未成年人毒品犯罪再犯研究

高蘊嶙,周玉玲

(1.重慶市南岸區(qū)人民檢察院,重慶 401336； 2.重慶市長壽區(qū)人民法院,重慶 401220)

未成年人毒品犯罪再犯研究

高蘊嶙1,周玉玲2

(1.重慶市南岸區(qū)人民檢察院,重慶 401336； 2.重慶市長壽區(qū)人民法院,重慶 401220)

立法者基于對毒品犯罪從嚴(yán)打擊的特殊刑事政策在《刑法》分則第356條中規(guī)定了毒品再犯從重處罰的條款。而刑法修正案(八)基于對未成年人寬宥的刑事政策增加了未成年人犯罪不構(gòu)成累犯的規(guī)定，同時刑事訴訟法修正案和刑法修正案(八)又分別增加了封存未成年犯罪前科和免除未成年犯罪前科報告義務(wù)的條款，導(dǎo)致司法實踐者在認(rèn)定毒品犯罪再犯時，是否可以將行為人未成年時的毒品犯罪前科也作為認(rèn)定的依據(jù)存在較大爭議。但是我國刑法和刑事訴訟法中關(guān)于免除未成年犯罪前科報告義務(wù)和未成年犯罪前科封存制度畢竟不能與未成年犯罪前科消滅制度畫等號，在刑法未對毒品犯罪再犯條款作任何修改的情況下，不能就此否認(rèn)未成年犯罪應(yīng)成立毒品犯罪再犯。

未成年人;毒品犯罪;累犯;毒品再犯

一、問題的提出

《刑法修正案(八)》基于對犯罪的未成年人更好地體現(xiàn)教育和挽救為主的方針，對《刑法》第65條第一款關(guān)于一般累犯的規(guī)定進(jìn)行了修改，未成年時的犯罪前科從此不再作為一般累犯的成立依據(jù)*為行文方便，除了有特別表明外，本文所指累犯皆為一般累犯。。但是《刑法修正案(八)》并沒有對《刑法》第66條關(guān)于特殊累犯條款的規(guī)定以及《刑法》第356條關(guān)于毒品再犯的規(guī)定作修改，而特殊累犯和毒品再犯與累犯類似，都是對再次犯罪的犯罪分子加重處罰的情節(jié)。相對而言，特殊累犯在司法實踐中相對少見(本文暫不詳細(xì)討論)，而毒品再犯在司法實踐中大量存在，那么對于未成年的毒品犯罪記錄是否可以作為認(rèn)定毒品再犯的依據(jù)，在司法實踐中存在較大爭議，主要存在否定說和肯定說。否定說認(rèn)為，從立法者修改刑法的目的上來看，立法者將未成年時的犯罪前科完全排除在累犯成立的要件之外，立法者又在《刑法修正案(八)》和2012年的《刑事訴訟法修正案》中分別增設(shè)了未成年的犯罪前科免除報告和未成年的犯罪前科予以封存的相關(guān)規(guī)定，可見立法者對未成年人采取的是寬大處理的刑事政策，那么為貫徹刑法在對待未成年人犯罪始終如一的基本立場上，未成年人不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成毒品犯罪再犯[1-2]；肯定說認(rèn)為，盡管立法者在《刑法修正案(八)》和2012年的《刑事訴訟法修正案》中分別增設(shè)了未成年的犯罪前科可以免除報告的義務(wù)和未成年的犯罪前科應(yīng)予以封存的制度，但是我國《刑事訴訟法修正案》和《刑法修正案(八)》中增設(shè)的未成年人犯罪前科封存和免除報告義務(wù)并不能與國外刑事法中對未成年時的犯罪前科予以消滅的制度劃等號，再根據(jù)立法者并未對《刑法》第356條作任何修改的罪刑法定原則，認(rèn)為未成年的毒品犯罪記錄應(yīng)當(dāng)作為毒品再犯的依據(jù)[3-4]。本文通過對毒品再犯和未成年人犯罪排除累犯條款的立法本意探索，以及對未成年時的犯罪前科應(yīng)予以封存的制度和未成年時的犯罪前科可以免除報告的義務(wù)與國外關(guān)于未成年時的犯罪前科可以消滅的制度進(jìn)行比較研究，認(rèn)為在現(xiàn)有的刑事法制下，未成年人的毒品犯罪前科應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定其毒品再犯的依據(jù)。

二、再犯與累犯比較研究

再犯，顧名思義就是指犯罪分子再次犯罪，即犯罪分子進(jìn)行了兩次或者兩次以上的犯罪就被稱為再犯[5]。累犯是指被判處一定刑罰的犯罪人，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在法定期限內(nèi)又犯被判處一定刑罰之罪的情形[6]。根據(jù)我國《刑法》第65條和第66條之規(guī)定，累犯分為一般累犯和特殊累犯。再犯的概念較累犯廣泛，不受刑期是否執(zhí)行完畢的限制，也不受時間條件的限制，凡是第二次犯罪的，均可謂再犯。可見，累犯其實是再犯中的一種，只是累犯的成立條件比再犯更為嚴(yán)格。累犯因為無視刑罰的體驗再次犯罪而被認(rèn)為主觀惡性和再犯罪可能性大，會嚴(yán)重威脅到社會的安寧，出于預(yù)防其再次犯罪的需要，必須對累犯進(jìn)行從嚴(yán)處罰，讓其體會再次犯罪后刑法會給其帶來更為嚴(yán)厲的后果，于是立法者在刑法中規(guī)定了累犯制度。累犯成為法定從重情節(jié)，而再犯并不是法定從重情節(jié)，僅毒品再犯才作為法定從重情節(jié)。很明顯毒品再犯是再犯中的一種，根據(jù)我國《刑法》第356條之規(guī)定，毒品再犯是指因非法持有毒品罪、走私、販賣、運輸、制造毒品罪判過刑，又再次犯刑法第六章第七節(jié)中罪名的罪犯。毒品再犯除了對前后兩罪的罪名以及前罪需被判過刑有要求外，既不受刑期是否執(zhí)行完畢的限制，也不受時間條件的限制。再犯、累犯、毒品再犯三者的關(guān)系可表示為下圖所示：

由此可見，累犯和毒品再犯除了有部分交集外，二者是兩種完全不同的屬性。司法實踐中在對待同時成立累犯和毒品再犯的被告人時，也是同時援引毒品再犯和累犯從重處罰的相關(guān)規(guī)定。2008年，最高人民法院在大連舉行的關(guān)于法院系統(tǒng)審理毒品犯罪案件的工作座談會議中重申了對既成立累犯又成立毒品犯罪再犯的被告人應(yīng)同時援引毒品犯罪再犯和累犯條款進(jìn)行從重處罰的觀點。也就是說，累犯和毒品再犯屬于不同的從重處罰情節(jié)，二者的成立和處罰條件應(yīng)互不干擾，得到了最高人民法院的認(rèn)可。

(一)未成年人排除累犯立法化研究

不管是成年人，還是未成年人，只要他們再次犯罪，他們所反映出來的人身危險性和主觀惡性都比初次犯罪的人更大、更深。因此，不管是成年人還是未成年人，如果他們再次犯罪時符合累犯的成立要件，那么引用累犯的條款對他們進(jìn)行從重處罰并無不妥，那么為什么《刑法修正案(八)》將未成年人犯罪排除在累犯條款中呢？隨著我國法治化進(jìn)程的加快，文明程度的不斷提高，國家在進(jìn)一步深化司法體制改革和工作機(jī)制改革的要求時，將刑事政策中寬嚴(yán)相濟(jì)的政策進(jìn)一步落到實處，立法者考慮到未成年人才是我國未來的希望，未成年人身心發(fā)育也尚未成熟、抵制誘惑能力不強(qiáng)，容易滑入犯罪的深淵，且未成年人的可塑性強(qiáng)，容易矯正，盡管再次犯罪，其主觀惡性相對于成年人來說都比較小，對其進(jìn)行教育改造就能起到很好的預(yù)防效果，于是對未成年人主要采取懲罰為輔、教育為主的原則，更加注重對未成年人的教育挽救方針，探索一套適用于未成年人犯罪的刑事處罰制度，以使未成年人在犯罪后能更好地接受教育改造，而不是抵觸教育改造，鑒于未成年人教育改造的成效快、效果好，為使未成年人能順利融入社會，并成為社會的有用之材，立法者在《刑法修正案(八)》中將未成年犯罪排除在累犯條款的評價之外?？梢哉f，未成年人犯罪排除適用累犯條款的規(guī)定，是國家寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中從寬處理未成年人犯罪的刑事政策立法化。

(二)毒品再犯從重處罰立法化研究

我國刑法第17條第二款將販毒行為的刑事責(zé)任年齡規(guī)定為14周歲，且與強(qiáng)奸、搶劫、殺人、放火、爆炸、投毒等七種行為并列使用。由此可見，毒品犯罪被國家當(dāng)作最嚴(yán)厲的打擊對象之一。追溯我國刑事法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)立法者代表國家在打擊毒品犯罪時，對毒品犯罪的打擊力度日趨嚴(yán)厲，而且對其處罰較其他類型的犯罪相比也更為嚴(yán)厲。立法者將毒品再犯從再犯中剝離出來進(jìn)行從重處罰，肇始于1990年全國人大常委會通過的《關(guān)于禁毒的決定》，1997年正式寫入我國《刑法》第356條。

2006年，全國法院新收各類毒品犯罪案件34 350件，2011年卻高達(dá)69 754件，增長率為103%。2007年至2011年，與刑事案件年平均增長率相比，毒品犯罪年平均增長率明顯大大地超過刑事案件年平均增長率。2014年新收涉毒品犯罪案件10.9萬件，比上年上升11.5%。2015年1月至5月，全國法院共新收毒品案件59 616件，同比上升36.23%。毒品犯罪居高不下，禁毒斗爭的形勢十分嚴(yán)峻。對毒品犯罪再犯從重處罰，不僅僅是因為毒品犯罪數(shù)量居高不下*根據(jù)2015年全國兩會最高人民法院工作報告，2014年，全國法院審結(jié)殺人、搶劫、綁架等犯罪案件24.8萬件，判處罪犯30.4萬人，可見，侵犯人身權(quán)利的暴力犯罪數(shù)量遠(yuǎn)超過毒品犯罪的數(shù)量，而立法者卻并沒有將這類犯罪的再犯作為一種從重處罰的法定情節(jié)。，更主要是因為毒品犯罪活動危害嚴(yán)重，不僅目前一些毒品犯罪分子利用未成年人從事販賣、運輸毒品犯罪等活動越來越突出，未成年人參與販毒的情況逐年呈遞增趨勢，并表現(xiàn)出集團(tuán)化、組織化和規(guī)?；陌l(fā)展態(tài)勢，多數(shù)未成年人還受過一些專門的反審訊訓(xùn)練，一旦被公安機(jī)關(guān)抓獲，則以語言不通拒絕回答審訊或者報假姓名、假住址，有時候還以惡劣的手段阻礙檢查，而且它還導(dǎo)致吸毒人員大量滋長，尤其是吸毒的青少年越來越多，不僅會造成吸毒者的人格、心理、精神的扭曲和變態(tài)，而且會導(dǎo)致眾多疾病的傳播，敗壞社會風(fēng)氣，甚至?xí)T發(fā)其他違法犯罪活動，危害社會安全?？梢哉f，對毒品犯罪再犯從重處罰，是國家寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中從嚴(yán)打擊毒品類犯罪案件的刑事政策立法化。

中共中央、國務(wù)院在2014年7月印發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)禁毒工作的意見》，意見指出受國際毒潮持續(xù)泛濫和國內(nèi)多種因素影響，我國毒品問題已進(jìn)入加速蔓延期，毒情形勢嚴(yán)峻復(fù)雜，要嚴(yán)厲打擊毒品違法犯罪活動?？梢姡缎谭ㄐ拚?八)》僅將未成年人犯罪排除在普通累犯的評價之外，卻未對特殊累犯*特殊累犯條款，主要針對的是危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪三類犯罪而言，該三類犯罪所具備的嚴(yán)重社會危害性不言而喻。和毒品再犯進(jìn)行修改，這并不是立法者的疏忽，而是在目前的法治社會環(huán)境下，立法者想進(jìn)一步表明其嚴(yán)厲打擊毒品犯罪以及黑社會性質(zhì)組織犯罪、恐怖活動犯罪、危害國家安全犯罪的決心始終如一。

三、未成年犯罪前科封存、免除報告與前科消滅比較研究

未成年人犯罪前科封存制度，是指人民法院對未成年的犯罪人作出有罪判決后，對符合法定條件的未成年犯罪人封存其犯罪檔案的少年刑事司法救濟(jì)制度[7]。古代的刑罰會在犯罪人身上留下印記作為標(biāo)志，這種落后的方式已經(jīng)退出歷史的舞臺，現(xiàn)代社會卻以犯罪記錄的形式取而代之，為犯罪人貼上標(biāo)簽。由于未成年人是國家未來的希望，可塑性強(qiáng)，因此，我國刑事訴訟法第275條規(guī)定：“犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑法的，應(yīng)當(dāng)對相關(guān)犯罪記錄予以封存?！?/p>

犯罪前科報告制度是指在入伍、就業(yè)時，曾因犯罪受過刑事處罰的人應(yīng)當(dāng)向有關(guān)單位如實報告自己曾經(jīng)受過刑事處罰的事實，不得隱藏。免除未成年犯罪前科報告制度，是與犯罪前科報告制度相對的一個法律概念。我國刑法第100條第一款規(guī)定了犯罪前科報告制度，第二款規(guī)定了免除未成年犯罪前科報告制度。

未成年人犯罪前科消滅制度，是指曾受過刑事處罰的未成年人在具備法定條件時，司法機(jī)關(guān)刪除其犯罪前科，使其回歸社會時不再具備犯罪污點，從而具備與未犯罪人一樣的法律地位的一種刑事制度。我國刑事立法中尚未規(guī)定和實行該項制度。從國外的刑事立法來看，未成年人犯罪前科消滅制度，主要分為兩類，一類是前科自動消滅型，如澳大利亞《青少年犯罪起訴法》規(guī)定未成年罪犯一旦成年，其未成年犯罪記錄將自動消滅；日本《少年法》規(guī)定未成年罪犯在其刑罰執(zhí)行完畢或者免于執(zhí)行后，其未成年犯罪記錄自動消滅。二類是附條件的前科消滅型，如《德意志聯(lián)邦共和國少年法院法》第99條規(guī)定：“……被判處刑罰的少年的行為無可挑剔，已經(jīng)具備正派品行時，少年法官可以依職權(quán)，或者經(jīng)被判刑少年及其監(jiān)護(hù)人的申請，宣布消滅該未成年人前科記錄……”。

我國刑法和刑事訴訟法分別規(guī)定免除未成年犯罪前科報告義務(wù)和未成年犯罪前科封存制度，這雖是一種法治的進(jìn)步，但是從刑法規(guī)定的免除前科報告義務(wù)條文上來看，免除未成年犯罪前科報告義務(wù)也僅適用于入伍、就業(yè)時，并不包括刑事訴訟過程，并且并非所有的未成年人的犯罪前科皆免除報告的義務(wù)，僅僅只有被判處五年以下有期徒刑的未成年人才可以免除報告義務(wù)，被判處五年以上有期徒刑的未成年犯罪前科同樣必須報告；從刑事訴訟法規(guī)定的封存未成年的犯罪前科來看，封存未成年前科的目的也僅僅是為了消除就業(yè)、升學(xué)時可能帶來的影響，即普通公眾和單位不能獲取被封存的未成年時的犯罪前科，但是在刑事案件的辦案過程中，司法機(jī)關(guān)為了進(jìn)一步了解犯罪嫌疑人的主觀惡性和社會危險性，以及為進(jìn)一步查清案件的真相，可依職權(quán)進(jìn)行查詢和使用。

由此可見，不管是我國刑事訴訟法規(guī)定的未成年犯罪前科封存制度還是我國刑法規(guī)定的免除未成年犯罪前科報告義務(wù)與國外規(guī)定的未成年人犯罪前科消滅制度都大相徑庭。所以，并不能因為我國刑法規(guī)定了未成年犯罪前科免除報告義務(wù)，刑事訴訟法又規(guī)定了未成年犯罪前科封存制度，得出未成年的毒品犯罪前科不可作為認(rèn)定毒品再犯的成立條件[8]。

四、結(jié)語

未成年人毒品犯罪再犯可以細(xì)分為兩類，一類是前后兩罪皆系未成年犯罪，二類是前罪系未成年犯罪，后罪系成年犯罪。否認(rèn)未成年人毒品犯罪可以作為毒品犯罪再犯的觀點主要基于立法者對未成年人采取寬大處理的刑事政策，并且認(rèn)為只有排除未成年人犯罪成立毒品犯罪再犯才能真正的貫徹對未成年人挽救和教育的方針。但是當(dāng)未成年人再次進(jìn)行毒品犯罪時，說明其根本沒有改造教育好，在刑法未對毒品再犯條款進(jìn)行修改的情況下，一味的將對未成年人挽救的方針，寬宥處理的刑事政策強(qiáng)加在再次進(jìn)行毒品犯罪的未成年人身上，未免有些過為已甚。特別是當(dāng)后罪系成年犯罪時，還要繼續(xù)對其采取教育挽救的方針和寬宥處理的刑事政策，未免有失偏頗，很明顯與我國刑法規(guī)定的罪刑法定原則、刑法面前人人平等原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則皆背道而馳[9]。即便是以法律的形式對未成年人前科消滅制度進(jìn)行了確認(rèn)的國家，也只是為了給犯罪后真心悔改的未成年人融入社會重新做人提供保障,德國少年法院法更是要求被判刑的未成年人已經(jīng)具備正派品行時方能消滅其前科。

針對未成年人的心理和生理特點對其采取寬宥處理的刑事政策無可厚非，未成年人犯罪前科消滅制度的普遍設(shè)立是法制進(jìn)程的必然趨勢，但在我國刑事法治進(jìn)程中何時建成卻是我國寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策進(jìn)一步落實從寬處理未成年人犯罪的刑事政策何時立法化的問題。因此，就目前的法制來說，不管是實務(wù)界還是理論界，都不能僅基于刑法修正案(八)將未成年人排除累犯條款的規(guī)定類推出未成年人犯罪也不成立毒品犯罪再犯。

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[2]何榮功.未成年人不應(yīng)構(gòu)成毒品犯罪再犯[N].檢察日報,2016-01-13.

[3]馮欣,羅關(guān)洪.未成年人犯罪記錄被封存后再犯罪的認(rèn)定[J].中國檢察官，2014,(11).

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[5]張睿.論我國刑法中的再犯制度[J].河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2002,(6).

[6]張明楷.刑法學(xué)(第四版)[M].北京：法律出版社，2011:513.

[7]張子敏,花秀駿.我國未成年人犯罪前科封存制度的實施及其完善[J].人民司法(應(yīng)用)，2012,(23).

[8]喬梅,高蘊嶙.未成年人毒品犯罪前科應(yīng)作為認(rèn)定毒品再犯的依據(jù)[J].人民檢察，2016,(7).

[9]莫丹丹.未成年人毒品犯罪的誘因分析及防治對策——以犯罪綜合動因論為視角[J].預(yù)防青少年犯罪研究，2015,(5).

[責(zé)任編輯:范禹寧]

2017-03-10

高蘊嶙(1984-)，男，四川富順人，助理檢察員，從事中國刑法學(xué)研究；周玉玲(1984-)，女，重慶忠縣人，審判員，從事中國刑法學(xué)研究。

D914.1

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1008-7966(2017)03-0022-03