論我國資本刑法的完善

劉仁文，陳妍茹

（中國社會(huì)科學(xué)院 法學(xué)研究所，北京 100720）

論我國資本刑法的完善

劉仁文1，陳妍茹2

（中國社會(huì)科學(xué)院 法學(xué)研究所，北京 100720）

我國目前的資本刑法立法仍受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思維模式的影響，偏重對(duì)籠統(tǒng)經(jīng)濟(jì)秩序的保護(hù)，犯罪圈過大，自由刑過重，且立法過于模糊，公眾的認(rèn)同度低。完善資本刑法，一方面，要秉持審慎犯罪化的態(tài)度；另一方面，要對(duì)某些資本犯罪作除罪化、輕刑化處理，改變資本刑法籠統(tǒng)保護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的做法，在有其他調(diào)控方法可供選擇的前提下盡量避免輕易入刑。此外，還要改進(jìn)刑罰配置，必要時(shí)用罰金刑和資格刑來取代自由刑，并在資本刑法領(lǐng)域推動(dòng)真正的附屬刑法立法。

資本刑法；資本犯罪；社會(huì)轉(zhuǎn)型；刑法規(guī)制

近年，我國資本市場發(fā)展迅速，資本在國家和社會(huì)生活中所占地位日趨重要，使得資本刑法脫穎而出，成為刑法學(xué)界一塊新的相對(duì)獨(dú)立的研究領(lǐng)地①。同時(shí)，由于我國資本市場正處在“新興加轉(zhuǎn)軌”階段，更顯加強(qiáng)對(duì)資本犯罪及其刑法規(guī)制的研究之必要。

一、資本刑法的概念

探討資本刑法的概念，首先需要明確資本犯罪的概念。資本犯罪是指破壞國家資本市場管理制度、造成資本法益受損、其社會(huì)危害性達(dá)到應(yīng)用刑法來予以規(guī)制的行為。這一定義又可從兩個(gè)層面來理解：一是實(shí)然層面，即現(xiàn)有刑法對(duì)該類行為所規(guī)定的罪名，它反映的是現(xiàn)行立法者所持有的態(tài)度；二是從應(yīng)然層面，即刑法應(yīng)當(dāng)將哪些破壞資本法益的行為入罪，它既有可能在某些方面窄于現(xiàn)行立法（如某些現(xiàn)行刑法規(guī)定為犯罪的不應(yīng)入罪），也有可能寬于現(xiàn)行立法（如某些現(xiàn)行刑法沒有規(guī)定為犯罪的應(yīng)當(dāng)入罪）。有學(xué)者將資本犯罪分為六大類：資本市場發(fā)行環(huán)節(jié)中的犯罪，資本市場交易環(huán)節(jié)中的犯罪，資本市場管理環(huán)節(jié)中的犯罪，資本市場中的公司犯罪，資本市場中的貪污賄賂犯罪，資本市場中相關(guān)的財(cái)產(chǎn)犯罪如職務(wù)侵占罪、挪用資金罪等②。如果從廣義說和狹義說來看資本犯罪，則廣義的資本犯罪可以包括一切與資本有關(guān)的犯罪。例如，針對(duì)因所有制性質(zhì)不同，同質(zhì)的行為罪名不同、法定刑也不同的立法現(xiàn)狀，筆者曾提出“刑法應(yīng)平等保護(hù)公有和非公有經(jīng)濟(jì)”的命題。雖然現(xiàn)行刑法使用的是國有或非國有的財(cái)物、資金、資產(chǎn)等概念，但按照黨的十八屆三中全會(huì)的決定，發(fā)展“國有資本、集體資本、非公有資本等交叉持股、相互融合的混合所有制經(jīng)濟(jì)”也必然要適用刑法對(duì)不同所有制經(jīng)濟(jì)平等保護(hù)的思路（劉仁文，2014）。因此，將刑法中涉及國有或非國有資本的犯罪納入資本犯罪的研究視野，在平等保護(hù)國有或非國有資本的語境下是有意義的。又如，證券期貨市場作為重要的資本市場，有關(guān)證券期貨的犯罪毫無疑問也可以納入廣義的資本犯罪范疇中來。不過，為使研究對(duì)象相對(duì)確定，特別是站在社會(huì)變遷與刑法發(fā)展的角度來思考問題，本文擬采用狹義的資本犯罪概念[但不排除在必要的時(shí)候（如對(duì)策建議部分）也對(duì)該概念持一定的開放性]，即現(xiàn)有刑法條文和學(xué)理表述中含有“資本”字眼的犯罪及與之密切相關(guān)的犯罪。具體而言，主要包括以下兩類：一是有關(guān)公司資本制度的犯罪，如虛報(bào)注冊(cè)資本罪、虛假出資罪和抽逃出資罪等（以下將這三種犯罪簡稱“兩虛一逃”罪）；二是有關(guān)非法籌集資本的犯罪，即非法集資犯罪③，如非法吸收公眾存款罪，集資詐騙罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，高利轉(zhuǎn)貸罪，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪，欺詐發(fā)行股票或債券罪，以及特定情形下的非法經(jīng)營罪等。

明確資本犯罪的概念之后，資本刑法的概念就清晰了：所謂資本刑法，就是規(guī)定資本犯罪罪名及其刑罰的刑法規(guī)范。我國刑法誕生于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，雖歷經(jīng)修改，仍帶有較強(qiáng)的國家管制色彩。在資本刑法領(lǐng)域，表現(xiàn)為維護(hù)國家對(duì)金融的壟斷地位、禁止民間金融、打擊違反籠統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)秩序的行為，典型的如非法吸收公眾存款罪、“兩虛一逃”罪等。不可否認(rèn)，這些罪名在設(shè)置之初對(duì)于維護(hù)特定歷史時(shí)期的市場穩(wěn)定、控制投機(jī)行為和規(guī)范公司運(yùn)作起到過積極作用。但隨著經(jīng)濟(jì)體制和社會(huì)治理模式的轉(zhuǎn)型，原有的一些規(guī)定顯示出與社會(huì)發(fā)展不相適應(yīng)的一面。公司資本領(lǐng)域內(nèi)“兩虛一逃”犯罪被虛置，民間金融行為非但沒有在嚴(yán)厲的法律威懾下減少，反而因市場這只看不見的手的調(diào)節(jié)而呈愈演愈烈之勢(shì)。

十八屆三中全會(huì)后，國家推進(jìn)金融改革，擴(kuò)大金融業(yè)對(duì)內(nèi)、對(duì)外開放，對(duì)民間金融采取鼓勵(lì)和支持的態(tài)度，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的外，注冊(cè)資本由實(shí)繳登記制改為認(rèn)繳登記制，不再限制最低注冊(cè)資本、首次出資比例及繳足期限，對(duì)公司資本的管制基本放開。在此背景下，原有的單純以管制、打壓為主的資本刑法立法思路亟須調(diào)整。

二、我國資本刑法的立法回顧

我國刑法對(duì)資本的規(guī)制經(jīng)歷了一個(gè)從無到有，從黨的十一屆三中全會(huì)后的開始萌芽到20世紀(jì)90年代的迅速發(fā)展、嚴(yán)格管控，再到十八屆三中全會(huì)后逐漸放開的過程。

（一）刑法規(guī)制空白期

十一屆三中全會(huì)以前，我國對(duì)資本的管控以政策調(diào)控為主，刑法規(guī)制基本處于空白狀態(tài)。新中國成立之初，民間資本較少，但舊中國遺留下來的私營行莊仍然存在，并繼續(xù)對(duì)私營工商業(yè)開展貸款業(yè)務(wù)。考慮到當(dāng)時(shí)仍然存在的部分私營經(jīng)濟(jì)的需要，國家對(duì)其采取了利用并疏導(dǎo)的政策，如規(guī)定其經(jīng)營范圍僅限于與私營工商業(yè)有關(guān)的存放款業(yè)務(wù)、匯兌和個(gè)人存款等；同時(shí)，鼓勵(lì)其依法繼續(xù)經(jīng)營正當(dāng)業(yè)務(wù)，組織運(yùn)用其資金，在其有資金困難時(shí)給予貸款支持等。社會(huì)主義改造基本完成后，國家建立了統(tǒng)一的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制及高度集中的金融體制，私營行莊被公私合營的銀行取代。1955年，公私合營銀行與中國人民銀行儲(chǔ)蓄部合署辦公，其地位類似于中國人民銀行的一個(gè)部門，原來辦理的私營工商業(yè)業(yè)務(wù)歸并于人民銀行。1956年，公私合營銀行總管理處與中國人民銀行總行私人業(yè)務(wù)管理局合署辦公，公私合營銀行最終被納入中國人民銀行體系。此后，民間資本活動(dòng)逐漸失去生存空間。

（二）刑法規(guī)制萌芽期

十一屆三中全會(huì)后，我國實(shí)行改革開放政策，經(jīng)濟(jì)體制也轉(zhuǎn)變?yōu)橐杂?jì)劃經(jīng)濟(jì)為主、市場調(diào)節(jié)為輔、多種經(jīng)濟(jì)形式并存，社會(huì)上開始出現(xiàn)中小私營企業(yè)、個(gè)體工商戶，資本活動(dòng)逐漸興起。盡管1979年《刑法》沒有專門規(guī)定資本犯罪，但其中的詐騙罪和投機(jī)倒把罪在實(shí)踐中被用于對(duì)偶發(fā)的集資詐騙行為和高利貸行為追究刑事責(zé)任。計(jì)劃與市場的雙軌制加劇了當(dāng)時(shí)社會(huì)上的投機(jī)倒把行為，以致全國人大常委會(huì)在1982年通過的《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》將投機(jī)倒把罪的最高刑升格為死刑。同年4月，中共中央、國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于打擊經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中嚴(yán)重犯罪活動(dòng)的決定》，指出要嚴(yán)厲打擊“投機(jī)詐騙”的經(jīng)濟(jì)犯罪行為，資本流通領(lǐng)域的犯罪得到重視。

（三）刑法規(guī)制發(fā)展期

1992年黨的十四大明確提出建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制，我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)掀起了新的熱潮。經(jīng)濟(jì)建設(shè)中的資金需求也刺激了民間資本的發(fā)展，但由于缺乏系統(tǒng)的監(jiān)管制度，資本領(lǐng)域秩序混亂，無固定資產(chǎn)、無固定經(jīng)營地點(diǎn)及定額人員的“皮包公司”，以及無資金、無場地、無機(jī)構(gòu)的“三無公司”大量滋生，“亂集資”“亂辦金融業(yè)務(wù)”“亂辦金融機(jī)構(gòu)”的現(xiàn)象也很嚴(yán)重。這些資本亂象破壞了正常的經(jīng)濟(jì)秩序。國家相繼頒布一系列法律法規(guī)，開始了長時(shí)間的整頓治理工作，資本刑法的立法規(guī)制取得較快發(fā)展。

為防止公司設(shè)立和經(jīng)營中的欺詐行為，1993年《公司法》采用嚴(yán)格的法定資本制度，規(guī)定股東在設(shè)立公司時(shí)必須一次性募足所認(rèn)繳的全部資本，注冊(cè)資本應(yīng)達(dá)到法定最低資本額，且對(duì)違反《公司法》的行為明確規(guī)定了行政處罰制度，并概括性地規(guī)定了刑事責(zé)任。就刑事責(zé)任而言，由于1979年《刑法》沒有與之對(duì)應(yīng)的罪名，直到1995年全國人大常委會(huì)通過《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》，才正式確立了“兩虛一逃”的罪名及其具體的刑事責(zé)任。相應(yīng)地，1997年《刑法》在對(duì)法律后果及個(gè)別表述稍作調(diào)整后吸納了上述決定的內(nèi)容，“兩虛一逃”罪被納入新的刑法典。在這一時(shí)期，除“兩虛一逃”罪以外，立法機(jī)關(guān)還頒布了許多其他有關(guān)資本刑法的規(guī)定，如《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》等。此外，1997年《刑法》還增設(shè)了高利轉(zhuǎn)貸罪④。1997年《刑法》頒行后，有關(guān)部門出臺(tái)了一系列管控民間金融的措施，這些措施基本以禁止和打擊民間融資為主，如國務(wù)院1998年頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》，最高人民法院2004年頒布的《關(guān)于依法嚴(yán)厲打擊集資詐騙和非法吸收公眾存款犯罪活動(dòng)的通知》等。在當(dāng)時(shí)的背景下，對(duì)混亂的資本行為進(jìn)行管制是保護(hù)剛剛起步的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的需要。但是由于過度依賴刑法規(guī)定，對(duì)很多資本違法行為作簡單的入罪化處理，沒有其他配套規(guī)制措施，因而管控效果并不令人滿意。

（四）刑法規(guī)制逐步放開期

十八屆三中全會(huì)通過了《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，與此同時(shí)，國家放開了對(duì)公司注冊(cè)資本的管制，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，注冊(cè)資本由實(shí)繳登記制改為認(rèn)繳登記制，不限最低注冊(cè)資本、首次出資比例及繳足期限，且公司實(shí)收資本不再登記。在民間借貸領(lǐng)域，2015年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，對(duì)民間借貸行為的主體范圍及利率作出清晰的界定，放寬對(duì)民間借貸利息的限制；對(duì)于企業(yè)之間的借貸給予一定條件的許可，將自然人、法人、其他組織之間及其相互之間的資金融通行為納入民間借貸的范圍，合法的民間借貸范圍擴(kuò)大。

面對(duì)國家對(duì)資本管制態(tài)度的轉(zhuǎn)變，《刑法》也作出相應(yīng)調(diào)整，如2014年全國人大常委會(huì)通過的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第一百五十八條、第一百五十九條的解釋》，明確了《刑法》第一百五十八條、第一百五十九條的規(guī)定只適用于依法實(shí)行注冊(cè)資本實(shí)繳登記制的公司，即實(shí)行注冊(cè)資本認(rèn)繳登記制的公司不再適用上述規(guī)定。由于暫不實(shí)行注冊(cè)資本認(rèn)繳登記制的行業(yè)僅限于國家規(guī)定的銀行業(yè)、金融機(jī)構(gòu)、證券公司、期貨公司、基金管理公司等27類，虛報(bào)注冊(cè)資本、虛假出資和抽逃出資等罪名的適用范圍大大縮小。同時(shí)根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于嚴(yán)格依法辦理虛報(bào)注冊(cè)資本和虛假出資抽逃出資刑事案件的通知》的規(guī)定，雖然實(shí)行注冊(cè)資本實(shí)繳登記制的公司仍然可以適用“兩虛一逃”罪，但在追究刑事責(zé)任時(shí)“應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究行為性質(zhì)和危害后果，確保執(zhí)法辦案的法律效果和社會(huì)效果”，表明了有關(guān)機(jī)關(guān)在法律適用時(shí)的謹(jǐn)慎態(tài)度。應(yīng)當(dāng)看到，盡管立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)已經(jīng)作出上述局部調(diào)整，但我國資本刑法的立法依然存在很多亟待解決的問題。

三、我國資本刑法存在的問題

（一）計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思維模式影響下的刑事立法滯后于經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型

我國目前資本刑法的立法基本成型于1997年《刑法》，彼時(shí)我國仍然是政府主導(dǎo)型的經(jīng)濟(jì)模式，市場經(jīng)濟(jì)尚未完全成熟，維護(hù)市場秩序仍然是首要任務(wù)，且計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期對(duì)經(jīng)濟(jì)行為嚴(yán)格全面管理的思維方式還有很大的影響力，這個(gè)背景決定了當(dāng)時(shí)出臺(tái)的資本刑法注重維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序。

注重維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的特點(diǎn)從刑法分則的體例安排及罪名設(shè)置也可以看出，如“兩虛一逃”罪，非法吸收公眾存款罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，集資詐騙罪，高利轉(zhuǎn)貸罪等罪名均規(guī)定在破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中。這表明在立法者看來，這些犯罪侵犯的主要客體是經(jīng)濟(jì)秩序，而不是具體法益。以非法吸收公眾存款罪為例，只要行為人實(shí)施非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的行為，并達(dá)到所謂“擾亂金融秩序”的程度，即使吸收公眾存款實(shí)際上讓存款方獲利，也構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

應(yīng)當(dāng)看到，現(xiàn)在我國政府主導(dǎo)型的經(jīng)濟(jì)體制已經(jīng)逐漸被較為自由的市場經(jīng)濟(jì)體制取代。經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型要求資本刑法對(duì)經(jīng)濟(jì)自由、金融創(chuàng)新及資本行為持更加寬容的態(tài)度。良好的經(jīng)濟(jì)秩序的形成與維護(hù)是社會(huì)多方面作用的結(jié)果，如良性的市場規(guī)則、合理的激勵(lì)機(jī)制、透明的信用查詢系統(tǒng)、公平的賠償制度等，應(yīng)更多地靠市場自律及行政法、經(jīng)濟(jì)法、民法等非刑法規(guī)范來調(diào)整。如果刑法仍然將保護(hù)籠統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)秩序作為主要目標(biāo)，則不利于市場自發(fā)秩序的形成，也與我國經(jīng)濟(jì)體制改革的方向不符。

（二）自由刑偏重

我國有著重刑主義的傳統(tǒng)，在經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域（包括資本犯罪領(lǐng)域）尤其如此，如非法吸收公眾存款罪、擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪均最高可處十年有期徒刑。《刑法修正案（九）》雖然廢除了集資詐騙罪的死刑，但該罪的最高刑仍為無期徒刑。這些資本犯罪畢竟是經(jīng)濟(jì)主體在從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的行為，屬于法定犯，較之殺人、強(qiáng)奸等自然犯，行為人的主觀惡性要小很多⑤，而且它使受害人蒙受的更多的是經(jīng)濟(jì)損失。在物質(zhì)日益豐富的現(xiàn)代社會(huì)，人的自由價(jià)值要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于財(cái)產(chǎn)價(jià)值，不宜再對(duì)資本犯罪處以過重的剝奪人身自由的刑罰。無期徒刑是自由刑的終極形式，其嚴(yán)厲性僅次于死刑，在某些國家和地區(qū)，無期徒刑和死刑一樣，也是不可引渡的。例如，1973年《美洲國家間引渡公約草案》就將無期徒刑與死刑同時(shí)作為拒絕引渡的理由。根據(jù)德國《刑事案件國際司法協(xié)助法》，在需要將德國公民引渡至歐盟成員國時(shí)，終身自由刑也不引渡（除非當(dāng)事人有重獲自由的審查機(jī)會(huì)）。因此，無期徒刑應(yīng)只適用于社會(huì)危害性和行為人人身危險(xiǎn)性都很嚴(yán)重的犯罪，對(duì)于行為人幾乎沒有人身危險(xiǎn)性的集資詐騙罪等，適用無期徒刑過于嚴(yán)厲⑥。

（三）公眾認(rèn)同度低

刑法學(xué)是一門精巧的、專業(yè)性強(qiáng)的學(xué)科。由于個(gè)人背景、知識(shí)結(jié)構(gòu)、價(jià)值取向等方面的差異，對(duì)刑法的理解不可能做到完全一致，在某些方面的不一致是允許和正常的。但盡可能地保持刑事立法與公眾感情的一致性，使刑法獲得公眾的認(rèn)同，對(duì)刑法的實(shí)施以及公眾的守法乃至社會(huì)的穩(wěn)定都具有重要作用。資本刑法領(lǐng)域內(nèi)公眾認(rèn)同度低的現(xiàn)象表現(xiàn)突出，這方面的許多案件爭議都很大。如“孫大午非法吸收公眾存款案”，社會(huì)公眾大都對(duì)孫大午抱以同情態(tài)度，認(rèn)為其行為并不構(gòu)成犯罪；不少專家學(xué)者也紛紛對(duì)刑法中的非法吸收公眾存款罪提出質(zhì)疑，不認(rèn)可“孫大午案”的處理方式。再以該罪為例，該罪的構(gòu)成要件規(guī)定“以非法占有為目的”，但實(shí)踐中往往通過不能歸還借款的結(jié)果來倒推主觀目的，致使很多非法吸收公眾存款的行為被認(rèn)定為集資詐騙罪。由于集資詐騙罪的刑罰遠(yuǎn)重于非法吸收公眾存款罪，導(dǎo)致很多所謂的集資詐騙案中犯罪人被處以死刑或無期徒刑，這些嚴(yán)厲的刑罰措施超出了公眾的預(yù)期，很難得到認(rèn)同。以“吳英案”為例，該案一審、二審時(shí)吳英均被判處死刑，但該死刑判決在學(xué)界和民間引起激烈爭論，絕大多數(shù)民眾認(rèn)為吳英不應(yīng)判死刑；不少學(xué)者也認(rèn)為吳英不具有非法占有的目的，不構(gòu)成集資詐騙罪。在群眾的呼聲和學(xué)者的強(qiáng)烈質(zhì)疑下，最高人民法院最終沒有核準(zhǔn)死刑，而是將案件發(fā)回重審，重審法院雖然最后還是認(rèn)定吳英構(gòu)成集資詐騙罪，但“綜合考慮，對(duì)吳英判處死刑，可不立即執(zhí)行”。可以說，“吳英案”的最終改判是刑法規(guī)定及其適用與公眾認(rèn)同之間激烈對(duì)抗的一個(gè)折中結(jié)果。

（四）犯罪邊界模糊

由于資本領(lǐng)域內(nèi)交易結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性、金融工具的不斷創(chuàng)新、立法的模糊等原因，很多案件的定性往往邊界模糊。例如，非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的罪名規(guī)定都很簡單，因此需要不斷對(duì)法條進(jìn)行解釋。國務(wù)院、中國人民銀行、最高人民法院在明確何為非法集資時(shí)都規(guī)定，非法集資行為應(yīng)具有“面向不特定的社會(huì)公眾吸收資金”的特征，但何為“面向不特定的社會(huì)公眾吸收資金”仍很難把握，定性錯(cuò)誤的情況時(shí)有發(fā)生。2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》又增加了間接公眾的概念⑦，使如何認(rèn)定“不特定社會(huì)公眾”更加復(fù)雜。

犯罪邊界的模糊性不僅在案件認(rèn)定階段造成大量問題，而且導(dǎo)致人們對(duì)自己行為性質(zhì)認(rèn)識(shí)上的模糊。行為人不能準(zhǔn)確預(yù)見自己的行為是否有可能被認(rèn)定為犯罪，因此，他不得不縮手縮腳、躊躇不前，并且忍受利益相對(duì)方的威脅。這種模糊不僅在微觀上折磨了行為人，也在宏觀上阻礙了金融發(fā)展和金融創(chuàng)新，導(dǎo)致民間融資成本增高，引發(fā)一系列的尋租行為，最終可能會(huì)阻礙實(shí)體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

四、完善我國資本刑法的建議

刑罰是一種不得已的成本昂貴的“惡”，這種“惡”要取得一定的正當(dāng)性，至少要符合“法益損害原則”或者“傷害原則”。同時(shí)，其使用前提應(yīng)該是刑罰是有效的，且沒有其他可替代措施。結(jié)合目前我國資本刑法領(lǐng)域存在的問題，本文提出如下完善建議：

（一）秉持審慎犯罪化的態(tài)度

可以預(yù)見，在我國資本市場的發(fā)展過程中，由于融資手段不斷創(chuàng)新，資本市場中的不規(guī)范行為還會(huì)繼續(xù)出現(xiàn)，這就不排除將有的行為上升為刑事犯罪來處理⑧，或者已有的罪名需在犯罪主體、犯罪行為方式等方面擴(kuò)大涵蓋范圍⑨，或者有的罪名在現(xiàn)有刑罰體系下需要適當(dāng)提高刑罰以實(shí)現(xiàn)罪與罪之間處罰力度的均衡⑩。需要注意的是，今后不應(yīng)僅僅以侵犯籠統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)秩序?yàn)槿胱锢碛?，且如果可以通過適用其他規(guī)制手段來達(dá)到目的，就要避免輕易適用刑法。

不可否認(rèn)，那些對(duì)人類社會(huì)的存在具有底線意義的秩序本身就是刑法需要保護(hù)的重要法益，但如果不區(qū)分秩序的價(jià)值、類型和內(nèi)涵，一概強(qiáng)調(diào)刑法對(duì)所有秩序的保護(hù)，將動(dòng)搖刑法的根本屬性，使其功能產(chǎn)生變異。在資本違法領(lǐng)域，很多行為因維護(hù)秩序的需要而被入罪，但在有些罪中，對(duì)秩序的違反并不會(huì)給國家和人民造成重大的生命、財(cái)產(chǎn)損失，因此不一定非要用刑法來規(guī)制，如妨害對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序罪中規(guī)定的“兩虛一逃”罪等。甚至，某些秩序的維護(hù)不排除只是在維護(hù)特定壟斷部門的利益，如破壞金融管理秩序罪中規(guī)定的高利轉(zhuǎn)貸罪?。對(duì)于部分確實(shí)危害了經(jīng)濟(jì)秩序但不具有具體法益侵害的行為而言，雖然用刑法來維護(hù)秩序必然是有效率的，但刑法在關(guān)注效率的同時(shí)更應(yīng)關(guān)注公平。因此，如果這些行為只違反經(jīng)濟(jì)秩序，并不具有具體的法益侵害，就應(yīng)當(dāng)原則上用別的法律來取代刑法進(jìn)行干涉。

對(duì)于資本犯罪這種法定犯而言，只有在窮盡其他規(guī)制方式仍然無效后才可考慮刑法規(guī)制，也就是說，刑法必須建立在相關(guān)民商法、經(jīng)濟(jì)法和行政法的基礎(chǔ)之上。這不僅是刑法的謙抑性和最后保障性所要求的，更有法律調(diào)控效果的考慮，同時(shí)也是由資本犯罪的自身特點(diǎn)所決定的。資本犯罪的受害人遭受的大多是經(jīng)濟(jì)損失，相比讓被告人失去人身自由，受害人更關(guān)注的是如何彌補(bǔ)自己的經(jīng)濟(jì)損失。此時(shí)，賠償損失更能修復(fù)受損的社會(huì)關(guān)系，更利于社會(huì)的和諧穩(wěn)定。大量案件也表明，鑒于刑事程序的復(fù)雜性，很多時(shí)候受害人往往更傾向于民事程序。簡單的刑事入罪排斥了通過其他法律規(guī)制手段調(diào)控的可能性，而且往往由于入罪的效果不好，又引發(fā)立法機(jī)關(guān)希望通過加重刑罰的方式來遏制犯罪的想法，從而形成惡性循環(huán)。德國1972年成立的經(jīng)濟(jì)刑法改革委員會(huì)確定的經(jīng)濟(jì)刑法改革的基本方針就是：刑法應(yīng)當(dāng)盡量減少對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的干預(yù)，盡可能以行政、民事賠償措施和企業(yè)的自我監(jiān)督來取代刑罰?。我們?cè)谫Y本刑法的立法中，尤其需要有此思維。

（二）部分資本犯罪應(yīng)適時(shí)除罪化、輕刑化

一種行為是否需要被認(rèn)定為犯罪與其所處的時(shí)代有關(guān)。社會(huì)在變遷，犯罪圈也會(huì)相應(yīng)發(fā)生變化。某些在特定歷史時(shí)期被認(rèn)定為犯罪的行為，可能在之后又會(huì)被除罪化?，F(xiàn)行資本刑法中的部分罪名或者體現(xiàn)了國家對(duì)金融的壟斷，或者體現(xiàn)了國家對(duì)經(jīng)濟(jì)秩序的過度保護(hù)，應(yīng)在完善相關(guān)配套措施的同時(shí)，對(duì)其作除罪化處理。

例如，非法吸收公眾存款罪實(shí)際上是20世紀(jì)90年代國家對(duì)金融采取壟斷政策的立法表現(xiàn)。到了今天，打破金融壟斷、拓寬民間融資渠道已是大勢(shì)所趨，該罪退出歷史舞臺(tái)也就成為時(shí)代發(fā)展的要求。另外，由于該罪對(duì)“公眾存款”的界定模糊，沒有規(guī)定犯罪目的，導(dǎo)致實(shí)踐中大量正當(dāng)?shù)臑閿U(kuò)大生產(chǎn)經(jīng)營而籌集資金的行為被納入非法吸收公眾存款罪的范疇，阻礙了民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，使該罪實(shí)際上成為規(guī)制非法集資的口袋罪。因此，非法吸收公眾存款罪應(yīng)盡快除罪化。當(dāng)然，除罪化并不意味著對(duì)各種吸收公眾資金的行為就不再規(guī)制，在廢除該罪的同時(shí)，應(yīng)擴(kuò)大《證券法》中對(duì)“證券”的界定范疇，將具有公開募集資金性質(zhì)的行為按照證券發(fā)行來界定范疇，將其納入《證券法》的管理之下。此外，吸收公眾資金行為的規(guī)范還需要依賴多方面的努力，如金融監(jiān)管制度的完善，公眾擔(dān)保、抵押等法律法規(guī)的健全等。

“兩虛一逃”罪也應(yīng)徹底除罪化?！皟商撘惶印弊锸俏覈f公司法嚴(yán)格的法定資本制下的產(chǎn)物（黃伯青、黃曉亮，2008）。國務(wù)院進(jìn)行注冊(cè)資本改革后，對(duì)于大多數(shù)實(shí)行注冊(cè)資本認(rèn)繳登記制的公司而言，已經(jīng)沒有虛報(bào)注冊(cè)資本、虛假出資、抽逃出資的必要，且新修訂的《公司法》及有關(guān)公司法的司法解釋對(duì)虛報(bào)注冊(cè)資本、虛假出資、抽逃出資等均規(guī)定了相應(yīng)的民事責(zé)任和行政責(zé)任。在已有相應(yīng)民商事規(guī)范的情況下，應(yīng)盡量為當(dāng)事人創(chuàng)造更大的自治空間，保護(hù)可能的交易機(jī)會(huì)，使其不因公權(quán)力的過分干預(yù)而被破壞。雖然目前“兩虛一逃”罪的范圍仍然可以適用于暫不實(shí)行注冊(cè)資本認(rèn)繳登記制的行業(yè)，但筆者認(rèn)為，公司的注冊(cè)資本只是公司成立時(shí)的一個(gè)賬面數(shù)額，并不代表公司實(shí)際擁有的資產(chǎn)，也不能反映公司的資信情況、償債能力和對(duì)債權(quán)人的保護(hù)程度。隨著《公司法》由資本信用向資產(chǎn)信用的轉(zhuǎn)變，企圖通過嚴(yán)格控制公司注冊(cè)資本來保護(hù)債權(quán)人利益的立法理念已經(jīng)過時(shí)（盧建平，2014）。廢除“兩虛一逃”罪，通過經(jīng)濟(jì)及行政法律來規(guī)制公司資本制度中的違法行為是完全可行的?。

再如高利轉(zhuǎn)貸罪。本罪是金融機(jī)構(gòu)利益在立法上的強(qiáng)勢(shì)表達(dá)，其立法目的是確保銀行在信貸市場中的壟斷地位及資金安全，保證信貸市場的利率處于計(jì)劃條款之下。依據(jù)現(xiàn)行法律，只要以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大的，都將被納入刑法的調(diào)整范圍。但是隨著經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，信貸市場已經(jīng)發(fā)生了改變，信貸資金的來源及投放都已市場化，民間借貸、信托投資、P2P網(wǎng)貸均成為銀行信貸的有益補(bǔ)充。特別是十八屆三中全會(huì)決定推進(jìn)利率市場化的改革及金融改革，未來的信貸市場會(huì)越來越開放。在這種情況下，高利轉(zhuǎn)貸罪的立法目的已經(jīng)完全落空（蔣滌非，2014）。其實(shí)，對(duì)于高利轉(zhuǎn)貸的行為完全可以通過民事法律及個(gè)人和單位貸款信用體系的完善來處理。如果個(gè)人或單位高利轉(zhuǎn)貸給銀行造成了損失，可以要求其賠償損失，并取消此人或該單位再次貸款的資格；沒有給銀行造成損失的，則取消此人或該單位再次貸款的資格即可。

此外，我國資本犯罪領(lǐng)域還存在自由刑過重的問題。除集資詐騙罪最高可判無期徒刑過重外，其他一些資本犯罪的自由刑也應(yīng)適時(shí)輕緩化，如擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪最高可處十年有期徒刑也過重。當(dāng)然，輕緩化并非要放縱犯罪，而是在完善刑罰配置的基礎(chǔ)上，針對(duì)資本刑法的特點(diǎn)采取更有效的處罰措施?，以便更好地達(dá)到懲罰犯罪和預(yù)防犯罪的目的。

（三）完善資本犯罪的刑罰配置

資本犯罪是法定犯，且多以牟利為目的，犯罪人幾乎沒有人身危險(xiǎn)性，因此資本犯罪的刑罰配置可以區(qū)別于暴力犯罪，即不單純倚重自由刑，在完善罰金刑的前提下盡量使用罰金刑，并合理使用《刑法修正案（九）》規(guī)定的預(yù)防性措施。

在當(dāng)今許多西方國家的刑罰體系中，罰金刑都已成為主刑，并在刑事司法實(shí)踐中得到廣泛運(yùn)用，其適用比例一般已達(dá)到被定罪判刑的刑事案件的70%以上，有的國家甚至達(dá)到90%以上?。我國罰金刑的適用范圍雖然已經(jīng)擴(kuò)大，且資本犯罪基本都配有罰金刑，但罰金刑仍然是附加刑，很多時(shí)候并不單獨(dú)適用，而附加適用時(shí)又大多執(zhí)行不了，使罰金判決成為法律白條。對(duì)于資本犯罪而言，由于犯罪人具有逐利目的，如果將罰金刑上升為主刑，并確保罰金能得到有效執(zhí)行，那么，單處罰金刑可能比自由刑更能達(dá)到預(yù)防犯罪的目的，且有利于彌補(bǔ)被害人損失，避免自由刑適用的副作用（如造成服刑人回歸社會(huì)困難）?。要想使罰金刑發(fā)揮更大作用，除將其上升為主刑外，還需要完善罰金數(shù)額的確定方式。按照現(xiàn)有規(guī)定，資本犯罪的罰金數(shù)額的規(guī)定方式一般有無限額制、限額制和比例制三種。無限額制完全不規(guī)定具體數(shù)額，不符合罪刑法定原則的要求；限額制罰金一般數(shù)額不高，往往被犯罪人計(jì)算為違法成本，難以取得威懾作用；按照比例收取的罰金對(duì)某些犯罪人來說數(shù)額不大，也難以發(fā)揮威懾力，但是對(duì)另外一部分犯罪人來說則數(shù)額過大，很難執(zhí)行。建議在確定罰金數(shù)額時(shí)綜合考慮犯罪人實(shí)際違法所得及個(gè)人經(jīng)濟(jì)情況，制定個(gè)性化的罰金數(shù)額確定機(jī)制及繳納機(jī)制，確保罰金刑的執(zhí)行和罰金威懾效果的實(shí)現(xiàn)?。

在完善罰金刑的同時(shí)，還要合理使用預(yù)防性措施?！缎谭ㄐ拚福ň牛芬?guī)定了預(yù)防性措施條款，對(duì)于因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止犯罪人在三至五年內(nèi)從事相關(guān)職業(yè)，期限自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起開始計(jì)算。由于很多資本犯罪都需要利用特定的職業(yè)便利來實(shí)施，因此在預(yù)防資本犯罪中應(yīng)當(dāng)利用好這一規(guī)定。需要注意的是，適用預(yù)防性措施條款實(shí)際上在一定意義上是對(duì)犯罪人職業(yè)自由權(quán)的限制，可能增加其回歸社會(huì)的難度，因此在適用預(yù)防性措施條款時(shí)需要遵循必要性原則和比例原則（葉良芳、應(yīng)家赟，2015）。如果不適用預(yù)防性措施，犯罪人也沒有再犯的危險(xiǎn)，就無須適用。即使適用預(yù)防性措施，也建議先對(duì)職業(yè)進(jìn)行詳細(xì)分類，并對(duì)所限制的職業(yè)力求準(zhǔn)確描述，避免限制過多而使犯罪人難以再就業(yè)。

（四）推動(dòng)資本犯罪的附屬刑法立法

如前所述，資本刑法還存在犯罪邊界模糊的問題，而犯罪邊界模糊多由立法的模糊所致。導(dǎo)致立法模糊的原因是多方面的，其中之一是我國法典式的刑法立法模式。為了追求法典的穩(wěn)定性，立法者只能盡量運(yùn)用概括性的表述方法，以便使刑法能涵蓋更多可能出現(xiàn)的犯罪方式。

在傳統(tǒng)社會(huì)中，自然犯占絕大多數(shù)，法典式的立法具有很大優(yōu)勢(shì)。但人類步入工業(yè)社會(huì)之后，法定犯占的比重越來越大，人類逐漸進(jìn)入法定犯時(shí)代。以刑法典為主的單軌制刑法立法體制也隨之變成了雙規(guī)制：自然犯規(guī)定在刑法典中，法定犯則規(guī)定在其他法律中?。這是因?yàn)樾谭ǖ湟氆@得公眾認(rèn)可，其內(nèi)容必須是普通人能夠理解的。自然犯貼近日常生活，符合普通人的自然情感，更適合納入刑法典中；而法定犯具有很強(qiáng)的專業(yè)性，往往充斥著大量公眾陌生的名詞，普通人難以理解，甚至有時(shí)不具備專門知識(shí)的法律人員也難以理解，并不適合全部運(yùn)用法典式立法來規(guī)定，而需要附屬刑法來補(bǔ)充規(guī)定。

1.1.2 供試肥料 牛膜王（處理A）（N∶P∶K=20∶7∶13，總養(yǎng)分≥40%），楚雄威鑫農(nóng)業(yè)科技有限公司生產(chǎn)；偷著樂（處理 B）（N∶P∶K=16∶8∶20，總養(yǎng)分≥44%），中國農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料成都公司經(jīng)銷；洋豐牌（處理 C）（N∶P∶K=14∶16∶15，總養(yǎng)分≥45%），湖北新洋豐肥業(yè)有限公司生產(chǎn)；天脊硝酸磷鉀肥（處理 D）（N∶P∶K=22∶9∶9，總養(yǎng)分≥40%），天脊煤化工集團(tuán)有限公司生產(chǎn)；嘉施利（處理E）（N∶P∶K=15∶5∶20，總養(yǎng)分≥40%），嘉施利眉山化肥有限公司生產(chǎn)。

附屬刑法是指規(guī)定在《經(jīng)濟(jì)法》《行政法》等非刑事法律中的有關(guān)犯罪與刑罰的具體規(guī)范?。嚴(yán)格說來，我國并不存在真正的附屬刑法，因?yàn)槲覈^的附屬刑法并沒有規(guī)定犯罪的具體成立條件及明確的法定刑，只是籠統(tǒng)規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。本文所倡導(dǎo)的附屬刑法是指在其他法律中明確規(guī)定具體的犯罪構(gòu)成要件和法定刑的刑法規(guī)范。資本犯罪不僅都為法定犯，而且具有不斷變化、不斷創(chuàng)造新的犯罪方法的特點(diǎn)，資本刑法只有及時(shí)調(diào)整才能準(zhǔn)確對(duì)此類犯罪現(xiàn)象作出反映。這些特征決定了采用附屬刑法的立法模式更為可行，這樣不僅能使刑法典保持相對(duì)穩(wěn)定，也便于司法機(jī)關(guān)適用法律，還有利于相關(guān)人員隨時(shí)查閱法律規(guī)定，從而起到更好的預(yù)防犯罪的作用。

注釋：

①有學(xué)者質(zhì)疑提出資本刑法概念的意義，筆者認(rèn)為，創(chuàng)制一個(gè)資本刑法的概念，有利于刑法學(xué)界展開對(duì)資本犯罪領(lǐng)域的系統(tǒng)研究，具有現(xiàn)實(shí)意義和理論價(jià)值。

②參見劉建：《資本市場安全與刑法規(guī)制》，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第126—127頁。作者對(duì)資本犯罪作了詳細(xì)分類。

③刑法上并沒有非法集資罪，它是學(xué)理上對(duì)非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪等犯罪的統(tǒng)稱。

④高利轉(zhuǎn)貸罪規(guī)制的是套取金融機(jī)構(gòu)的信貸資金并高利轉(zhuǎn)貸給他人以牟利的行為。前文提及的高利貸行為系用自有資金來發(fā)放高利貸，迄今《刑法》并沒有將其入刑。

⑤儲(chǔ)槐植教授曾指出，經(jīng)濟(jì)犯罪處罰太重，這是目前我們面臨的一個(gè)很大的問題。他同時(shí)還形象地指出，自然犯既有客觀上的罪，也有主觀上的惡，但法定犯只有客觀上的罪，沒有主觀上的惡。

⑦所謂間接公眾是指集資人本人并沒有直接向不特定的公眾集資，而是向特定人借款，由該貸款人向不特定的公眾吸收存款。

⑧例如，在證券期貨領(lǐng)域，目前比較一致的看法是：應(yīng)當(dāng)明確保薦人在不履行法定職責(zé)時(shí)的刑事責(zé)任，以加強(qiáng)對(duì)保薦人相關(guān)違法違規(guī)活動(dòng)的制約。另外，在當(dāng)前興起的私募股權(quán)基金、投融資公司、網(wǎng)絡(luò)P2P融資平臺(tái)以及“眾籌模式”中，也存在很多不規(guī)范行為，某些操作方式引發(fā)了應(yīng)否犯罪化的討論。

⑨如目前我們的內(nèi)幕交易罪犯罪主體還是特殊主體，將來也許會(huì)擴(kuò)大到一般主體。

⑩如根據(jù)現(xiàn)行《刑法》規(guī)定，欺詐發(fā)行股票、債券罪，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，最高才處五年有期徒刑。這個(gè)確實(shí)需要作適當(dāng)提高，因?yàn)檫@種行為實(shí)質(zhì)上就相當(dāng)于集資詐騙。

?高利轉(zhuǎn)貸罪的立法目的主要是為了維護(hù)銀行在信貸市場上的壟斷地位及國有資金的安全。這個(gè)罪名不應(yīng)當(dāng)存在，其部分內(nèi)容應(yīng)當(dāng)非犯罪化，部分內(nèi)容可以被吸納進(jìn)騙取貸款罪中。

?參見朱華榮主編：《各國刑法比較研究》，武漢出版社1995年版，第53頁。

?需要注意的是，刑法上的除罪化一定要與經(jīng)濟(jì)及行政法律上的監(jiān)管相配套才能取得最佳效果。參見劉燕：《公司法資本制度改革的邏輯與路徑》，載《法學(xué)研究》2014年第5期。

?對(duì)于包括資本犯罪在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)犯罪之處罰，國際上的共識(shí)是少用自由刑，而主要靠以下兩個(gè)辦法：一是資格的剝奪，二是財(cái)產(chǎn)罰。

?參見盧建平主編：《刑事政策學(xué)（第2版）》，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第74—75頁。

?當(dāng)然，將罰金刑作為主刑還涉及刑罰體系的調(diào)整，以及各刑種之間的銜接（如罰金刑與自由刑的轉(zhuǎn)換）等問題。另外，罰金刑成為主刑，并不排斥在特定情形下可以實(shí)行自由刑與財(cái)產(chǎn)刑并處的刑罰配置，只不過從國外的立法例來看，這種并罰的刑罰制度不是原則，而是例外。

?比如，我們可以參考按照應(yīng)繳納罰金的天數(shù)和每天根據(jù)自己經(jīng)濟(jì)能力應(yīng)交付罰金的數(shù)額的日額罰金制，這種制度既能讓每個(gè)受處罰的人感受到刑罰的效果（經(jīng)濟(jì)能力好的人要多交罰金，反之則少交），又能改善罰金刑的執(zhí)行狀況。

?儲(chǔ)槐植：《要正視法定犯時(shí)代的到來》，《檢察日?qǐng)?bào)》2007年6月1日，第3版。

?許多西方發(fā)達(dá)國家的附屬刑法中的罪名數(shù)量都大大超過刑法典中的罪名數(shù)量，如日本刑法典及幾個(gè)單行刑法規(guī)定的自然犯大概不到300個(gè)罪名，但是規(guī)定在附屬刑法中的法定犯卻有5000個(gè)之多。參見儲(chǔ)槐植：《要正視法定犯時(shí)代的到來》，《檢察日?qǐng)?bào)》2007年6月1日，第3版。

編輯 潭 影 王小利

On the Perfection of Criminal Law Regulation of Capital Crime in China

Liu Renwen，Chen Yanru

Under the thinking mode of planned economy,current legislation on capital crime in china lays particular stress on the protection of general economic order,which results in an over-sized crime circle and excessive penalty against freedom.Meanwhile,the legislation is too ambiguous and public recognition is low.In order to perfect the criminal law regulation of capital crime,it is necessary to adopt an attitude of prudent incrimination.At the same time,the traditional practice of protection of general economic order should be moderated so that some capital crimes could be decriminalized or punished lightly.Where there are other optional ways of regulation,criminal sentence should be avoided.Besides,penalty configuration should be improved.That is to say,when necessary,fine penalty and qualification penalty could be substitutes for penalty against freedom.Legislation for subsidiary penal provision in the area of criminal law regulation of capital crime will thus be promoted.

Criminal Law Regulation of Capital Crime;Capital Crime;Social Transformation;Criminal Law Regulation

D9

A

1007-905X（2017）05-0057-07

2017-02-10

國家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目（11BFX129）

1.劉仁文，男，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、刑法研究室主任，博士生導(dǎo)師，主要從事刑法學(xué)研究；2.陳妍茹，女，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所博士研究生，主要從事刑法學(xué)研究。