于某某等人貪污罪案 處置已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街镄袨榈亩ㄐ?/h1>
2017-01-25 09:47:40張明正
中國檢察官 2017年14期
文◎張明正
于某某等人貪污罪案 處置已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街镄袨榈亩ㄐ?/p>
文◎張明正*
實(shí)際征遷工作中，政府對(duì)已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锎嬖诓煌奶幹梅绞?。在法律?guī)范上存在漏洞的情況下，產(chǎn)生了在處置已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街镄袨榉矫娑ㄐ陨系姆制?。地上附著物在征遷過程中完成了其所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，具有了國有財(cái)產(chǎn)的法律屬性。處置已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街飸?yīng)視為征遷工作的組成部分，村基層自治組織人員在處置已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街镏袑儆凇捌渌勒辗蓮氖鹿珓?wù)的人員”。國家工作人員對(duì)已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街镞M(jìn)行處分并私分的行為，實(shí)際上是利用了其征遷工作中處置地上附著物的職務(wù)上便利，其行為應(yīng)視情節(jié)構(gòu)成貪污罪。
處置 征遷補(bǔ)償 地上附著物 職務(wù)上的便利 定性
近年來，土地征遷領(lǐng)域職務(wù)犯罪案件多發(fā)，涉及到貪污賄賂犯罪、瀆職犯罪等罪名。實(shí)際征遷工作中，鑒于征遷領(lǐng)域制度規(guī)定的不健全和平衡多種利益關(guān)系的考慮，基層政府對(duì)已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锏囊?guī)范存在一定的漏洞，為征遷工作人員利益尋租提供了滋生的條件。本文以某地檢察機(jī)關(guān)查辦征遷領(lǐng)域中的一則職務(wù)犯罪案件為例，就國家工作人員處置已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街镌诙ㄐ陨系姆制鐝呢澪圩锏姆缸飳?duì)象和職務(wù)職權(quán)的角度分別進(jìn)行分析討論，以期為征遷領(lǐng)域職務(wù)犯罪案件的查辦提供有益參考。
［問題的提出］
（一）基本案情
2014年，犯罪嫌疑人曹某某身為M市Y區(qū)Y鎮(zhèn)B村書記，伙同B村主任徐某、Y鎮(zhèn)國家征遷辦工作人員徐某某、于某某等人對(duì)已征遷補(bǔ)償土地上附著苗木進(jìn)行變賣，并將變賣所得的4萬余元征遷補(bǔ)償款伙同徐某、徐某某、于某某等人進(jìn)行私分。經(jīng)依法偵查取證，曹某某為B村書記，徐某為B村主任，這兩人同時(shí)也是Y鎮(zhèn)征遷控違指揮部的成員；徐某某為Y鎮(zhèn)黨委副書記，同時(shí)也是該鎮(zhèn)征遷控違指揮部的負(fù)責(zé)人之一；于某某為Y鎮(zhèn)征遷工作人員同時(shí)是B村征遷項(xiàng)目的領(lǐng)銜人。2014年下半年，B村征遷工作完成后，土地房屋尚待平整拆除，于某某發(fā)現(xiàn)已征遷補(bǔ)償后的土地上尚有幾畝長勢(shì)較好的苗木未經(jīng)處理，而當(dāng)時(shí)M市政府要求B鎮(zhèn)將該片土地盡快平整移交以供招商引資使用，于某某遂與曹某某、徐某、徐某某商議對(duì)該塊土地上的苗木進(jìn)行變賣，曹某某、徐某、徐某某未表示反對(duì)，但當(dāng)時(shí)未對(duì)賣的錢款如何處理做出約定。幾天后，于某某聯(lián)系買家將該塊土地上的苗木進(jìn)行變賣并獲利4萬元。不久，于某某約曹某某、徐某、徐某某在當(dāng)?shù)匾患也铇呛炔?，并將這4萬元現(xiàn)金進(jìn)行私分，每人分得1萬元現(xiàn)金，曹某某等3人當(dāng)時(shí)未作反對(duì)，對(duì)分得的錢款均已收下。幾天后，徐某某因害怕私分賣樹苗錢款一事案發(fā)，同于某某一起將兩人分得的2萬元現(xiàn)金推給B村主任徐某，徐某與曹某某共謀每人1萬元，將這2萬元又一次進(jìn)行私分。
經(jīng)查，為平衡征遷工作中政府與被征遷戶之間的利益關(guān)系，對(duì)價(jià)值不大的地上附著物一般由被征遷戶自行處置，處置收益歸農(nóng)戶所有，以推進(jìn)征遷工作進(jìn)度。經(jīng)依法詢問Y鎮(zhèn)負(fù)責(zé)征遷工作的有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)，早些年征遷工作中，Y鎮(zhèn)政府轄內(nèi)存在極個(gè)別被征遷戶名下已被征遷土地地上附著物是由政府來處置，處置收益上交政府征遷財(cái)政專戶。但當(dāng)初Y鎮(zhèn)政府處置已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锸钦鲃?dòng)處置還是被動(dòng)處置，無法查清。實(shí)踐中，當(dāng)時(shí)上級(jí)政府以及M市、Y區(qū)、Y鎮(zhèn)對(duì)已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锶绾翁幹镁鶡o明文規(guī)定。2016年，鑒于已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街镌谔幹蒙系幕靵y局面，為規(guī)范地上附著物的管理與處置，Y區(qū)為此制定了一些單項(xiàng)規(guī)定，如利用Y區(qū)下屬的園林公司對(duì)已征遷補(bǔ)償?shù)牡厣厦缒具M(jìn)行統(tǒng)一的移植，以實(shí)現(xiàn)資源的最大限度利用。
（二）爭(zhēng)議焦點(diǎn)
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：于某某等人的行為暫不宜認(rèn)定為貪污犯罪。理由如下：第一，從規(guī)范角度而言，因某地當(dāng)時(shí)對(duì)已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街镌撊绾翁幹脽o明文規(guī)定，而政府為了平衡征遷工作中與被征遷人之間的利益關(guān)系，實(shí)踐中將地上附著物的處置權(quán)讓渡給了被征遷戶，讓被征遷戶自行處置并享有收益，以盡快推進(jìn)征遷工作的開展。當(dāng)時(shí)，Y鎮(zhèn)征遷工作實(shí)踐中的一貫做法都是如此，是一種普遍的現(xiàn)象。政府實(shí)踐中的行為表明政府對(duì)已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锾幹脵?quán)進(jìn)行了放棄，讓被征遷戶來統(tǒng)一享有，這也是實(shí)踐中的一貫做法。那么，對(duì)于某某等人的行為應(yīng)納入這統(tǒng)一做法中進(jìn)行評(píng)價(jià)。
第二，從職權(quán)角度而言，鑒于Y鎮(zhèn)政府在實(shí)踐中已對(duì)以征遷補(bǔ)償?shù)牡厣细街锏奶幹脵?quán)益進(jìn)行了放棄并讓渡給了被征遷戶，如果原被征遷戶不行使處置權(quán)，那么對(duì)社會(huì)公眾而言，任何人都存在處置上述已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锏目赡?。雖然于某某等人是Y鎮(zhèn)具體負(fù)責(zé)征遷工作的國家工作人員或者受國家委托從事征遷工作的村工作人員，但在任何社會(huì)公眾都有可能處置上述已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锏那闆r下，于某某等人的上述處置行為無需利用自己手中的征遷工作的職權(quán)便利，也就不符合貪污罪的客觀行為構(gòu)成要件。
第三，雖然早年有極個(gè)別案例但已無法證實(shí)當(dāng)初政府處置已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街Y產(chǎn)的依據(jù)是什么，這不足成為刑法意義上評(píng)價(jià)于某某等人上述行為的法定依據(jù)。
第四，2016年Y區(qū)對(duì)已征遷補(bǔ)償?shù)厣细綄傥锶绾翁幹米龀龅囊?guī)范只能要求制度施行以后的行為，在刑法上不能溯及既往要求2014年于某某等人的行為，同時(shí)也表明Y鎮(zhèn)當(dāng)時(shí)對(duì)已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锏墓芾硖幱谝环N真空狀態(tài)。因此，應(yīng)重新審視于某某等人處置上述地上附著物的行為是否取得原被征遷戶主的同意再行定性歸責(zé)，若強(qiáng)行以貪污賄賂犯罪評(píng)價(jià)于某某等人的行為有失社會(huì)公平正義。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：于某某等人的上述行為已涉嫌構(gòu)成貪污犯罪。理由在于：第一，從物權(quán)角度而言，征遷補(bǔ)償之前，地上附著物的所有權(quán)在于原戶主；征遷補(bǔ)償后，國家已對(duì)該部分地上附著物向原戶主支付了相應(yīng)的對(duì)價(jià)，那么其權(quán)屬應(yīng)屬于國家，身為國家征遷工作人員于某某等人對(duì)該所有權(quán)的侵犯符合貪污罪的犯罪客體構(gòu)成要件。至于政府在征遷工作中為平衡政府和被征遷戶之間的利益關(guān)系，將已征遷補(bǔ)償?shù)牡厣细街锏奶幹檬找鏅?quán)讓渡給被征遷戶不應(yīng)視為政府對(duì)該部分權(quán)益的放棄，而應(yīng)當(dāng)推定為政府以自己的行為來表明其對(duì)原被征遷戶繼續(xù)處置已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街镞@種行為的認(rèn)可。易言之，上述行為應(yīng)視為政府將已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锏奶幹脵?quán)及收益權(quán)讓給了原被征遷戶，而沒有讓渡給原被征遷戶以外的其他人。因此，對(duì)未經(jīng)任何人處置的已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锒?，其?quán)屬仍在國家，不應(yīng)視為國家對(duì)該部分物權(quán)的放棄。
第二，從主體角度而言，于某某等人身為國家征遷工作人員或者受委托從事征遷工作的人員，在處置征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锏倪^程中，具備貪污罪的主體身份構(gòu)成要件，其侵吞國有財(cái)產(chǎn)的行為侵犯了其職務(wù)行為的廉潔性。
第三，從職權(quán)角度而言，實(shí)踐中已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锒嘤稍徽鬟w戶主處置，如果原戶主不做處置，那么Y鎮(zhèn)在征遷完成后平地交地的時(shí)候，仍需要Y鎮(zhèn)政府自己完成土地的平整工作。對(duì)Y鎮(zhèn)政府而言，對(duì)以征遷土地進(jìn)行平地仍是征遷工作的組成部分，處置已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锉旧砜梢暈檎鬟w工作中應(yīng)有的職務(wù)行為。對(duì)苗木的買家而言，于某某等人在未明確告知的情況下，買家是無從得知于某某等人的處分行為是自己的個(gè)人行為還是政府行為，但從于某某的身份角度考慮，買家存在評(píng)價(jià)于某某的處分行為為政府行為的表見認(rèn)識(shí)。在這個(gè)過程中，身為國家征遷工作人員的于某某等人的處分行為是一種職務(wù)行為，其賣樹苗并進(jìn)行私分的行為侵犯了國家工作人員職務(wù)的廉潔性。因此，于某某等人在客觀上是利用了自己國家征遷工作人員身份所形成的便利條件，符合貪污罪的客觀行為要件。
（三）問題歸納
1.已征遷補(bǔ)償?shù)厣系厣细街锬芊駱?gòu)成貪污罪的犯罪對(duì)象？《刑法》第382條明確了貪污罪的犯罪對(duì)象是“公共財(cái)物”，而《刑法》第91條則明確了“公共財(cái)產(chǎn)”是指：“（一）國有財(cái)產(chǎn)；（二）勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)；（三）用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)。在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論。”征遷工作開展之前，地上附著物的歸屬在于原戶主自無疑問。征遷完成后，國家對(duì)該地上附著物的戶主已按照一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了補(bǔ)償，應(yīng)視為國家以一定價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)將該部分地上附著物購買下來，其所有權(quán)應(yīng)轉(zhuǎn)屬于國家。但案例中，國家在實(shí)踐中并未有行使自己所有權(quán)的行為表示，反而Y鎮(zhèn)政府存在默認(rèn)原被征遷戶自行處置已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锊⑾碛刑幹檬找孢@一普遍現(xiàn)象。歸納起來就是已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锬芊癯蔀樨澪圩锏姆缸飳?duì)象問題。
2.于某某等人處置已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锏男袨槔昧撕畏N職權(quán)？我國刑法明文規(guī)定了貪污罪的主體是國家工作人員，全國人大常委會(huì)在《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》中規(guī)定了，“村民委員會(huì)等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的‘其他依照法律從事公務(wù)的人員’：......（四）土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理；......（七）協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作?！庇谀衬场⑿炷衬成頌閲艺鬟w工作人員固無疑問，曹某某、徐某是否屬于全國人大常委會(huì)解釋中的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”存在疑問。本案中，對(duì)已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街?，?dāng)時(shí)既無相關(guān)規(guī)定也無相關(guān)人員和專門的機(jī)構(gòu)、人員對(duì)已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街镞M(jìn)行管理，Y鎮(zhèn)政府默認(rèn)原被征遷戶有權(quán)自行處置，造成了對(duì)已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锕芾砩系恼婵諣顟B(tài)。于某某作為在整個(gè)行為中起主要作用的人員，其處置地上附著的苗木的行為有無利用其在征遷中職務(wù)上的便利關(guān)系到犯罪的客觀行為要件；曹某某、徐某、徐某某等人在私分錢款時(shí)有無利用其職權(quán)、利用何種職權(quán)、是否存在共謀的意思表示關(guān)系到共同犯罪的成立與否。
［已征遷補(bǔ)償?shù)厣系厣细街锏亩ㄐ裕?/p>
（一）已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锏臋?quán)屬分析
定于地上的苗木實(shí)為地上附著物的一種，是基于地上權(quán)而派生出來的一種所有權(quán)，是一種依附于土地上的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。我國《物權(quán)法》第42條第2款規(guī)定，“征收集體所有的土地，應(yīng)當(dāng)依法足額支付土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用”；《土地管理法》第47條規(guī)定，“征用耕地的補(bǔ)償費(fèi)用包括：土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)以及地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)”，《M市土地征收補(bǔ)償安置辦法》第22條規(guī)定，“征地應(yīng)依法據(jù)實(shí)支付青苗和附著物補(bǔ)償費(fèi)，青苗和附著物補(bǔ)償費(fèi)歸所有者所有?！钡厣细街慕ㄖ?、構(gòu)筑物、種植的苗木凝結(jié)了公民的一般勞動(dòng)，具有經(jīng)濟(jì)意義上的價(jià)值，且為法律所承認(rèn)和保護(hù)。在我國，土地所有權(quán)不允許私有，而基于土地使用權(quán)基礎(chǔ)上產(chǎn)生的房產(chǎn)、建筑物、構(gòu)筑物、苗木等財(cái)產(chǎn)應(yīng)屬于公民私有財(cái)產(chǎn)。政府因征遷工作需要面對(duì)地上附著物進(jìn)行征收，并對(duì)所有權(quán)人進(jìn)行補(bǔ)償，可以視為政府為取得處置地上附著物的所有權(quán)而向原所有權(quán)人支付的對(duì)價(jià)。因此，地上附著物的權(quán)屬在原所有權(quán)人，政府的征收實(shí)際上是通過支付對(duì)價(jià)的方式將作為被征對(duì)象的地上附著物的權(quán)屬轉(zhuǎn)移給了自己，完成了權(quán)屬的變更，使之具有了國有財(cái)產(chǎn)的屬性。
有人認(rèn)為，Y鎮(zhèn)默認(rèn)由被征遷戶主對(duì)已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街镞M(jìn)行處置，并由處置人享有處置收益，目的在于平衡征遷工作中政府和被征遷戶的利益關(guān)系，這實(shí)際上是一種對(duì)已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锼袡?quán)的放棄。我們一般認(rèn)為，“拋棄占有及動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，無需向特定人為意思表示。其他權(quán)利之拋棄，應(yīng)向直接受利益之人以意思表示為之”［2］，而地上附著物是一種不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。國家作為已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锏乃袡?quán)人，若放棄這種不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，需要向受益人有明確的意思表示。意思表示的種類有明示和默示兩種，Y鎮(zhèn)默認(rèn)原被征遷戶處置已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锏男袨閷?shí)際上是默示意思表示中的推定。Y鎮(zhèn)以自己的行為推定將該部分已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锏乃袡?quán)拋棄給了原被征遷人，而對(duì)其他未經(jīng)處理的地上附著物不得視為國家對(duì)該部分所有權(quán)的拋棄。若原被征遷人對(duì)地上附著物不做處置，在政府未為處置前，該部分地上附著物的權(quán)屬仍在國家，不存在權(quán)屬上的空檔期間，也就不存在政府管理的空檔期問題。
（二）征收行為的法律屬性分析
土地征收是指“圍家為了公共利益目的，以補(bǔ)償為前提，依照法律的規(guī)定對(duì)公民、法人和其他組織的土地予以強(qiáng)制取得行為”［3］，土地征收“是一種綜合性的行為，除了包括行政行為和民事行為之外，還包括憲法行為和經(jīng)濟(jì)法行為”［4］。本案中，Y鎮(zhèn)政府在對(duì)地上附著物進(jìn)行征收并向原所有權(quán)人支付對(duì)價(jià)的情況下，Y鎮(zhèn)政府不僅是作為國家在行使具體行政行為，它同時(shí)兼有部分民事法律行為的性質(zhì)，原因在于政府要就被征地上的附著物向被征遷人給予公正、合理的補(bǔ)償。那么，Y鎮(zhèn)政府在行使征遷工作職權(quán)的過程中，除了要完成征遷任務(wù)外，還要處理好與被征遷人的民事關(guān)系，已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街镌诖顺休d著民事主體雙方法律關(guān)系的內(nèi)容。Y鎮(zhèn)政府在征遷完成后，默認(rèn)原被征遷戶處置原屬于他們的地上附著物并享受收益的行為實(shí)際上是對(duì)先前征遷行為的補(bǔ)充，被征遷戶的處置收益實(shí)際上是先前征遷補(bǔ)償對(duì)價(jià)的組成部分，不可視為是政府對(duì)該部分已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锏姆艞墶?/p>
（三）已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街镒鳛樨澪圩飿?gòu)成對(duì)象的解讀
據(jù)前文分析，已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锏乃袡?quán)歸屬在于國家，政府默認(rèn)被征遷人處置已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街飳儆谝阅J(rèn)的意思表示推定政府將該部分已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锏乃袡?quán)轉(zhuǎn)移給了被征遷人。在已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锷形催M(jìn)行任何處置情況下，進(jìn)一步討論：一是原被征遷人不行使處置權(quán)的情況，于某某等人私自變賣并私分；二是原被征遷人待行使處置權(quán)的情況，于某某等人私自變賣并私分；三是政府待行使處置權(quán)的情況，于某某等人私自變賣并進(jìn)行私分。下面分情況進(jìn)行分析：
第一、三種情況下，已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锏臋?quán)屬仍在國家，權(quán)屬未發(fā)生任何法律意義上的變更，這兩種情況下于某某等人進(jìn)行私自變賣并私分的行為均屬于對(duì)國有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的侵犯，符合貪污罪的犯罪客體特征。第二種情況下，若于某某在處分該部分地上附著物時(shí)已明知原被征遷人待處置，但仍采取掩飾、隱瞞等手段進(jìn)行私自變賣并私分是否構(gòu)成對(duì)國有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的侵犯不無疑問。在此產(chǎn)生了兩個(gè)問題：一是本案中已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锬芊褚暈椤皣覚C(jī)關(guān)管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)”？二是如何確定國家轉(zhuǎn)移已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锼袡?quán)行為的時(shí)點(diǎn)？三是于某某等人行為手段如何評(píng)價(jià)？
筆者認(rèn)為，《刑法》第91條規(guī)定的“以公共財(cái)產(chǎn)論”的私有財(cái)產(chǎn)需具有為國家主體所管理、使用或者運(yùn)輸?shù)膶?shí)際功能或者客觀特征，已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街镌诒景钢袃H僅是一種待處置的不動(dòng)產(chǎn)，不符合該條的規(guī)定，因此不得視為“以公共財(cái)產(chǎn)論”的私有財(cái)產(chǎn)。作為一種不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，只有原被征遷人實(shí)際上行使了處置行為且政府未表示異議的情況下，該部分地上附著物所有權(quán)方能轉(zhuǎn)移給原被征遷人。從表面上看，于某某等人明知原被征遷人待處置的情況下仍進(jìn)行仍采取掩飾、隱瞞等手段進(jìn)行私自變賣并私分，這種行為從表象上看具有盜竊罪的犯罪特征，但實(shí)際上竊取仍是貪污罪犯罪手段的一種。因此，于某某等人在明知原被征遷人待處置的情況下仍進(jìn)行變賣和私分，其主觀上雖然具有盜竊他人財(cái)產(chǎn)的意思表示，但客觀上該部分財(cái)產(chǎn)所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移，其實(shí)質(zhì)上仍構(gòu)成對(duì)國家財(cái)產(chǎn)法益的侵犯，根據(jù)結(jié)果無價(jià)值論［5］的觀點(diǎn)，于某某等人的行為仍可能構(gòu)成貪污罪。
［于某某等人在征遷工作職權(quán)的界定］
Y鎮(zhèn)在征遷過程中，于某某等人是否擁有主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锏穆殭?quán)成為認(rèn)定于某某等人的行為是否構(gòu)成貪污罪的關(guān)鍵。判斷于某某等人是否擁有上述職權(quán)，要從主體身份、國家現(xiàn)有規(guī)定、征遷工作的實(shí)際狀況以及法律規(guī)定的目的進(jìn)行考量。
（一）主體身份界定
根據(jù) 《M市土地征收補(bǔ)償安置辦法》第3條的規(guī)定，“市國土資源局統(tǒng)一管理征遷補(bǔ)償安置工作，其所屬的市土地征遷事務(wù)管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)征遷補(bǔ)償安置管理的事務(wù)性工作。各區(qū)政府負(fù)責(zé)組織本級(jí)政府有關(guān)部門和鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、街道辦事處，實(shí)施轄區(qū)內(nèi)征遷工作，其成立的土地征遷事務(wù)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)轄區(qū)內(nèi)征遷補(bǔ)償安置的具體事務(wù)工作?！庇谀衬场⑿炷衬成頌閅鎮(zhèn)國家征遷工作人員，具有國家工作人員的身份自無疑問。曹某某、徐某身為Y鎮(zhèn)B村的黨支部書記和主任是否屬于全國人大常委會(huì)解釋中 “其他依照法律從事公務(wù)的人員”，存在疑問。
對(duì)征遷工作，我們?cè)诖瞬荒軆H僅狹義的理解為征遷的主體工作，征遷后續(xù)的房屋拆除、清淤清表、土地平整、圍墻修砌等工作，這些工作對(duì)順利完成征遷計(jì)劃具有重要意義，若有政府的授權(quán)委托，其依然屬于征遷工作的組成部分。處置已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锟梢暈檎鬟w工作的后續(xù)組成部分。因此，筆者認(rèn)為在國家未明確已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锏奶幹棉k法的情況下，曹某某、徐某在處置該部分財(cái)物的過程中仍具有國家征遷工作人員的身份，屬于受國家機(jī)關(guān)委托“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。
（二）征遷工作實(shí)踐
征遷是征收和遷移的合意詞，《M市土地征收補(bǔ)償安置辦法》規(guī)定了一整套完整的征遷流程，包含：征地方案的制定、審批、公告，土地及地上附著物的丈量、套算、協(xié)商、公告，征收補(bǔ)償費(fèi)用的發(fā)放，被征遷人員的安置等程序。對(duì)已被征遷的土地及地上附著物，實(shí)踐中存在由政府下屬部門直接進(jìn)行拆除或者由政府委托社會(huì)第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行拆除，房屋由政府下屬部門直接拆除屬于政府的職務(wù)活動(dòng)自無疑問，在委托社會(huì)第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行拆除的情況下，“房屋征收屬于行政業(yè)務(wù)性委托”［6］，其工作人員擁有政府委托的房屋征收、補(bǔ)償、安置、拆遷的工作職權(quán)，在刑法上屬于“受委托從事公務(wù)”。在Y鎮(zhèn)政府對(duì)已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锶绾翁幹脽o明文規(guī)定的情況下，如前文所述，征遷工作是一個(gè)整體，對(duì)被征土地的平整、地上附著物的拆除、處置并按照上級(jí)政府的要求移交被征地塊是征遷工作應(yīng)有的一部分。于某某身為國家征遷工作人員，在征遷過程中按照上級(jí)政府的要求對(duì)被征土地進(jìn)行平整和對(duì)地上附著物進(jìn)行合理的處置是其應(yīng)有的工作職權(quán)，因此于某某等人處置已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锸且环N職務(wù)行為。實(shí)踐中，政府默認(rèn)地上附著物由被征遷人自行處置可視為政府處置已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锏耐緩街?，于某某等人?duì)價(jià)值較大的地上附著物進(jìn)行變賣也是處置途徑中的一種。假如于某某等人處置本案中的苗木后，將所得款項(xiàng)依法上交國家的情況下，則不能以刑法上的侵犯財(cái)產(chǎn)罪（如貪污罪）對(duì)其進(jìn)行評(píng)價(jià)。
（三）貪污罪的法律意旨
貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵是，行為人在非法占有公共財(cái)物之前，基于其職務(wù)而合法地占有了該公共財(cái)物，或者基于其職務(wù)和特定事實(shí)的發(fā)生而享有在價(jià)值金額上與其后來所占有的公共財(cái)物相對(duì)應(yīng)的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。［7］貪污罪的客觀行為手段包括侵吞、竊取、騙取，也就是說貪污罪與侵占等罪名在行為手段上的關(guān)系是一種特殊與一般的關(guān)系。“刑法在貪污罪和職務(wù)侵占罪之外另設(shè)侵占罪,決不是因?yàn)樨澪圩锖吐殑?wù)侵占罪的犯罪對(duì)象是公共財(cái)物而侵占罪的犯罪對(duì)象是私有財(cái)物,而是因?yàn)榍皟勺锸锹殑?wù)犯罪而后一罪乃非職務(wù)犯罪”［8］，這也就是說貪污罪中侵財(cái)手段的職務(wù)性是貪污罪區(qū)別于其他罪名的重要標(biāo)志。在實(shí)際征遷過程中，貪污罪“最為關(guān)鍵的環(huán)節(jié)在于準(zhǔn)確把握行為人與公共財(cái)物之間的關(guān)系，尤其是行為人在非法占有公共財(cái)物之前與該公共財(cái)物的關(guān)系”［9］。已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锉旧砭褪钦鬟w工作的產(chǎn)物，于某某等人身為國家征遷工作人員，與該部分地上附著物具有天然的職務(wù)便利條件。有人認(rèn)為，在Y鎮(zhèn)對(duì)已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锶绾翁幹脽o明文規(guī)定的情況下，于某某等人的處置行為不一定實(shí)際上利用了他們的征遷工作職權(quán)，其他人仍存在可以處置該部分地上附著物的現(xiàn)實(shí)可能。筆者認(rèn)為，國家工作人員利用職務(wù)上的便利不一定以其主觀上的有意識(shí)的利用為條件，只要于某某等人在客觀上具有處置已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锏穆殭?quán)條件，不管于某某有無意識(shí)的去利用它，仍可以視為其利用了職務(wù)上的便利。客觀上，在未作出明確告知的情況下，社會(huì)對(duì)國家征遷工作人員和一般第三人處置已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街镆矔?huì)有不同的理解，前文已有所述。
［結(jié)論］
已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街镒鳛橐环N不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，在征遷過程中逐步完成其權(quán)屬的轉(zhuǎn)移，具有國有財(cái)產(chǎn)的法律屬性，能夠成為貪污罪的犯罪對(duì)象。征遷工作是一個(gè)整體，在Y鎮(zhèn)未明確已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锾幹棉k法的情況下，于某某等人身為國家工作人員或受委托從事征遷工作的人員，具有征遷工作中處置地上附著物的職務(wù)便利條件。于某某在對(duì)已征遷補(bǔ)償?shù)牡厣厦缒具M(jìn)行變賣時(shí)，主觀上具有侵占國有財(cái)產(chǎn)的故意，客觀上實(shí)施了私分行為，構(gòu)成了對(duì)國家工作人員職務(wù)的廉潔性和國有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的侵犯，且數(shù)額較大，構(gòu)成貪污罪的主犯。曹某某、徐某、徐某某在明知是國有財(cái)產(chǎn)的情況下在私分時(shí)未作反對(duì)即接受私分款項(xiàng)，且客觀上不存足以在影響其主觀意志的情況，應(yīng)視為同于某某一起具有私分并侵占國有財(cái)產(chǎn)的故意，曹某某、徐某、徐某某的行為構(gòu)成貪污罪的共犯。根據(jù)《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》：“行為人控制公共財(cái)物后，是否將財(cái)物據(jù)為已有，不影響貪污既遂的認(rèn)定”，于某某、徐某某因害怕案發(fā)而事后返還的行為不影響貪污罪的認(rèn)定。
注釋：
［1］張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社 2016年版，第1186頁。
［2］史尚寬：《物權(quán)法》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第54頁。
［3］許迎春：《中美土地征收制度比較研究》，浙江大學(xué)出版社2015年版，第20頁。
［4］鄒愛華、符啟林：《論土地征收的性質(zhì)》，載《法學(xué)雜志》2010年第5期。
［5］根據(jù)張明楷教授的觀點(diǎn)，結(jié)果無價(jià)值論的基本立場(chǎng)是：刑法的目的與任務(wù)是保護(hù)法益，違法性的實(shí)質(zhì)（或根據(jù)）是法益侵害及其危險(xiǎn)。在違法性的評(píng)價(jià)中應(yīng)堅(jiān)持客觀主義的立場(chǎng)，違法評(píng)價(jià)的對(duì)象是事后查明的客觀事實(shí)，行為人的主觀能力和主觀意識(shí)不是違法評(píng)價(jià)對(duì)象，而是責(zé)任要素。參見張明楷：《行為無價(jià)值論的疑問——兼與周光權(quán)教授商榷》，載 《中國社會(huì)科學(xué)》2009年第1期。
［6］楊彥、侯宏偉：《淺議政府對(duì)房屋征收勞務(wù)合作單位的監(jiān)管——基于武漢市首例房屋征收項(xiàng)目》，載《江漢大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2013年第5期。
［7］鄒兵建：《論貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”——以指導(dǎo)性案例11號(hào)為切入點(diǎn)的反思》，載《政治與法律》2016年第11期。
［8］肖中華：《也論貪污罪的“利用職務(wù)上的便利”》，載《法學(xué)》2006年第7期。
［9］同［7］。
*安徽省馬鞍山市雨山區(qū)人民檢察院檢察官助理［243000］
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文◎張明正
于某某等人貪污罪案 處置已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街镄袨榈亩ㄐ?/p>
文◎張明正*
實(shí)際征遷工作中，政府對(duì)已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锎嬖诓煌奶幹梅绞?。在法律?guī)范上存在漏洞的情況下，產(chǎn)生了在處置已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街镄袨榉矫娑ㄐ陨系姆制?。地上附著物在征遷過程中完成了其所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，具有了國有財(cái)產(chǎn)的法律屬性。處置已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街飸?yīng)視為征遷工作的組成部分，村基層自治組織人員在處置已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街镏袑儆凇捌渌勒辗蓮氖鹿珓?wù)的人員”。國家工作人員對(duì)已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街镞M(jìn)行處分并私分的行為，實(shí)際上是利用了其征遷工作中處置地上附著物的職務(wù)上便利，其行為應(yīng)視情節(jié)構(gòu)成貪污罪。
處置 征遷補(bǔ)償 地上附著物 職務(wù)上的便利 定性
近年來，土地征遷領(lǐng)域職務(wù)犯罪案件多發(fā)，涉及到貪污賄賂犯罪、瀆職犯罪等罪名。實(shí)際征遷工作中，鑒于征遷領(lǐng)域制度規(guī)定的不健全和平衡多種利益關(guān)系的考慮，基層政府對(duì)已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锏囊?guī)范存在一定的漏洞，為征遷工作人員利益尋租提供了滋生的條件。本文以某地檢察機(jī)關(guān)查辦征遷領(lǐng)域中的一則職務(wù)犯罪案件為例，就國家工作人員處置已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街镌诙ㄐ陨系姆制鐝呢澪圩锏姆缸飳?duì)象和職務(wù)職權(quán)的角度分別進(jìn)行分析討論，以期為征遷領(lǐng)域職務(wù)犯罪案件的查辦提供有益參考。
［問題的提出］
（一）基本案情
2014年，犯罪嫌疑人曹某某身為M市Y區(qū)Y鎮(zhèn)B村書記，伙同B村主任徐某、Y鎮(zhèn)國家征遷辦工作人員徐某某、于某某等人對(duì)已征遷補(bǔ)償土地上附著苗木進(jìn)行變賣，并將變賣所得的4萬余元征遷補(bǔ)償款伙同徐某、徐某某、于某某等人進(jìn)行私分。經(jīng)依法偵查取證，曹某某為B村書記，徐某為B村主任，這兩人同時(shí)也是Y鎮(zhèn)征遷控違指揮部的成員；徐某某為Y鎮(zhèn)黨委副書記，同時(shí)也是該鎮(zhèn)征遷控違指揮部的負(fù)責(zé)人之一；于某某為Y鎮(zhèn)征遷工作人員同時(shí)是B村征遷項(xiàng)目的領(lǐng)銜人。2014年下半年，B村征遷工作完成后，土地房屋尚待平整拆除，于某某發(fā)現(xiàn)已征遷補(bǔ)償后的土地上尚有幾畝長勢(shì)較好的苗木未經(jīng)處理，而當(dāng)時(shí)M市政府要求B鎮(zhèn)將該片土地盡快平整移交以供招商引資使用，于某某遂與曹某某、徐某、徐某某商議對(duì)該塊土地上的苗木進(jìn)行變賣，曹某某、徐某、徐某某未表示反對(duì)，但當(dāng)時(shí)未對(duì)賣的錢款如何處理做出約定。幾天后，于某某聯(lián)系買家將該塊土地上的苗木進(jìn)行變賣并獲利4萬元。不久，于某某約曹某某、徐某、徐某某在當(dāng)?shù)匾患也铇呛炔?，并將這4萬元現(xiàn)金進(jìn)行私分，每人分得1萬元現(xiàn)金，曹某某等3人當(dāng)時(shí)未作反對(duì)，對(duì)分得的錢款均已收下。幾天后，徐某某因害怕私分賣樹苗錢款一事案發(fā)，同于某某一起將兩人分得的2萬元現(xiàn)金推給B村主任徐某，徐某與曹某某共謀每人1萬元，將這2萬元又一次進(jìn)行私分。
經(jīng)查，為平衡征遷工作中政府與被征遷戶之間的利益關(guān)系，對(duì)價(jià)值不大的地上附著物一般由被征遷戶自行處置，處置收益歸農(nóng)戶所有，以推進(jìn)征遷工作進(jìn)度。經(jīng)依法詢問Y鎮(zhèn)負(fù)責(zé)征遷工作的有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)，早些年征遷工作中，Y鎮(zhèn)政府轄內(nèi)存在極個(gè)別被征遷戶名下已被征遷土地地上附著物是由政府來處置，處置收益上交政府征遷財(cái)政專戶。但當(dāng)初Y鎮(zhèn)政府處置已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锸钦鲃?dòng)處置還是被動(dòng)處置，無法查清。實(shí)踐中，當(dāng)時(shí)上級(jí)政府以及M市、Y區(qū)、Y鎮(zhèn)對(duì)已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锶绾翁幹镁鶡o明文規(guī)定。2016年，鑒于已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街镌谔幹蒙系幕靵y局面，為規(guī)范地上附著物的管理與處置，Y區(qū)為此制定了一些單項(xiàng)規(guī)定，如利用Y區(qū)下屬的園林公司對(duì)已征遷補(bǔ)償?shù)牡厣厦缒具M(jìn)行統(tǒng)一的移植，以實(shí)現(xiàn)資源的最大限度利用。
（二）爭(zhēng)議焦點(diǎn)
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：于某某等人的行為暫不宜認(rèn)定為貪污犯罪。理由如下：第一，從規(guī)范角度而言，因某地當(dāng)時(shí)對(duì)已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街镌撊绾翁幹脽o明文規(guī)定，而政府為了平衡征遷工作中與被征遷人之間的利益關(guān)系，實(shí)踐中將地上附著物的處置權(quán)讓渡給了被征遷戶，讓被征遷戶自行處置并享有收益，以盡快推進(jìn)征遷工作的開展。當(dāng)時(shí)，Y鎮(zhèn)征遷工作實(shí)踐中的一貫做法都是如此，是一種普遍的現(xiàn)象。政府實(shí)踐中的行為表明政府對(duì)已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锾幹脵?quán)進(jìn)行了放棄，讓被征遷戶來統(tǒng)一享有，這也是實(shí)踐中的一貫做法。那么，對(duì)于某某等人的行為應(yīng)納入這統(tǒng)一做法中進(jìn)行評(píng)價(jià)。
第二，從職權(quán)角度而言，鑒于Y鎮(zhèn)政府在實(shí)踐中已對(duì)以征遷補(bǔ)償?shù)牡厣细街锏奶幹脵?quán)益進(jìn)行了放棄并讓渡給了被征遷戶，如果原被征遷戶不行使處置權(quán)，那么對(duì)社會(huì)公眾而言，任何人都存在處置上述已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锏目赡?。雖然于某某等人是Y鎮(zhèn)具體負(fù)責(zé)征遷工作的國家工作人員或者受國家委托從事征遷工作的村工作人員，但在任何社會(huì)公眾都有可能處置上述已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锏那闆r下，于某某等人的上述處置行為無需利用自己手中的征遷工作的職權(quán)便利，也就不符合貪污罪的客觀行為構(gòu)成要件。
第三，雖然早年有極個(gè)別案例但已無法證實(shí)當(dāng)初政府處置已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街Y產(chǎn)的依據(jù)是什么，這不足成為刑法意義上評(píng)價(jià)于某某等人上述行為的法定依據(jù)。
第四，2016年Y區(qū)對(duì)已征遷補(bǔ)償?shù)厣细綄傥锶绾翁幹米龀龅囊?guī)范只能要求制度施行以后的行為，在刑法上不能溯及既往要求2014年于某某等人的行為，同時(shí)也表明Y鎮(zhèn)當(dāng)時(shí)對(duì)已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锏墓芾硖幱谝环N真空狀態(tài)。因此，應(yīng)重新審視于某某等人處置上述地上附著物的行為是否取得原被征遷戶主的同意再行定性歸責(zé)，若強(qiáng)行以貪污賄賂犯罪評(píng)價(jià)于某某等人的行為有失社會(huì)公平正義。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：于某某等人的上述行為已涉嫌構(gòu)成貪污犯罪。理由在于：第一，從物權(quán)角度而言，征遷補(bǔ)償之前，地上附著物的所有權(quán)在于原戶主；征遷補(bǔ)償后，國家已對(duì)該部分地上附著物向原戶主支付了相應(yīng)的對(duì)價(jià)，那么其權(quán)屬應(yīng)屬于國家，身為國家征遷工作人員于某某等人對(duì)該所有權(quán)的侵犯符合貪污罪的犯罪客體構(gòu)成要件。至于政府在征遷工作中為平衡政府和被征遷戶之間的利益關(guān)系，將已征遷補(bǔ)償?shù)牡厣细街锏奶幹檬找鏅?quán)讓渡給被征遷戶不應(yīng)視為政府對(duì)該部分權(quán)益的放棄，而應(yīng)當(dāng)推定為政府以自己的行為來表明其對(duì)原被征遷戶繼續(xù)處置已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街镞@種行為的認(rèn)可。易言之，上述行為應(yīng)視為政府將已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锏奶幹脵?quán)及收益權(quán)讓給了原被征遷戶，而沒有讓渡給原被征遷戶以外的其他人。因此，對(duì)未經(jīng)任何人處置的已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锒?，其?quán)屬仍在國家，不應(yīng)視為國家對(duì)該部分物權(quán)的放棄。
第二，從主體角度而言，于某某等人身為國家征遷工作人員或者受委托從事征遷工作的人員，在處置征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锏倪^程中，具備貪污罪的主體身份構(gòu)成要件，其侵吞國有財(cái)產(chǎn)的行為侵犯了其職務(wù)行為的廉潔性。
第三，從職權(quán)角度而言，實(shí)踐中已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锒嘤稍徽鬟w戶主處置，如果原戶主不做處置，那么Y鎮(zhèn)在征遷完成后平地交地的時(shí)候，仍需要Y鎮(zhèn)政府自己完成土地的平整工作。對(duì)Y鎮(zhèn)政府而言，對(duì)以征遷土地進(jìn)行平地仍是征遷工作的組成部分，處置已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锉旧砜梢暈檎鬟w工作中應(yīng)有的職務(wù)行為。對(duì)苗木的買家而言，于某某等人在未明確告知的情況下，買家是無從得知于某某等人的處分行為是自己的個(gè)人行為還是政府行為，但從于某某的身份角度考慮，買家存在評(píng)價(jià)于某某的處分行為為政府行為的表見認(rèn)識(shí)。在這個(gè)過程中，身為國家征遷工作人員的于某某等人的處分行為是一種職務(wù)行為，其賣樹苗并進(jìn)行私分的行為侵犯了國家工作人員職務(wù)的廉潔性。因此，于某某等人在客觀上是利用了自己國家征遷工作人員身份所形成的便利條件，符合貪污罪的客觀行為要件。
（三）問題歸納
1.已征遷補(bǔ)償?shù)厣系厣细街锬芊駱?gòu)成貪污罪的犯罪對(duì)象？《刑法》第382條明確了貪污罪的犯罪對(duì)象是“公共財(cái)物”，而《刑法》第91條則明確了“公共財(cái)產(chǎn)”是指：“（一）國有財(cái)產(chǎn)；（二）勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)；（三）用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)。在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論。”征遷工作開展之前，地上附著物的歸屬在于原戶主自無疑問。征遷完成后，國家對(duì)該地上附著物的戶主已按照一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了補(bǔ)償，應(yīng)視為國家以一定價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)將該部分地上附著物購買下來，其所有權(quán)應(yīng)轉(zhuǎn)屬于國家。但案例中，國家在實(shí)踐中并未有行使自己所有權(quán)的行為表示，反而Y鎮(zhèn)政府存在默認(rèn)原被征遷戶自行處置已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锊⑾碛刑幹檬找孢@一普遍現(xiàn)象。歸納起來就是已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锬芊癯蔀樨澪圩锏姆缸飳?duì)象問題。
2.于某某等人處置已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锏男袨槔昧撕畏N職權(quán)？我國刑法明文規(guī)定了貪污罪的主體是國家工作人員，全國人大常委會(huì)在《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》中規(guī)定了，“村民委員會(huì)等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的‘其他依照法律從事公務(wù)的人員’：......（四）土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理；......（七）協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作?！庇谀衬场⑿炷衬成頌閲艺鬟w工作人員固無疑問，曹某某、徐某是否屬于全國人大常委會(huì)解釋中的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”存在疑問。本案中，對(duì)已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街?，?dāng)時(shí)既無相關(guān)規(guī)定也無相關(guān)人員和專門的機(jī)構(gòu)、人員對(duì)已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街镞M(jìn)行管理，Y鎮(zhèn)政府默認(rèn)原被征遷戶有權(quán)自行處置，造成了對(duì)已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锕芾砩系恼婵諣顟B(tài)。于某某作為在整個(gè)行為中起主要作用的人員，其處置地上附著的苗木的行為有無利用其在征遷中職務(wù)上的便利關(guān)系到犯罪的客觀行為要件；曹某某、徐某、徐某某等人在私分錢款時(shí)有無利用其職權(quán)、利用何種職權(quán)、是否存在共謀的意思表示關(guān)系到共同犯罪的成立與否。
［已征遷補(bǔ)償?shù)厣系厣细街锏亩ㄐ裕?/p>
（一）已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锏臋?quán)屬分析
定于地上的苗木實(shí)為地上附著物的一種，是基于地上權(quán)而派生出來的一種所有權(quán)，是一種依附于土地上的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。我國《物權(quán)法》第42條第2款規(guī)定，“征收集體所有的土地，應(yīng)當(dāng)依法足額支付土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用”；《土地管理法》第47條規(guī)定，“征用耕地的補(bǔ)償費(fèi)用包括：土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)以及地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)”，《M市土地征收補(bǔ)償安置辦法》第22條規(guī)定，“征地應(yīng)依法據(jù)實(shí)支付青苗和附著物補(bǔ)償費(fèi)，青苗和附著物補(bǔ)償費(fèi)歸所有者所有?！钡厣细街慕ㄖ?、構(gòu)筑物、種植的苗木凝結(jié)了公民的一般勞動(dòng)，具有經(jīng)濟(jì)意義上的價(jià)值，且為法律所承認(rèn)和保護(hù)。在我國，土地所有權(quán)不允許私有，而基于土地使用權(quán)基礎(chǔ)上產(chǎn)生的房產(chǎn)、建筑物、構(gòu)筑物、苗木等財(cái)產(chǎn)應(yīng)屬于公民私有財(cái)產(chǎn)。政府因征遷工作需要面對(duì)地上附著物進(jìn)行征收，并對(duì)所有權(quán)人進(jìn)行補(bǔ)償，可以視為政府為取得處置地上附著物的所有權(quán)而向原所有權(quán)人支付的對(duì)價(jià)。因此，地上附著物的權(quán)屬在原所有權(quán)人，政府的征收實(shí)際上是通過支付對(duì)價(jià)的方式將作為被征對(duì)象的地上附著物的權(quán)屬轉(zhuǎn)移給了自己，完成了權(quán)屬的變更，使之具有了國有財(cái)產(chǎn)的屬性。
有人認(rèn)為，Y鎮(zhèn)默認(rèn)由被征遷戶主對(duì)已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街镞M(jìn)行處置，并由處置人享有處置收益，目的在于平衡征遷工作中政府和被征遷戶的利益關(guān)系，這實(shí)際上是一種對(duì)已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锼袡?quán)的放棄。我們一般認(rèn)為，“拋棄占有及動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，無需向特定人為意思表示。其他權(quán)利之拋棄，應(yīng)向直接受利益之人以意思表示為之”［2］，而地上附著物是一種不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。國家作為已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锏乃袡?quán)人，若放棄這種不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，需要向受益人有明確的意思表示。意思表示的種類有明示和默示兩種，Y鎮(zhèn)默認(rèn)原被征遷戶處置已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锏男袨閷?shí)際上是默示意思表示中的推定。Y鎮(zhèn)以自己的行為推定將該部分已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锏乃袡?quán)拋棄給了原被征遷人，而對(duì)其他未經(jīng)處理的地上附著物不得視為國家對(duì)該部分所有權(quán)的拋棄。若原被征遷人對(duì)地上附著物不做處置，在政府未為處置前，該部分地上附著物的權(quán)屬仍在國家，不存在權(quán)屬上的空檔期間，也就不存在政府管理的空檔期問題。
（二）征收行為的法律屬性分析
土地征收是指“圍家為了公共利益目的，以補(bǔ)償為前提，依照法律的規(guī)定對(duì)公民、法人和其他組織的土地予以強(qiáng)制取得行為”［3］，土地征收“是一種綜合性的行為，除了包括行政行為和民事行為之外，還包括憲法行為和經(jīng)濟(jì)法行為”［4］。本案中，Y鎮(zhèn)政府在對(duì)地上附著物進(jìn)行征收并向原所有權(quán)人支付對(duì)價(jià)的情況下，Y鎮(zhèn)政府不僅是作為國家在行使具體行政行為，它同時(shí)兼有部分民事法律行為的性質(zhì)，原因在于政府要就被征地上的附著物向被征遷人給予公正、合理的補(bǔ)償。那么，Y鎮(zhèn)政府在行使征遷工作職權(quán)的過程中，除了要完成征遷任務(wù)外，還要處理好與被征遷人的民事關(guān)系，已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街镌诖顺休d著民事主體雙方法律關(guān)系的內(nèi)容。Y鎮(zhèn)政府在征遷完成后，默認(rèn)原被征遷戶處置原屬于他們的地上附著物并享受收益的行為實(shí)際上是對(duì)先前征遷行為的補(bǔ)充，被征遷戶的處置收益實(shí)際上是先前征遷補(bǔ)償對(duì)價(jià)的組成部分，不可視為是政府對(duì)該部分已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锏姆艞墶?/p>
（三）已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街镒鳛樨澪圩飿?gòu)成對(duì)象的解讀
據(jù)前文分析，已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锏乃袡?quán)歸屬在于國家，政府默認(rèn)被征遷人處置已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街飳儆谝阅J(rèn)的意思表示推定政府將該部分已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锏乃袡?quán)轉(zhuǎn)移給了被征遷人。在已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锷形催M(jìn)行任何處置情況下，進(jìn)一步討論：一是原被征遷人不行使處置權(quán)的情況，于某某等人私自變賣并私分；二是原被征遷人待行使處置權(quán)的情況，于某某等人私自變賣并私分；三是政府待行使處置權(quán)的情況，于某某等人私自變賣并進(jìn)行私分。下面分情況進(jìn)行分析：
第一、三種情況下，已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锏臋?quán)屬仍在國家，權(quán)屬未發(fā)生任何法律意義上的變更，這兩種情況下于某某等人進(jìn)行私自變賣并私分的行為均屬于對(duì)國有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的侵犯，符合貪污罪的犯罪客體特征。第二種情況下，若于某某在處分該部分地上附著物時(shí)已明知原被征遷人待處置，但仍采取掩飾、隱瞞等手段進(jìn)行私自變賣并私分是否構(gòu)成對(duì)國有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的侵犯不無疑問。在此產(chǎn)生了兩個(gè)問題：一是本案中已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锬芊褚暈椤皣覚C(jī)關(guān)管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)”？二是如何確定國家轉(zhuǎn)移已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锼袡?quán)行為的時(shí)點(diǎn)？三是于某某等人行為手段如何評(píng)價(jià)？
筆者認(rèn)為，《刑法》第91條規(guī)定的“以公共財(cái)產(chǎn)論”的私有財(cái)產(chǎn)需具有為國家主體所管理、使用或者運(yùn)輸?shù)膶?shí)際功能或者客觀特征，已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街镌诒景钢袃H僅是一種待處置的不動(dòng)產(chǎn)，不符合該條的規(guī)定，因此不得視為“以公共財(cái)產(chǎn)論”的私有財(cái)產(chǎn)。作為一種不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，只有原被征遷人實(shí)際上行使了處置行為且政府未表示異議的情況下，該部分地上附著物所有權(quán)方能轉(zhuǎn)移給原被征遷人。從表面上看，于某某等人明知原被征遷人待處置的情況下仍進(jìn)行仍采取掩飾、隱瞞等手段進(jìn)行私自變賣并私分，這種行為從表象上看具有盜竊罪的犯罪特征，但實(shí)際上竊取仍是貪污罪犯罪手段的一種。因此，于某某等人在明知原被征遷人待處置的情況下仍進(jìn)行變賣和私分，其主觀上雖然具有盜竊他人財(cái)產(chǎn)的意思表示，但客觀上該部分財(cái)產(chǎn)所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移，其實(shí)質(zhì)上仍構(gòu)成對(duì)國家財(cái)產(chǎn)法益的侵犯，根據(jù)結(jié)果無價(jià)值論［5］的觀點(diǎn)，于某某等人的行為仍可能構(gòu)成貪污罪。
［于某某等人在征遷工作職權(quán)的界定］
Y鎮(zhèn)在征遷過程中，于某某等人是否擁有主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锏穆殭?quán)成為認(rèn)定于某某等人的行為是否構(gòu)成貪污罪的關(guān)鍵。判斷于某某等人是否擁有上述職權(quán)，要從主體身份、國家現(xiàn)有規(guī)定、征遷工作的實(shí)際狀況以及法律規(guī)定的目的進(jìn)行考量。
（一）主體身份界定
根據(jù) 《M市土地征收補(bǔ)償安置辦法》第3條的規(guī)定，“市國土資源局統(tǒng)一管理征遷補(bǔ)償安置工作，其所屬的市土地征遷事務(wù)管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)征遷補(bǔ)償安置管理的事務(wù)性工作。各區(qū)政府負(fù)責(zé)組織本級(jí)政府有關(guān)部門和鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、街道辦事處，實(shí)施轄區(qū)內(nèi)征遷工作，其成立的土地征遷事務(wù)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)轄區(qū)內(nèi)征遷補(bǔ)償安置的具體事務(wù)工作?！庇谀衬场⑿炷衬成頌閅鎮(zhèn)國家征遷工作人員，具有國家工作人員的身份自無疑問。曹某某、徐某身為Y鎮(zhèn)B村的黨支部書記和主任是否屬于全國人大常委會(huì)解釋中 “其他依照法律從事公務(wù)的人員”，存在疑問。
對(duì)征遷工作，我們?cè)诖瞬荒軆H僅狹義的理解為征遷的主體工作，征遷后續(xù)的房屋拆除、清淤清表、土地平整、圍墻修砌等工作，這些工作對(duì)順利完成征遷計(jì)劃具有重要意義，若有政府的授權(quán)委托，其依然屬于征遷工作的組成部分。處置已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锟梢暈檎鬟w工作的后續(xù)組成部分。因此，筆者認(rèn)為在國家未明確已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锏奶幹棉k法的情況下，曹某某、徐某在處置該部分財(cái)物的過程中仍具有國家征遷工作人員的身份，屬于受國家機(jī)關(guān)委托“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。
（二）征遷工作實(shí)踐
征遷是征收和遷移的合意詞，《M市土地征收補(bǔ)償安置辦法》規(guī)定了一整套完整的征遷流程，包含：征地方案的制定、審批、公告，土地及地上附著物的丈量、套算、協(xié)商、公告，征收補(bǔ)償費(fèi)用的發(fā)放，被征遷人員的安置等程序。對(duì)已被征遷的土地及地上附著物，實(shí)踐中存在由政府下屬部門直接進(jìn)行拆除或者由政府委托社會(huì)第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行拆除，房屋由政府下屬部門直接拆除屬于政府的職務(wù)活動(dòng)自無疑問，在委托社會(huì)第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行拆除的情況下，“房屋征收屬于行政業(yè)務(wù)性委托”［6］，其工作人員擁有政府委托的房屋征收、補(bǔ)償、安置、拆遷的工作職權(quán)，在刑法上屬于“受委托從事公務(wù)”。在Y鎮(zhèn)政府對(duì)已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锶绾翁幹脽o明文規(guī)定的情況下，如前文所述，征遷工作是一個(gè)整體，對(duì)被征土地的平整、地上附著物的拆除、處置并按照上級(jí)政府的要求移交被征地塊是征遷工作應(yīng)有的一部分。于某某身為國家征遷工作人員，在征遷過程中按照上級(jí)政府的要求對(duì)被征土地進(jìn)行平整和對(duì)地上附著物進(jìn)行合理的處置是其應(yīng)有的工作職權(quán)，因此于某某等人處置已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锸且环N職務(wù)行為。實(shí)踐中，政府默認(rèn)地上附著物由被征遷人自行處置可視為政府處置已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锏耐緩街?，于某某等人?duì)價(jià)值較大的地上附著物進(jìn)行變賣也是處置途徑中的一種。假如于某某等人處置本案中的苗木后，將所得款項(xiàng)依法上交國家的情況下，則不能以刑法上的侵犯財(cái)產(chǎn)罪（如貪污罪）對(duì)其進(jìn)行評(píng)價(jià)。
（三）貪污罪的法律意旨
貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵是，行為人在非法占有公共財(cái)物之前，基于其職務(wù)而合法地占有了該公共財(cái)物，或者基于其職務(wù)和特定事實(shí)的發(fā)生而享有在價(jià)值金額上與其后來所占有的公共財(cái)物相對(duì)應(yīng)的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。［7］貪污罪的客觀行為手段包括侵吞、竊取、騙取，也就是說貪污罪與侵占等罪名在行為手段上的關(guān)系是一種特殊與一般的關(guān)系。“刑法在貪污罪和職務(wù)侵占罪之外另設(shè)侵占罪,決不是因?yàn)樨澪圩锖吐殑?wù)侵占罪的犯罪對(duì)象是公共財(cái)物而侵占罪的犯罪對(duì)象是私有財(cái)物,而是因?yàn)榍皟勺锸锹殑?wù)犯罪而后一罪乃非職務(wù)犯罪”［8］，這也就是說貪污罪中侵財(cái)手段的職務(wù)性是貪污罪區(qū)別于其他罪名的重要標(biāo)志。在實(shí)際征遷過程中，貪污罪“最為關(guān)鍵的環(huán)節(jié)在于準(zhǔn)確把握行為人與公共財(cái)物之間的關(guān)系，尤其是行為人在非法占有公共財(cái)物之前與該公共財(cái)物的關(guān)系”［9］。已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锉旧砭褪钦鬟w工作的產(chǎn)物，于某某等人身為國家征遷工作人員，與該部分地上附著物具有天然的職務(wù)便利條件。有人認(rèn)為，在Y鎮(zhèn)對(duì)已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锶绾翁幹脽o明文規(guī)定的情況下，于某某等人的處置行為不一定實(shí)際上利用了他們的征遷工作職權(quán)，其他人仍存在可以處置該部分地上附著物的現(xiàn)實(shí)可能。筆者認(rèn)為，國家工作人員利用職務(wù)上的便利不一定以其主觀上的有意識(shí)的利用為條件，只要于某某等人在客觀上具有處置已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锏穆殭?quán)條件，不管于某某有無意識(shí)的去利用它，仍可以視為其利用了職務(wù)上的便利。客觀上，在未作出明確告知的情況下，社會(huì)對(duì)國家征遷工作人員和一般第三人處置已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街镆矔?huì)有不同的理解，前文已有所述。
［結(jié)論］
已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街镒鳛橐环N不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，在征遷過程中逐步完成其權(quán)屬的轉(zhuǎn)移，具有國有財(cái)產(chǎn)的法律屬性，能夠成為貪污罪的犯罪對(duì)象。征遷工作是一個(gè)整體，在Y鎮(zhèn)未明確已征遷補(bǔ)償?shù)厣细街锾幹棉k法的情況下，于某某等人身為國家工作人員或受委托從事征遷工作的人員，具有征遷工作中處置地上附著物的職務(wù)便利條件。于某某在對(duì)已征遷補(bǔ)償?shù)牡厣厦缒具M(jìn)行變賣時(shí)，主觀上具有侵占國有財(cái)產(chǎn)的故意，客觀上實(shí)施了私分行為，構(gòu)成了對(duì)國家工作人員職務(wù)的廉潔性和國有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的侵犯，且數(shù)額較大，構(gòu)成貪污罪的主犯。曹某某、徐某、徐某某在明知是國有財(cái)產(chǎn)的情況下在私分時(shí)未作反對(duì)即接受私分款項(xiàng)，且客觀上不存足以在影響其主觀意志的情況，應(yīng)視為同于某某一起具有私分并侵占國有財(cái)產(chǎn)的故意，曹某某、徐某、徐某某的行為構(gòu)成貪污罪的共犯。根據(jù)《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》：“行為人控制公共財(cái)物后，是否將財(cái)物據(jù)為已有，不影響貪污既遂的認(rèn)定”，于某某、徐某某因害怕案發(fā)而事后返還的行為不影響貪污罪的認(rèn)定。
注釋：
［1］張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社 2016年版，第1186頁。
［2］史尚寬：《物權(quán)法》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第54頁。
［3］許迎春：《中美土地征收制度比較研究》，浙江大學(xué)出版社2015年版，第20頁。
［4］鄒愛華、符啟林：《論土地征收的性質(zhì)》，載《法學(xué)雜志》2010年第5期。
［5］根據(jù)張明楷教授的觀點(diǎn)，結(jié)果無價(jià)值論的基本立場(chǎng)是：刑法的目的與任務(wù)是保護(hù)法益，違法性的實(shí)質(zhì)（或根據(jù)）是法益侵害及其危險(xiǎn)。在違法性的評(píng)價(jià)中應(yīng)堅(jiān)持客觀主義的立場(chǎng)，違法評(píng)價(jià)的對(duì)象是事后查明的客觀事實(shí)，行為人的主觀能力和主觀意識(shí)不是違法評(píng)價(jià)對(duì)象，而是責(zé)任要素。參見張明楷：《行為無價(jià)值論的疑問——兼與周光權(quán)教授商榷》，載 《中國社會(huì)科學(xué)》2009年第1期。
［6］楊彥、侯宏偉：《淺議政府對(duì)房屋征收勞務(wù)合作單位的監(jiān)管——基于武漢市首例房屋征收項(xiàng)目》，載《江漢大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2013年第5期。
［7］鄒兵建：《論貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”——以指導(dǎo)性案例11號(hào)為切入點(diǎn)的反思》，載《政治與法律》2016年第11期。
［8］肖中華：《也論貪污罪的“利用職務(wù)上的便利”》，載《法學(xué)》2006年第7期。
［9］同［7］。
*安徽省馬鞍山市雨山區(qū)人民檢察院檢察官助理［243000］
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