我國(guó)私益性慈善信托構(gòu)建的原因分析
——兼評(píng)《慈善法》的相關(guān)規(guī)定

張柏森

(華東政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海 200042)

我國(guó)私益性慈善信托構(gòu)建的原因分析
——兼評(píng)《慈善法》的相關(guān)規(guī)定

張柏森

(華東政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海 200042)

我國(guó)《慈善法》認(rèn)為慈善信托屬于公益信托，但這一觀點(diǎn)卻不能解決理論上的疑問與現(xiàn)實(shí)中的困惑。因此，應(yīng)當(dāng)考慮構(gòu)建私益性慈善信托。其原因在于：從理論的層面上進(jìn)行多角度的考察，發(fā)現(xiàn)慈善與公益的關(guān)系并非屬于與被屬于，而應(yīng)當(dāng)是一種交叉關(guān)系；既存在著與公益交叉而有的公益性慈善，也當(dāng)存在著不與公益交叉而有的私益性慈善；從解決現(xiàn)實(shí)問題的角度出發(fā)，善款余額歸屬在傳統(tǒng)民法下無法得到有效的解決，其歸屬糾紛也可以適用私益性慈善信托得到解決。

慈善法；慈善信托；公益信托；社會(huì)募捐

一、制度的失位：《慈善法》相關(guān)規(guī)定的評(píng)析

我國(guó)新出臺(tái)的《中華人民共和國(guó)慈善法》(以下簡(jiǎn)稱“《慈善法》”)第44條對(duì)慈善信托進(jìn)行了定義。根據(jù)該規(guī)定前半部分，立法者認(rèn)為慈善信托屬于公益信托，立法者之所以持此觀點(diǎn)可以從該條文的后半部分找到答案。根據(jù)該條文后半部分，受托人所能開展的活動(dòng)被局限在“慈善活動(dòng)”之內(nèi)。那么，何為“慈善活動(dòng)”？根據(jù)《慈善法》第3條的規(guī)定，“慈善活動(dòng)”在《慈善法》的一開始便被限制在了“公益活動(dòng)”的范圍之內(nèi)。《慈善法》關(guān)于慈善信托的第44四條的規(guī)定，其實(shí)只是對(duì)于《慈善法》第3條的響應(yīng)，兩者所秉持的觀點(diǎn)一脈相承，即認(rèn)為：慈善活動(dòng)屬于公益活動(dòng)。

綜上，可以一窺立法者的邏輯：既然慈善活動(dòng)屬于公益活動(dòng)，那么慈善信托屬于公益信托也就是理所當(dāng)然的了。而我國(guó)《慈善法》所持的這種觀點(diǎn)實(shí)際上也是我國(guó)學(xué)術(shù)界的主流觀點(diǎn)，即慈善屬于公益。如我國(guó)慈善法學(xué)者金錦萍就認(rèn)為，“公益內(nèi)涵可謂包羅萬象，不僅包括救災(zāi)扶貧、助醫(yī)扶殘、支教助學(xué)、安老助孤等傳統(tǒng)慈善領(lǐng)域，而且還涵蓋了科學(xué)、教育、文化、衛(wèi)生、體育、藝術(shù)、社區(qū)服務(wù)及國(guó)際合作等內(nèi)容，不勝枚舉”[1]。該觀點(diǎn)就將慈善納入到公益的領(lǐng)域范圍之內(nèi)。

但這個(gè)觀點(diǎn)能否應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)需要呢？筆者通過騰訊公益的樂捐平臺(tái)發(fā)現(xiàn)，目前實(shí)際上存在著大量由慈善組織推出的受益人為私人的慈善項(xiàng)目，這一類的慈善項(xiàng)目其實(shí)并不能體現(xiàn)出公益的特點(diǎn)?，F(xiàn)代公益的概念則采廣義定義方式，認(rèn)為公益即公共利益之簡(jiǎn)稱，指不特定多數(shù)社會(huì)公眾的利益，其主體具有公共性和開放性。顯然，公益要求受益人為“不特定多數(shù)社會(huì)公眾”，而受益人為私人的此類項(xiàng)目并不能符合公益的這一要求，自然也就不屬于公益活動(dòng)，也不屬于慈善活動(dòng)。因而，根據(jù)我國(guó)《慈善法》第3條的規(guī)定，慈善組織所開展的此類活動(dòng)將不會(huì)被納入我國(guó)《慈善法》的規(guī)制范圍之內(nèi)。而相應(yīng)的，根據(jù)《慈善法》第44條的規(guī)定，委托人就不能設(shè)立受益人為特定人的慈善信托。此時(shí)，制度與現(xiàn)實(shí)之間就出現(xiàn)了明顯的錯(cuò)位。

筆者認(rèn)為，目前我國(guó)的慈善活動(dòng)可分為“公益性慈善”和“私益性慈善”，我國(guó)《慈善法》所規(guī)定的慈善信托實(shí)際只是“公益性慈善信托”，即其目的為“對(duì)不特定人進(jìn)行的救助和幫助或者推動(dòng)教育、文化、環(huán)境、體育、宗教、人權(quán)等公益事業(yè)的發(fā)展與進(jìn)步所進(jìn)行的慈善”[2]的信托。而若要解決制度的失位，則需要引入“私益性慈善信托”，即目的為自愿、無償?shù)貙?duì)特定人進(jìn)行的救助、幫助和關(guān)懷的信托。筆者將在下文之中，對(duì)于引入私益性慈善信托的原因進(jìn)行分析。

二、構(gòu)建私益性慈善信托的理論原因：公益與慈善關(guān)系的界定

為引入私益性慈善信托，需要探討公益與慈善的關(guān)系。但是從詞義學(xué)的角度上講，若要考察慈善與公益的關(guān)系，則不得不要明晰慈善與公益的含義。而在明晰兩者的含義之后，對(duì)于慈善與公益之間的關(guān)系的考察可以從邏輯學(xué)的角度入手，從這一角度對(duì)兩者之間的關(guān)系進(jìn)行界定。

(一)慈善與公益的含義

慈善與公益的含義并不相同，在《漢語大詞典》中，慈善指的是慈愛、善良、仁慈、富有同情心。雖然這種定義看似只強(qiáng)調(diào)了“慈”的含義，但這一定義卻是對(duì)人的行為的一種高度評(píng)價(jià)，僅有高尚的倫理品行而沒有行為的實(shí)施不能稱其為慈善。由此可以認(rèn)為，“慈善是指人們?cè)趷坌牡闹笇?dǎo)下對(duì)他人無私的物質(zhì)和行為的幫助”[3]。而對(duì)于公益而言，其實(shí)公益是一個(gè)舶來詞，其為public welfare的譯文。public welfare的含義有關(guān)于公眾的健康、安定、幸福。在我國(guó)的現(xiàn)代漢語詞典中，認(rèn)為公益的含義為公共的利益(多指衛(wèi)生、救濟(jì)等群眾福利事業(yè))。根據(jù)以上對(duì)于“public welfare”的外文和中文上的考察，可以認(rèn)為公益是指共同利益或公共利益，它以人們追求幸福為終極價(jià)值目標(biāo)。

(二)慈善與公益的法律內(nèi)涵

我國(guó)法律之中雖然沒有直接對(duì)慈善和公益進(jìn)行過法律上的定義，但是外國(guó)立法例之中卻有此類規(guī)定。通過以上對(duì)于外國(guó)立法例的考察，可以發(fā)現(xiàn)，從兩者的法律定義之中，亦不能推出慈善屬于公益這種觀點(diǎn)。根據(jù)《烏克蘭慈善與慈善組織法》第1條的規(guī)定，其對(duì)慈善的定義是：“慈善是個(gè)人或法人實(shí)體對(duì)接受者給予自愿的、無私的物質(zhì)上、財(cái)政上、組織上及其他方面的、善意的幫助和支援?！盵4]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)于2006年所發(fā)布的“公益勸募條例”的第2條直接對(duì)公益下了定義，其認(rèn)為，所謂公益，是指不特定多數(shù)人的利益。學(xué)者楊道波認(rèn)為對(duì)于公益的界定，要“回到‘不確定多數(shù)人的利益’這個(gè)極具包容性又可以具體化的認(rèn)知里”[5]。因而，可以將公益定義為：促進(jìn)不特定多數(shù)人的利益的行為。

(三)慈善與公益的外延之間的關(guān)系

邏輯學(xué)上認(rèn)為，概念由內(nèi)涵和外延兩部分組成。對(duì)于慈善而言，其內(nèi)涵為：慈善是個(gè)人或法人實(shí)體對(duì)接受者給予自愿的、無私的物質(zhì)上、財(cái)政上、組織上及其他方面的、善意的幫助和支援。根據(jù)其定義，其本質(zhì)屬性為：一、自愿性；二、雙方并無利益關(guān)系[6]。而對(duì)于公益而言，根據(jù)其法律內(nèi)涵，即促進(jìn)不特定多數(shù)人的利益的行為。其本質(zhì)屬性當(dāng)為：不特定的多數(shù)人，即公共性。

當(dāng)從邏輯學(xué)的角度考察之后，慈善與公益之間的關(guān)系實(shí)際就是兩者外延之間的關(guān)系。而邏輯學(xué)上，外延之間的關(guān)系無外乎兩種，相容關(guān)系和相異關(guān)系。首先看慈善與公益之間是否為相異關(guān)系。所謂相異關(guān)系，即兩個(gè)或若干個(gè)概念之間外延互相排斥，沒有一部分是重合的關(guān)系。若認(rèn)為慈善與公益之間的關(guān)系并非相異關(guān)系，則需要提出反例，即一種行為符合“自愿性”、“無利益關(guān)系”以及“公眾性”。試舉例如下：某人自愿的捐贈(zèng)100萬元給某機(jī)構(gòu)以資助某一地區(qū)的貧困學(xué)生的學(xué)費(fèi)。這一行為是完全有可能存在，也符合了自愿性、無償性以及公眾性。慈善與公益的外延此時(shí)并非互相排斥，相異關(guān)系不成立。

當(dāng)確定慈善與公益的關(guān)系為相容關(guān)系之后，對(duì)其關(guān)系的考察并未結(jié)束。因?yàn)橄嗳蓐P(guān)系分為全同關(guān)系、從屬關(guān)系以及交叉關(guān)系。首先，考察慈善與公益的外延是否構(gòu)成全同關(guān)系，即慈善等于公益。所謂全同關(guān)系，是指外延完全相同的兩個(gè)概念之間的關(guān)系。同樣，若認(rèn)為并非全同關(guān)系，需要提出反例。試舉例如下：某人自愿地?zé)o償?shù)鼐栀?zèng)100元給某一個(gè)與其并無利益關(guān)系的乞丐。這一行為符合了“自愿性”和“無利益關(guān)系”，但并不符合“公共性”?？梢?，慈善與公益的外延此時(shí)并非全然相同，全同關(guān)系不成立。其次，考察慈善與公益的外延是否構(gòu)成從屬關(guān)系。所謂從屬關(guān)系是指如果兩個(gè)概念之間，其中一個(gè)概念的外延完全包含在另一個(gè)概念的外延之中，并且僅為另一個(gè)概念外延的一部分，則這兩個(gè)概念之間的關(guān)系稱為從屬關(guān)系。而這種從屬關(guān)系又可分為包含關(guān)系與包含于關(guān)系。因此，若認(rèn)為慈善與公益是包含關(guān)系，則慈善為屬概念，而公益為種概念。那么，作為種概念的公益應(yīng)當(dāng)具有作為屬概念的慈善的性質(zhì)，若有反例，則并非包含關(guān)系。試舉例如下：某國(guó)撥款100萬元給該國(guó)某醫(yī)學(xué)科研機(jī)構(gòu)以進(jìn)行治療癌癥的研究。這一行為體現(xiàn)了“公共性”，但并未體現(xiàn)出慈善所具有的“自愿性”與“無利益關(guān)系”。由此，慈善與公益之間的包含關(guān)系不成立。

那么，是否慈善與公益之間存在包含于關(guān)系？即，慈善屬于公益。若兩者之間為包含于關(guān)系，則慈善為種概念，公益為屬概念，則作為種概念的慈善應(yīng)當(dāng)具有作為屬概念的公益的性質(zhì)。而慈善是否全然具有公益的性質(zhì)在說明慈善與公益是否具有全同關(guān)系時(shí)已經(jīng)舉例證明，故慈善與公益之間的包含于關(guān)系也不成立。鑒于慈善與公益之間的包含與包含于關(guān)系皆不成立，慈善與公益之間的從屬關(guān)系不成立。

(四)私益性慈善信托之構(gòu)建

前文所述從詞義學(xué)、邏輯學(xué)的角度對(duì)于慈善與公益之間的關(guān)系進(jìn)行了考察，這種考察更是直接推翻了認(rèn)為慈善屬于公益的觀點(diǎn)。公益與慈善之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)為相容關(guān)系中的交叉關(guān)系。即慈善與公益之間存在交叉，慈善中的一部分屬于公益，公益中的一部分屬于慈善。因此，以公益作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的話，則既存在著公益性的慈善，也存在著私益性的慈善。我國(guó)《慈善法》第44條將慈善信托直接納入到公益信托的范圍之內(nèi)，顯然只看到了公益性慈善的存在，而忽視了私益性慈善。故此，只規(guī)定了公益性慈善信托并不可取，私益性慈善信托亦有其存在的必要性。

三、構(gòu)建私益性慈善信托的現(xiàn)實(shí)原因：善款余額歸屬糾紛的解決

目前，進(jìn)行私益性慈善行為所采取的主要方式為社會(huì)募捐，“社會(huì)募捐最突出的特點(diǎn)是受助人和受助原因特定”[7]。而所謂社會(huì)募捐在學(xué)理上以及實(shí)踐中都被認(rèn)為其實(shí)質(zhì)上是一種民事捐贈(zèng)，即將社會(huì)募捐的法律性質(zhì)界定為利他贈(zèng)與合同。而采取傳統(tǒng)民事捐贈(zèng)的方式來進(jìn)行私益性慈善行為卻產(chǎn)生了一個(gè)很嚴(yán)重的問題，即民事捐贈(zèng)之后的善款余額的歸屬問題，由這個(gè)問題也產(chǎn)生了一系列的糾紛。

(一)民事捐贈(zèng)理論下的善款余額的權(quán)屬分析

由社會(huì)募捐所產(chǎn)生的善款余額在現(xiàn)有大陸法系民法理論中，要么歸屬于捐款人、要么歸屬于募捐人、要么歸屬于受益人，有必要分別對(duì)三種不同的歸屬情況進(jìn)行分析。若認(rèn)為善款余額歸屬于捐款人，那么需要將善款余額返還給諸多的捐款人，但在這種社會(huì)募捐的捐款人之中有著數(shù)量極多的小額捐款人，其捐款金額在十元之下，常為一元或者兩元。與此同時(shí)，社會(huì)募捐中存在著諸多的匿名捐款人，針對(duì)此類捐款人的返還更是難上加難。

而若將善款余額歸屬于募捐人，這一歸屬結(jié)果顯然并不符合捐款人的初衷。捐款人進(jìn)行捐款時(shí)，其目的便在于幫助有需要的受益人，而并非使得募捐人受益，故歸屬于募捐人顯然違背了捐款人的真實(shí)意思表示。恰如冷傳莉所言：“在締約過程中，捐款人與募集人的目標(biāo)一致，都共同指向受益人，即為了第三人的利益而訂立贈(zèng)與合同。若捐贈(zèng)目的不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，捐款余額所有權(quán)歸屬于募集人，會(huì)從本質(zhì)上改變捐款人捐贈(zèng)款物的目的和意愿”[8]同時(shí)，這種歸屬方式會(huì)產(chǎn)生一種道德風(fēng)險(xiǎn)，使得募捐人得以借此名義進(jìn)行一些違法犯罪行為，如非法集資、詐騙等。

在最后一種情況即將善款余額歸屬于受益人之時(shí)，這一做法看似合理，因?yàn)榫栀?zèng)人的目的便是讓受益人獲益；也看似合法，因?yàn)榫栀?zèng)人的意圖便在于將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受益人。但是，這種歸屬方法卻會(huì)使得募捐目的異化。捐贈(zèng)人對(duì)受益人進(jìn)行捐贈(zèng)，其目的是為了讓陷于困境之中的受益人擺脫困境。若善款余額較少，還尚不明顯，但當(dāng)善款余額數(shù)額巨大時(shí)，就會(huì)讓受益人獲得自己所需的金額之外的利益，出現(xiàn)因難“暴富”的情形，顯然已經(jīng)超出了捐款人的目的。同時(shí)，也會(huì)產(chǎn)生一種道德風(fēng)險(xiǎn)，讓一些受益人故意夸大自己的困難程度，從而獲得更多的捐款。

(二)法院對(duì)于善款余額歸屬的態(tài)度不一

固然法院的審判過程中強(qiáng)調(diào)避免出現(xiàn)“同案不同判”的情況，但是在由于善款余額所引起的糾紛的審理之上，不同的法院卻有著不同的態(tài)度。而法院的態(tài)度不一卻是來源于法律規(guī)定對(duì)于善款余額歸屬問題的不明確。

目前，對(duì)于善款余額的歸屬問題并無具體的法律規(guī)定，其表現(xiàn)為：《民事通則》中并無關(guān)于此類問題解決的具體規(guī)定，而《合同法》中雖有關(guān)于贈(zèng)與合同的相關(guān)規(guī)定，但《合同法》規(guī)定的贈(zèng)與合同卻只有贈(zèng)與人與受益人兩類主體，而缺少了社會(huì)募捐中起關(guān)鍵作用的募捐人這一方主體，故而不能完全適用。同時(shí)，有人認(rèn)為可以適用《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》，但該法卻排除了社會(huì)募捐的適用，因該法第2條將適用范圍限制為向公益性社會(huì)團(tuán)體和公益性非營(yíng)利的事業(yè)單位捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)的行為。故而，受益人為特定個(gè)體的社會(huì)募捐活動(dòng)不在該法的規(guī)制范圍之內(nèi)。

就余其山訴橫縣地稅局所有權(quán)糾紛一案，一審法院判決認(rèn)為受益人即余其山之子余輝并非直接贈(zèng)與人，故而不能享有善款余額的所有權(quán)。但二審法院卻判決認(rèn)為余輝系真正受贈(zèng)人，故其享有捐款余額所有權(quán)。二審后，當(dāng)事人繼續(xù)提出上訴，高級(jí)人民法院對(duì)此案進(jìn)行了再審，再審法院撤銷了二審法院的判決，維持了一審法院的判決，但是其判決卻回避了善款所有權(quán)的歸屬問題，而是認(rèn)為善款余額應(yīng)當(dāng)根據(jù)捐款人的捐款意愿轉(zhuǎn)給公益事業(yè)機(jī)構(gòu)用于公益事業(yè)。但是也并未言明將善款余額轉(zhuǎn)給相關(guān)公益事業(yè)的法律根據(jù)。

而在黃寧、顧云訴江蘇省如皋師范學(xué)校附屬小學(xué)募捐余款權(quán)屬糾紛案和石繼斌等訴合肥市虹橋小學(xué)財(cái)產(chǎn)權(quán)屬案中，法院所持的態(tài)度都是模糊善款余額歸屬權(quán)主體的做法，并認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將善款余額繼續(xù)為公益目的而使用。但正如前文所述，法院的這一做法并無相應(yīng)的法律依據(jù)，判決理由也多與誠(chéng)實(shí)信用原則、類推適用《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》有關(guān)，而且也都沒有真正解決善款余額所有權(quán)的歸屬問題，只能是一種權(quán)宜之計(jì)。

(三)私益性慈善信托之構(gòu)建

從上文可知，以民事捐贈(zèng)的理論理解社會(huì)募捐就會(huì)出現(xiàn)善款余額無法確認(rèn)的問題，故可以引進(jìn)私益性慈善信托。采取私益性慈善信托之后，信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性原則恰可以解決善款余額的歸屬問題，這是因?yàn)樾磐胸?cái)產(chǎn)為信托目的而獨(dú)立存在，具有與各信托當(dāng)事人相互獨(dú)立的地位。由社會(huì)募捐所籌來的善款將會(huì)作為信托財(cái)產(chǎn)而存在，該財(cái)產(chǎn)不屬于委托人和受益人，雖名義上屬于受托人，但并非受托人的固有財(cái)產(chǎn)，要在信托目的之下處分。而待信托目的實(shí)現(xiàn)或者不能實(shí)現(xiàn)以后，便可以適用慈善信托的“近似原則”，將善款余額投入到與原信托目的相類似的慈善目的之中。然現(xiàn)在的《慈善法》卻將私益性慈善信托排除在外，也就導(dǎo)致了受益人為私人的善款余額的歸屬問題仍不能得到有效解決。

四、結(jié)語

《慈善法》中關(guān)于慈善信托的規(guī)定的一大不足就是將慈善信托的范圍局限在公益信托的范圍之內(nèi)，其原因在于對(duì)于慈善與公益之間的關(guān)系的不當(dāng)理解，也在于沒有直面現(xiàn)實(shí)困難。從理論的角度上來講，慈善與公益之間并非一種屬于與被屬于的關(guān)系，而是一種交叉關(guān)系，既有公益性慈善，也就有私益性慈善；從現(xiàn)實(shí)的角度出發(fā)，善款余額的歸屬問題讓實(shí)務(wù)界困惑不已，法律上的模糊不清使得現(xiàn)有的解決方式持續(xù)受到質(zhì)疑，也影響了慈善事業(yè)的發(fā)展，而引入私益性慈善信托恰恰可以解決這些問題。

[1]金錦萍.論公益信托之界定及其規(guī)范意義[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào),2015,(6).

[2]徐衛(wèi).慈善宣言信托制度構(gòu)建研究[M].北京:法律出版社,2012:5.

[3]王俊秋.中國(guó)慈善與救濟(jì)[M].北京:中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社,2008:9.

[4]李本公,等.國(guó)外非政府組織法規(guī)匯編[M].北京:中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社,2003:233.

[5]楊道波,李永軍.公益募捐法律規(guī)制研究[M].北京:中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社,2011:6.

[6][美]加里·貝克爾.人類行為的經(jīng)濟(jì)分析[M].王業(yè)宇,等,譯.上海:上海三聯(lián)書店,1995:321.

[7]劉迎霜.我國(guó)公益信托移植及其本土化一種正本清源與直面當(dāng)下的思考[J].中外法學(xué),2015,(1).

[8]冷傳莉.社會(huì)募捐中捐款余額所有權(quán)問題探析[J].中外法學(xué),2006,(2).

[責(zé)任編輯:劉曉慧]

2016-12-27

張柏森(1995-)，男，安徽渦陽人，2015級(jí)經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

D912.282

A

1008-7966(2017)03-0092-03