防止行政濫用權(quán)力和不作為。雖然我們知道行政訴訟主要是用來救濟(jì)，但它同樣具有監(jiān)督的功能[3]。公民、法人或者是其他組織在受到行政侵犯后向人民法院提起相應(yīng)的訴訟，人民法院通過對該行政行為的合法性進(jìn)行審查來確定是否向起訴一方進(jìn)行行政救濟(jì)。在人民法院進(jìn)行行政行為合法性的審查的時(shí)候，還可能會發(fā)現(xiàn)有關(guān)實(shí)施該行政行為中的工作人員有無違法的情況，這樣一來則很好的對工作人員的廉政奉公進(jìn)行一定的督促。四是提升公民法治素質(zhì)，奠定法治國家建設(shè)的意識基礎(chǔ)。公民的法律意識對于落實(shí)依法執(zhí)政的方針，實(shí)現(xiàn)法治國家的偉大目標(biāo)起到了舉足輕重的作用。我們不僅要提升公民的法律意識，更要努力強(qiáng)化國家工作人員尤其是領(lǐng)導(dǎo)人員的法律素養(yǎng)。我們需要將更多的行政行為納入到司法裁判當(dāng)中，這樣能夠加大公眾對行政訴訟的接觸面，通過行政訴訟不斷強(qiáng)化法治意識，革除人治弊端，特別是在處理信訪問題中的公眾觀念問題，是訴訟戰(zhàn)勝信訪的關(guān)鍵，這是對法治信念的強(qiáng)化過程[4]。我們要通過更多的行政訴訟案例讓老百姓相信權(quán)力是服從于法律的，通過法律我們可以切實(shí)的維護(hù)自己的權(quán)利。從法治信仰上，培養(yǎng)公眾信仰法律、崇尚法治的習(xí)慣，就要通過行政訴訟開始，而本次新法修訂的意義就在于管住公權(quán)力的口子，實(shí)現(xiàn)法治化的保障。

二、修正后行政訴訟法第12條的創(chuàng)新之處

研究我國行政訴訟受案范圍，核心在于對行政訴訟法第12條的理解和把握，新修訂的行政訴訟法第12條在原有受案范圍的基礎(chǔ)上進(jìn)行了擴(kuò)大，既具有創(chuàng)新性[5]，當(dāng)然也存在一些局限和不足。

(一)對新增受案范圍的理解

新行政訴訟法第12條是在現(xiàn)行法第11條的基礎(chǔ)上修訂的，從之前的八項(xiàng)受案情形增加到了十二項(xiàng)，將行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力排除或者限制競爭的，違法集資、攤派費(fèi)用的，沒有依法支付最低生活保障待遇或者社會保險(xiǎn)待遇的等行政行為納入了受案范圍，大大擴(kuò)充了行政訴訟受案范圍[6]。主要有：對行政強(qiáng)制執(zhí)行不服的；……對征收、征用決定及其補(bǔ)償決定不服的；……認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)的。在此，基于篇幅有限，筆者就不再將法律全文進(jìn)行列舉。從修正的有關(guān)條款來看，主要包括三個(gè)方面：一是受案范圍的全新增加。對相關(guān)的自然資源使用權(quán)、所有權(quán)進(jìn)行確認(rèn)，尤其更加關(guān)注那些集體所有的荒廢山灘涂等資源。二是對原有條款的具體化。比如在以往的規(guī)定中都是直接以行政機(jī)關(guān)違法要求履行義務(wù)為理由，現(xiàn)在將違法要求履行義務(wù)的內(nèi)容進(jìn)行更加細(xì)致的規(guī)范，保障行政訴訟受案范圍的明確性，具有一定的列舉成分。三是在原有范圍上的擴(kuò)大。對有些性質(zhì)相同的條款和事物進(jìn)行了擴(kuò)展，不再單純地規(guī)范撫恤金的發(fā)放，還對低保和社保進(jìn)行了進(jìn)一步規(guī)范。充分說明當(dāng)前的公民權(quán)利不再限定于人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，發(fā)展權(quán)等第二梯段的權(quán)利也被納入到行政訴訟法的調(diào)整之中，這是對公民私權(quán)進(jìn)一步保護(hù)和關(guān)注的體現(xiàn)。

(二)創(chuàng)新性分析

1.新行政訴訟受案范圍使公民權(quán)利保障廣泛化

一是將行政強(qiáng)制執(zhí)行行為納入可訴范圍，具有非常現(xiàn)實(shí)的司法意義，以前規(guī)定行政處罰可訴，對處罰執(zhí)行中的后續(xù)公民權(quán)利保障法治缺失，新法12條二款中直接加入對“行政強(qiáng)制執(zhí)行不服的”可以提起行政訴訟，彌補(bǔ)了這一缺陷。現(xiàn)行行政訴訟法的受案范圍主要體現(xiàn)在對公民人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，25年的司法經(jīng)驗(yàn)可以看出，這樣的局限性必須得到改善。首先，公民的憲法基礎(chǔ)權(quán)利具有很大的范圍，不僅僅局限于人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，特別是現(xiàn)代社會網(wǎng)絡(luò)發(fā)達(dá)，經(jīng)濟(jì)生活水平的提高，很多基礎(chǔ)權(quán)利得到滿足以后，社會公眾要追求更高層次的需求和保障，特別是參與社會發(fā)展和公平競爭的期待非常高。二是擴(kuò)大行政訴訟受案范圍本身就是對公民權(quán)利的進(jìn)一步保護(hù)，無論是民生民利方面，還是公民發(fā)展進(jìn)步角度，受案范圍將行政機(jī)關(guān)的行為進(jìn)行更加廣泛的壓縮，對權(quán)力的規(guī)范就意味著對權(quán)利的關(guān)注和保護(hù)?，F(xiàn)代社會的法治保障在人權(quán)方面保障更加突出，以往的行政相對人權(quán)利已經(jīng)擴(kuò)展到公民合法權(quán)益，除卻公民的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，還包括憲法相關(guān)權(quán)利，那么從行政相對人合法權(quán)利擴(kuò)大到憲法權(quán)利，是行政訴訟法將憲法權(quán)利有效適用的一大進(jìn)步，使得憲法有了適用空間。

2.新行政訴訟受案范圍降低公民提起訴訟門檻

從行政訴訟原告勝訴率不斷降低和行政訴訟上訴率和申訴率不斷上升，可以判斷出行政訴訟案件處理形勢何等嚴(yán)峻，但是相關(guān)法律并沒有將訴訟難的問題進(jìn)行規(guī)范。而本次行政訴訟法的修正，就針對解決立案難、審理難和執(zhí)行難的三難問題，從受案范圍作出根本解決。受案范圍的擴(kuò)大必然要求立案模式轉(zhuǎn)變，如果受案范圍擴(kuò)大而立案依舊難，就無法實(shí)現(xiàn)擴(kuò)大受案范圍的目的，因此受案范圍擴(kuò)大是立案登記制的一個(gè)重大推進(jìn)因素，降低了公民行政訴訟門檻，這是歷史的進(jìn)步。同時(shí)，新行政訴訟受案范圍突破了具體行政行為限制，行政行為和具體行政行為的法律概念差距非常之大，一方面具體行政行為只是行政執(zhí)法過程中的行政行為，而沒有包含執(zhí)行政策和規(guī)范性文件的行為，那么具體行政行為應(yīng)當(dāng)被包含在行政行為里面，屬于擴(kuò)大性的修訂；另一方面具體行政行為在訴訟過程中比較好把握，不用考慮所依據(jù)的規(guī)范是否和現(xiàn)行的法律存在抵觸，而抽象行政行為中的規(guī)范性文件制定就需要考慮到文件本身的合法性。也就是說，在以后的受案范圍中不僅有具體行政行為，同時(shí)也包括抽象行政行為，那么這就使得法院在審理行政案件過程中可以對規(guī)范性文件進(jìn)行審查[7]。在實(shí)踐中，地方政府及其部門在制定規(guī)范性文件的過程中，經(jīng)常會涉及侵犯公民、法人和其他組織的和合法權(quán)益，那么要就解決這個(gè)問題，主要通過行政訴訟兩個(gè)途徑。一是依據(jù)不合法的對抗，對具體行政行為作出所依照的規(guī)范性條文進(jìn)行審查申請，要求司法機(jī)關(guān)的權(quán)威性解釋，這種審查申請具有一定的附帶性特征；二是法院在審理中主動(dòng)發(fā)現(xiàn)的行政規(guī)范文件存在的不合法問題，主要是從適用依據(jù)上進(jìn)行處理，如果不能成立適用，那么法院采取的措施也只能是交由有關(guān)機(jī)關(guān)處理，因?yàn)楫?dāng)前沒有違憲審查制度。當(dāng)然，這也是對行政訴訟法時(shí)代性的突破，為違憲審查制度邁出了嘗試之路。

3.行政合同被明確納入到行政訴訟收受案范圍

行政法調(diào)整的對象主要是行政公權(quán)力對行政合同糾紛產(chǎn)生了重大影響，糾紛的主要原因就是公權(quán)力的不合理或者不合法行使。以往對行政合同的可塑性都是持著保留態(tài)度的，因?yàn)楹贤ň托姓贤M(jìn)行了規(guī)范，使得行政合同的相對方權(quán)利很難在民事訴訟中得到有效保障，新的行政訴訟法推翻這一思路，將行政合同納入受案范圍，就代表著行政合同相對方的權(quán)利可以通過行政訴訟予以保障，有效破除行政機(jī)關(guān)在合同當(dāng)中的行政優(yōu)益權(quán)[8]。比如在征收行政行為中，征收人和被征收人的征收補(bǔ)償協(xié)議在實(shí)質(zhì)上就是一個(gè)模糊的概念，到底是屬于民事合同還是行政合同，就要看最終出現(xiàn)爭議而適用的訴訟程序，即如果相對人對征收不服提起的訴訟應(yīng)當(dāng)為行政訴訟，如果被征收人不履行合同導(dǎo)致征收人提起的訴訟就應(yīng)該歸屬民事訴訟，這是行政合同當(dāng)事人雙方地位不對等決定的。新的行政訴訟法將征收補(bǔ)償協(xié)議歸為行政合同，使得法院有了適用行政訴訟程序的依據(jù)。一是雙方地位不平等，行政強(qiáng)制性已經(jīng)破除了民事的相互自愿性；二是征收的本身以公共利益為基礎(chǔ)，是公權(quán)力和私權(quán)利的對抗，如果還是以民事糾紛模式解決，就難以實(shí)現(xiàn)裁判的公正性，無法實(shí)現(xiàn)司法對行政的制約；三是征收的結(jié)果以補(bǔ)償為主，沒有嚴(yán)格的賠償要求，這是行政公權(quán)的特有屬性，具有很明顯的強(qiáng)制性，應(yīng)當(dāng)歸入行政合同范圍，這樣將使行政訴訟的保護(hù)行政相對人權(quán)利的屬性更加突出。

4.明確法院對行政機(jī)關(guān)行為直接作出判決形式

新行政訴法法的創(chuàng)新性還體現(xiàn)在對行政案件的強(qiáng)制性裁判形式上，這是以往行政案件受理、審判和執(zhí)行中無法保障的問題，解決了行政案件久拖不決的弊病。在第12條對行政訴訟受案范圍進(jìn)行集中的同時(shí)，后面還規(guī)定“被告不依法履行、未按照約定履行或者違法、變更本法第12條第十一項(xiàng)規(guī)定的協(xié)議的，人民法院判決被告繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失”。這是對判決后行政機(jī)關(guān)占據(jù)公權(quán)力主導(dǎo)地位的“老賴”行為處理，不再進(jìn)行具體案件的重復(fù)審理，以司法權(quán)力直接提出裁決，減少了行政相對人的訴累。同時(shí)還規(guī)定“被告變更、解除本法第十二條第十一項(xiàng)規(guī)定的協(xié)議合法，但未依法給予補(bǔ)償?shù)?，人民法院判決給予補(bǔ)償”。如果行政合同被認(rèn)定為合法，那么法院無需再進(jìn)行實(shí)質(zhì)的合同內(nèi)容認(rèn)定，直接依照行政合同或者協(xié)議進(jìn)行賠償[9]，這也是對行政合同相對方的保護(hù)。直接判決的形式，為法院對行政案件的受理、審判和執(zhí)行提供了明確的依據(jù)，不再如以前那樣進(jìn)行行政法各類條款的尋找，出現(xiàn)過多的價(jià)值性判斷，從而保障行政合同相對方的合法權(quán)益。

(三)新法第12條的款項(xiàng)分析

新行政訴訟法第12條采取列舉式的立法模式將受案范圍進(jìn)行規(guī)范，筆者就其中新增的兩個(gè)條款進(jìn)行選取性分析，一是第(二)款增加“對行政強(qiáng)制執(zhí)行不服的”，二是第(八)款“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力排除或者限制競爭的”。這些在現(xiàn)實(shí)生活中對司法有重大影響和對公民經(jīng)濟(jì)生活起關(guān)鍵作用的條款，是法治建設(shè)在政治運(yùn)行中的權(quán)利體現(xiàn)。

關(guān)于行政強(qiáng)制執(zhí)行：以往的行政訴訟法規(guī)定在訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行，行政強(qiáng)制執(zhí)行的目的在于對生效行政行為的執(zhí)行力保障，不具有可訴性。但是另一個(gè)方面我們看到公民、法人和其他組織不服行政主體的行政強(qiáng)制執(zhí)行的，可根據(jù)《行政訴訟法》第11條二、八項(xiàng)的規(guī)定提起行政訴訟，似乎又可訴[10]。這種矛盾和沖突被新行政訴訟法予以明晰，新法直接肯定性的描述為對行政強(qiáng)制執(zhí)行不服的提起行政訴訟，法院應(yīng)當(dāng)受理。

關(guān)于行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力排除或者限制競爭,《反壟斷法》和《反不正當(dāng)競爭法》都對行政壟斷進(jìn)行規(guī)范，在相關(guān)的行政法規(guī)和部門規(guī)章也就行政壟斷進(jìn)行列舉，現(xiàn)行法中沒有賦予受害人以訴權(quán)，就行政壟斷存在具體行政壟斷和抽象行政壟斷兩個(gè)方面的區(qū)別，具體行政壟斷行為通過反壟斷、反不正當(dāng)競爭和相關(guān)的行政法規(guī)、規(guī)章進(jìn)行了規(guī)范，具有行政訴訟法律依據(jù)，但是抽象的行政壟斷還存在可訴性障礙。新的行政訴訟法將這一障礙清除，不再區(qū)分具體的行政壟斷和抽象的行政壟斷，這是行政訴訟機(jī)制建設(shè)的一大進(jìn)步。

三、關(guān)于行政訴訟受案范圍的完善建議

本次行政訴訟受案范圍的修正對行政訴訟體系建立了堅(jiān)實(shí)的理論和實(shí)踐基礎(chǔ)，采取概括式和列舉式的形式規(guī)范了受案范圍的內(nèi)涵和外延，具有極強(qiáng)的擴(kuò)張性，從法治的精神理念來看，行政訴訟受案范圍的擴(kuò)張是符合法治的，但是同樣面臨局限性。在司法實(shí)務(wù)中，行政訴訟范圍還沒有完全觸及生活生產(chǎn)各個(gè)方面，還有很大的擴(kuò)張空間，筆者從抽象行政行為和內(nèi)部行政行為進(jìn)行分析，另外就行政公益訴訟的問題進(jìn)行一些探討，就行政公益訴訟的可訴性提出看法。

(一)抽象行政行為可訴性

新行政訴訟法把抽象行政行為概括性地列入不可訴范圍，當(dāng)然這個(gè)概括性排除了特殊情況，比如抽象的行政壟斷等。要弄清楚抽象行政行為的可訴性，必須對其首先進(jìn)行界定，學(xué)術(shù)界通說認(rèn)為抽象行政行為是指行政機(jī)關(guān)基于法律、法規(guī)的授權(quán)，針對不特定的人或事制定和發(fā)布普遍適用的行為規(guī)則。行政機(jī)關(guān)在履職過程中，相關(guān)的規(guī)范性文件出臺是常見的行政模式，具有廣泛性和反復(fù)性特征，那么這些規(guī)范性文件很有可能對行政相對人的合法權(quán)益造成侵害。那么如何來消除一些地方性的文件導(dǎo)致的地方保護(hù)主義和地方局限發(fā)展問題，就需要對抽象行政行為進(jìn)行合法性和合理性審查，當(dāng)前合法性審查還存在機(jī)制和體制上的缺陷，國家性的違憲審查制度并沒有建立起來，那么相關(guān)的監(jiān)督機(jī)制也就很難從法律層面和法治方式進(jìn)行[11]。要實(shí)現(xiàn)抽象行政行為可訴，那么就必須賦予司法機(jī)關(guān)的違法(憲)審查權(quán)力，這個(gè)問題是抽象行政行為可訴性的基礎(chǔ)，一方面能夠保障法院審判的合法性，另一方面也是國家法制統(tǒng)一的必然需求，筆者認(rèn)為未來在討論行政訴訟受案范圍的過程中，還需要對違憲審查制度進(jìn)行研究和規(guī)范，才能就抽象行政行為的可訴性進(jìn)行合法性論證

(二)內(nèi)部行政行為可訴性

新行政訴訟法認(rèn)為，公務(wù)人員的相關(guān)人事問題屬于不可訴的內(nèi)部行政行為，被排除在行政訴訟程序之外。但是，行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員，在工作業(yè)務(wù)上屬于管理與被管理的關(guān)系，而就實(shí)現(xiàn)公務(wù)人員和機(jī)關(guān)的聘任上仍舊是一個(gè)行政合同關(guān)系，應(yīng)為人事關(guān)系而不同于業(yè)務(wù)工作關(guān)系。那么筆者認(rèn)為機(jī)關(guān)公務(wù)人員受到的獎(jiǎng)懲和任免屬于不同于一般內(nèi)部行政行為的特殊行政行為，應(yīng)納入行政訴訟的受案范圍當(dāng)中。一是行政機(jī)關(guān)的人事行為是國家公權(quán)力和公務(wù)人員私權(quán)利的對抗，面對國家公權(quán)力，公務(wù)人員首先的身份是公民，然后才是公務(wù)員。二是從政治層面上，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)區(qū)別于一般企業(yè)職工的行為規(guī)范，但是在基本權(quán)利義務(wù)架構(gòu)中，不能將義務(wù)絕對化而忽略公務(wù)人員的公民基本權(quán)利，這不利于公務(wù)員群體的法治化運(yùn)行。三是司法救濟(jì)應(yīng)當(dāng)是具有廣泛性和延續(xù)性的，在法治國家里，任何的糾紛和矛盾都能夠在法律里面找到程序性救濟(jì)，那么對于公務(wù)人員的工作保障一樣需要法律規(guī)范，公務(wù)人員不同于企業(yè)職工，工作保障的對象為公權(quán)力機(jī)關(guān)，但是核心的權(quán)利義務(wù)沒有變，應(yīng)當(dāng)屬于行政訴訟受案范圍。

(三)規(guī)范行政公益訴訟的可訴性

新行政訴訟法沒有對行政公益訴訟進(jìn)行規(guī)范，這個(gè)是一大缺憾，如果違法的行政行為損害了公共利益，因?yàn)槿狈μ囟ǖ睦﹃P(guān)系人，所以無法向法院提起行政訴訟，如何保障社會公益是很大的法治問題。而公益行政訴訟要實(shí)現(xiàn)行政違法行為的矯正，就必須要有非行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督缺乏而濫用行政權(quán)力，那么司法審判就是這個(gè)缺陷的完善基礎(chǔ)。因此，行政訴訟受案范圍應(yīng)當(dāng)將公益行政訴訟也納入，才能實(shí)現(xiàn)未來環(huán)境公益訴訟、行政公益訴訟等各類公益訴訟等到徹底的法治保障和規(guī)范，這是對國家公權(quán)力的監(jiān)督和限制，也是法治國家建設(shè)的基本要求。

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[責(zé)任編輯:范禹寧]

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2017-05-04

葛松(1990-)，男，安徽淮南人，2015級法律碩士研究生。